CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52606 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL13787-2017 Radicación n.° 52606 Acta 08 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NUBIA BUITRAGO HUERTAS, contra la sentencia del 31 de mayo de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES NUBIA BUITRAGO HUERTAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido sin solución de continuidad, también por el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses de las mismas, demás prestaciones, horas extras y recargos nocturnos, el pago de la indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria, cotizaciones a seguridad social y la indexación correspondiente (f.° 3 a 17 del cuaderno principal) Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que inició a prestar sus servicios para la demandada el 5 de febrero de 2001, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales y que el 30 de noviembre de 2003 terminó la relación de trabajo.

Alegó a su favor, que el horario en que trabajaba era de 6 horas continuas, de 7:00 am a 1:00 pm o de 1:00 pm a 7:00 pm, de lunes a sábado, y que realizaba sus labores bajo subordinación. Para terminar, refirió que su último salario ascendió a la suma de $972.020. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el 3 que menciona que « El Instituto de Seguros Sociales, es una empresa Industrial y Comercial del Estado» y el 7 donde manifiesta, que « La demandante siempre realizó la labor propia del contrato de trabajo en las instalaciones de la demandada, con los implementos, instrumentos y equipos proporcionados por la demandada».

A efectos de negar las pretensiones, adujo que la accionante era consciente que se habían suscrito contratos de prestación de servicios, que fueron acordados por plazos fijos y que, una vez terminados, fueron liquidados de común acuerdo entre las partes. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho, pago o compensación, y prescripción (f.° 111 a 116 del cuaderno principal) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 13 de octubre de 2009, absolvió al demandado (f.° 210 a 218 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, con la sentencia del 31 de mayo de 2011, cuestionada en casación, confirmó la de primer grado (f.° 60 a 68 del cuaderno del Tribunal). El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, precisó que el Decreto 2127 de 1945, hacía presumir el nexo contractual en su artículo 20, disposición que procedió a transcribir para a continuación concluir que ese «tópico en el sub lite no fue desvirtuado por la parte demandada».

A continuación verificó las pruebas allegadas al plenario, e indicó que los únicos medios de convicción aportados eran los contratos de prestación de servicios, «con los que no se puede llegar al convencimiento que la relación que unió a las partes correspondía a un contrato de trabajo». Citó el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y concluyó: Entonces, al corresponderle a la demandante demostrar los tres elementos esenciales del contrato, su deber procesal era traer al plenario los testimonios y documentos necesarios para llevar a esta Sala al convencimiento que lo que en realidad existió entre las partes fue un contrato de trabajo, pruebas estas que brillan por su ausencia dentro del proceso.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 15 del cuaderno del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, que oportunamente fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de « interpretación errónea » de los artículos 21, 23 y 24 del CST; 1 de la Ley 6 de 1945; 20 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1945; 145 y 177 del CPC, y 13 y 53 de la Constitución Nacional.

Dice que la violación de las anteriores disposiciones se produjo en forma indirecta, por haberlas interpretado el ad quem erróneamente, pues con fundamento en ellas absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, siendo así que su correcta interpretación debió conducirlo a despachar favorablemente dichas súplicas. Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, planteó: (i) No dar por demostrado estándolo, que entre la actora y la sociedad demandada suscribieron varios contratos de prestación de servicios, los cuales fueron disfrazados con el propósito de poner a la demandante en una situación de desfavorabilidad frente a los funcionarios de planta.

(ii) No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante prestaba sus servicios para la sociedad demandada, bajo la continuada subordinación y dependencia del ISS. iii) No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante, verdaderamente realizaba las labores propias de un trabajador, como quiera que debía cumplir horarios y asumir responsabilidades, y no sólo las obligaciones propias de un contrato de prestación de servicios. iv) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no cumplió con la obligación de dar respuesta al oficioN°1009 del 12 de mayo de 2008, esto es, allegar la documental requerida para establecer los horarios y turnos que debía cumplir la demandante.

Yerros que aduce se cometieron, por la errónea apreciación de los contratos de prestación de servicios, y por dejar de valorar el oficio n.° 1009 del 12 de mayo de 2008 (f.° 131 del cuaderno principal); la respuesta al telegrama n.° 925 del 24 de agosto de 2009 librado por el a quo (f.° 175 a 201, del cuaderno principal); y el manual específico de funciones y requisitos del cargo de auxiliar de servicios asistenciales, sin precisa n.° de folio.

En el desarrollo del cargo, manifiesta que se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, todos de manera continuada, prestados de manera directa y personal, bajo constante subordinación y unida a la remuneración percibida por su labor, hechos que configuran la existencia de los elementos integrantes de un contrato de trabajo.

Aduce además que la relación contractual que vínculo a las partes, tuvo su inicio en un contrato de prestación de servicios, que fue consecuencia de circunstancias extraordinarias, que desaparecieron, para convertirse en una relación permanente, con subordinación, y bajo el cumplimiento de horarios de trabajo; y que la prueba de lo anterior son las respuestas dadas a los oficios librados por el a quo, entre los que cobra especial importancia el documento obrante a folio 202 del cuaderno principal, donde se indica claramente la existencia de un jefe inmediato, y presupone la existencia de unas directrices, órdenes y funciones, que debía cumplir la accionante, así como las obligaciones consagradas en los numerales 3, 7, 21, y 26 del mismo documento, que con meridiana claridad, limitan la autonomía de la voluntad de la actora, para en su lugar, establecer una verdadera subordinación. Para soportar sus argumentos, cita la sentencia de casación identificada con la radicación 40273.

Concluye que tal como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia, la sola celebración de los contratos establecidos en la ley 80 de 1993, así como el pago de las pólizas, retención en la fuente, seguridad social, y aceptar su horario, no desvirtúa la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes. En cuanto a la interpretación errónea del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, reprocha al Tribunal, que pese a que advirtió que el accionado no había desvirtuado la presunción contenida en esa preceptiva, con posterioridad, le endilgó «la carga de la prueba del artículo 177 del C.P.C., a la parte actora y confirma la sentencia absolutoria de primera instancia».

Reprueba que el demandado no hubiera allegado pruebas adicionales al proceso, y que los contratos de prestación de servicios no permiten desvirtuar la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, más aún si tiene en cuenta que no dio respuesta al oficio 1009 obrante a folio 131 del cuaderno principal. Por último, afirma que si se encontró demostrado que el accionado no desvirtuó la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, y si concluyó que la accionante solo allegó los contratos de prestación de servicios, debió aplicar las normas más favorables al trabajador, tal como lo prevé el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

RÉPLICA Destaca que el cargo debe ser desestimado puesto que la vía indirecta y en la modalidad de interpretación errónea de la ley, es un concepto de violación totalmente ajeno a los hechos del litigio, y a la valoración de las pruebas, ya que, por razón de su naturaleza, todo yerro hermenéutico es un desatino de puro derecho, motivo por el cual es improcedente aducir la mala interpretación de la ley cuando el recurrente «estime que la infracción legal ocurrió como consecuencias de errores de hecho de derecho en la apreciación de las pruebas » (f.° 35 a 38 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Sea lo primero reiterar una vez más que, por la naturaleza jurídica del recurso extraordinario de casación, no puede ser considerado una tercera instancia en que el recurrente pueda a su arbitrio exponer las inconformidades respecto a la sentencia acusada. Por el contrario, al momento de la formulación del recurso y posterior sustentación, imponen al recurrente el acatamiento de un mínimo de requisitos tanto de forma como de técnica que, al ser desconocidos, además de impedir que el fondo del debate sea abordado, lo condenan a su desestimación. Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo, los que no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Así las cosas, al descender al asunto objeto de estudio, encuentra la Sala que el cargo contiene deficiencias técnicas, que comprometen su prosperidad, tal como se detalla a continuación: En el único cargo propuesto por la vía indirecta, el censor acusa la infracción de las normas sustanciales que componen la proposición jurídica, « en la modalidad de interpretación errónea »;

(f.°10 del cuaderno de casación). Y bajo esta vía resulta improcedente invocar como modalidad de violación la de interpretación errónea de la ley sustancial, a la cual se llega cuando el sentenciador le da una inteligencia al precepto legal que no corresponde, distorsiona o desconoce así su genuino y cabal sentido, concepto que es propio, pero de la vía directa.

De ahí, que cuando se dirige el ataque por la senda fáctica, la modalidad de infracción de la ley que se acepta es el de la «aplicación indebida», pues normalmente, la incursión en un error de hecho conduce a que el fallador de alzada aplique la norma sobre supuestos alterados, y muy excepcionalmente la jurisprudencia de la Sala Laboral ha aceptado la acusación de la sentencia por falta de aplicación de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso.

Al respecto, debe recordarse que la jurisprudencia de la Sala en sentencia CSJ SL, 14 jun. 2006, rad.26564, reiterada en la CSJ SL504-2013 se expresó: Como es sabido, un cargo por la vía indirecta implica siempre la aplicación indebida de la ley, por lo que no pueden darse ni la infracción directa ni la interpretación errónea. Sin embargo, se ha aceptado por esta Sala, la acusación por falta de aplicación de una norma, como modalidad de aplicación indebida, pero solo en el entendido que el cargo esté encaminado por la vía indirecta y bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso.

De otro lado, cuando se invoca un concepto de violación propio del género de la vía directa, para el caso la interpretación errónea de la ley, que produce un yerro jurídico y no uno fáctico, la sustentación del cargo debe en consecuencia ceñirse a los discernimientos de índole jurídico y en relación exclusivamente con los preceptos legales del orden sustantivo que se estime fueron vulnerados, prescindiendo en absoluto de cualquier inconformidad del recurrente con las conclusiones de hecho que haya efectuado el juzgador en el examen y apreciación de las pruebas, lo que en esta oportunidad se desconoció por completo, tal como se observa en el escrito de casación cuando se expresa por el recurrente lo siguiente: En cuanto a la interpretación errónea del artículo 20 del Decreto 2127/45, incurre el ad quem en un ostensible yerro, pues en su sentencia indicó: « por último cabe destacar que el tantas veces citado Decreto reglamentario 2127/45 hace presumir el nexo contractual laboral en su artículo 20, cuando dice: “El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción”, tópico que en el sub lite no fue desvirtuado por la parte demandada ”, (subraya y negrilla fuera del texto), para posteriormente endilgarle la carga de la prueba del artículo 177 del C.P.C., a la parte actora y confirma la sentencia absolutoria de primera instancia. (f.°14 del cuaderno de casación).

Continúa en la sustentación del cargo, En este punto cobra importancia que la demandada no allega pruebas adicionales al proceso, además de los contratos de prestación de servicios, sin que permitan desvirtuar la presunción del referido artículo 20 del Decreto 2127/45, aunado al hecho que de las repuestas a los oficios librados por el despacho, la misma demandada fue renuente a dar respuesta al oficio N°1009 obrante a folio 131 del cuaderno principal, es decir, no desplegó actuación alguna para desvirtuar la citada presunción. (f.°15 del cuaderno de casación. Lo anterior muestra que el recurrente en la sustentación del cargo crea mixtura entre aspectos de puro derecho propios de la vía directa y los facticos propios de la vía indirecta, vías incompatibles entre sí. En igual sentido la Sala se expresó en sentencia CSJ SL8930-2017, en la que puso de presente: La demanda no cumple con las normas mínimas que gobiernan al recurso extraordinario de casación, razón por la que se desestimará. En efecto, el censor acusa la providencia del Tribunal por la «interpretación errónea de hecho de los artículos 488, 489 C.S.T. y 151 del C.P.T.», con lo cual mezcla la vía directa y la indirecta, conceptos incompatibles entre sí, en tanto el primero se origina por la aplicación o inaplicación de una disposición a unos supuestos fácticos frente a los cuales no existen reproches, es decir, el ataque por ese camino procede al margen de toda cuestión probatoria.

Por su parte, el embate por la vía indirecta, tiene su origen en el error de juicio realizado por el sentenciador de segundo grado, por la falta de apreciación o por la valoración errada de las pruebas relacionadas con los supuestos fácticos del juicio, debiendo orientarse a través de errores de hecho o de derecho. Además, de aceptar que el reproche se estructura por la vía jurídica, tampoco podría estudiarse el cargo, puesto que la sustentación se basa en argumentos de índole fáctico, verbigracia la errada apreciación de la reclamación administrativa y de la demanda inicial, en lo referente a las fechas de presentación para el cómputo del término prescriptivo, lo cual resulta ajeno a la senda directa escogida.

Adicionalmente, tampoco se encontraría el cargo ajustado a la técnica del recurso de casación laboral, en el evento de dársele el entendimiento de estar dirigido por la vía indirecta, pues, el concepto de vulneración formulado -interpretación errónea-, es del resorte exclusivo de la vía directa; así mismo, y si se invoca un error de hecho, es deber del recurrente enunciarlo, sin dar lugar a ningún equívoco, tarea de la que no se ocupó el recurrente.

No obstante lo anterior, y si la Sala descendiera a las pruebas que se denuncian, no encontraría por parte del Tribunal un error, menos con el carácter de manifiesto y protuberante, que ameritara el quiebre de su sentencia, en la medida que los contratos de prestación de servicios, objetivamente examinados, tan solo enseñan que la accionante se vinculó con el demandado, a través de ese tipo contractual, sin que con los mismos pueda arribarse a la conclusión que la labor contratada lo fue bajo la subordinación del Instituto de Seguros Sociales, dado que esos documentos muestran que el contratista, conserva su autonomía. Los otros medios de convicción, en verdad nada que tiene que ver con el ente demandado, ya que provienen de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento.

En consecuencia, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral de descongestión, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NUBIA BUITRAGO HUERTAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00