s República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caución Laboral Salad. Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L1378-2022 Radicación n.° 89167 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 19 de septiembre de 2019 en el proceso que en su contra y de WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED instauró JAIRO HUMBERTO OTERO PINZÓN. Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal primera del artículo 141 del Código General del Proceso (fi. 4 Cuad.
Corte). I.
ANTECEDENTES Jairo Humberto Otero Pinzón llamó a juicio a las accionadas, para que se declarara que prestó servicios a SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 89167 General Pipe Services hoy Weatherford South América GMBH, desde el 14 de enero de 1981 hasta el 15 de mayo de 1993. Solicitó fueran condenadas a pagar a Colpensiones el cálculo actuarial, para que le reconozca la pensión de vejez (fls.34 - 41).
En respaldo de sus aspiraciones, informó que nació el 23 de abril de 1954 y laboró para General Pipe Services Inc., del 14 de enero de 1981 al 15 de mayo de 1993. También, que el último cargo que desempeñó fue el de supervisor general de inspección; que sus funciones estaban relacionadas con la exploración, perforación y explotación del petróleo y que se retiró voluntariamente de la compañía, cuando devengaba $1.500.000 mensuales.
Adujo que el pasivo pensional de General Pipe Service Inc. quedó a cargo de las demandadas, cuyo objeto social es la prestación de servicios para la industria de los hidrocarburos. Que para acceder a la pensión de vejez a cargo de la administradora de pensiones, era necesario el cálculo actuarial solicitado y que reclamó a las accionadas, sin respuesta favorable.
Weatherford Colombia Limited se opuso a las peticiones y propuso las excepciones de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Únicamente aceptó que era una compañía dedicada a la industria petrolera (fls. 67- 75). SCLAJ PT- 10 V.00 2 6 Radicación n.° 89167 Manifestó que como no sostuvo ninguna relación con el reclamante, no tenía obligación pendiente con él. Adujo que si bien, es responsable de algunas garantías pensionales de un grupo de trabajadores de General Pipe Service Inc, hoy denominada Weatherford South América GMBH, el demandante no hacía parte del mismo.
Weatherford South América GMBH se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa, buena fe y prescripción. Aceptó los extremos temporales del contrato de trabajo, las funciones que desempeñó el trabajador, su retiro voluntario de la empresa, su objeto social, la reclamación y la respuesta negativa (fls. 79- 95).
En su defensa, expuso que la compañía no estaba llamada pagar el bono pensional, por cuanto no tenía la obligación de afiliar al trabajador al sistema de pensiones, que solo surgió para las empresas del sector de los hidrocarburos desde octubre de 1993. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 28 de enero de 2019, el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá D. C. (fls. 320 Cd), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la empresa demandada Weatherford South América GMBH, a realizar el traslado del cálculo actuarial realizado por la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, por concepto de aportes al sistema SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 89167 general de pensiones al que está obligado por el trabajador Jairo Humberto Otero Pinzón ( ), de la siguiente manera: Periodo IBC 1981 $5.700 pesos equivalentes a un SMMLV 1982 $7.410 pesos equivalentes a un SMMLV Enero a septiembre de 1983 $19.500 pesos mensuales Octubre a diciembre de 1983 $21.000 pesos mensuales 1984 $24.150 pesos mensuales 1985 $24.150 pesos mensuales 1986 $47.250 pesos mensuales 1987 $47.250 pesos mensuales 1988 $47.250 pesos mensuales 1989 $47.250 pesos mensuales 1990 $47.250 pesos mensuales 1991 $21.720 pesos mensuales 1992 $263.400 pesos mensuales De enero al 15 de mayo de 1993 $324.000 pesos mensuales SEGUNDO: ABSOLVER a Weatherford Colombia Limited de las pretensiones de la demanda.
TERCERO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio, el Despacho se considera relevado del estudio de las propuestas por Weatherford Colombia Limited y no probadas las planteadas por Weatherford South America GMBH.
CUARTO: COSTAS. ( ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Weatherford South América GMBH apeló. El Tribunal confirmó la sentencia de primer grado, sin imposición de costas (fls. 327 Cd). Dejó por fuera de la controversia, la relación de trabajo que sostuvo el actor con General Pipe Services INC, entre el SCLAWT-10 V.00 4 7 Radicación n.° 89167 14 de enero de 1981 y el 15 de mayo de 1993, y que la empleadora no estaba obligada a pagar aportes durante ese periodo, dada la falta de cobertura del ISS.
Dijo que conforme lo adoctrinado en fallo CSJ SL, 18 jun. 2018, rad. 56537, al empleador le correspondía asumir el riesgo de vejez de los trabajadores, aunque no estuviera obligado a efectuar cotizaciones al sistema de seguridad social. Que como el demandante no causó la pensión de vejez bajo los lineamientos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, no «queda otro camino que el cubrimiento de la contingencia de vejez a su cargo, mediante el cálculo actuarial», dado que no era posible desconocer la prestación personal del servicio del trabajador, pero sí «la obligación de salvaguardar su derecho a adquirir su pensión de vejez una vez cumpla los requisitos para el efecto».
Concluyó que a la luz de lo ilustrado en sentencias CSJ 5L14338-2015 y CSJ 5L9856-2014, la enjuiciada debía responder por la totalidad del cálculo actuarial. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Weatherford South América GMBH, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con el primer cargo, pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, SCLAWT-10 V.00 5 Radicación n.° 89167 revoque la del a quo y la absuelva de todas las pretensiones impetradas en su contra Con el segundo, procura se case el fallo acusado, para que, en sede de instancia, se modifique la decisión de primer grado, y en su lugar, se condene al actor y a la demandada, al pago de aportes e intereses causados desde el 14 de enero de 1981 hasta el 15 de mayo de 1993.
Con la tercera acusación, solicita se case parcialmente el fallo gravado «en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial, sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante» y, en sede de instancia, se revoque parcialmente el fallo del a quo, «en cuanto condenó a pagar ( ) la totalidad del cálculo actuarial», para que, «se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante».
Los dos últimos, se estudiarán conjuntamente, dado que se sirven de argumentos similares y fundamentalmente persiguen lo mismo. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de 1945; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 56, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 SCLAJPT-10 V.00 6 2 Radicación n.° 89167 de la Ley 797 de 2003; 4 y 13 de la Constitución Política, y por infracción directa del literal c) del artículo 20, del Decreto 2665 de 1998.
Reprocha la solución impartida por el fallador de alzada y solicita se replantee, con el objetivo de regresar al que «había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso»; esto es, que no existe responsabilidad del empleador por el pago de cálculos actuariales por periodos servidos por sus trabajadores, cuando no fue posible afiliarlos a la seguridad social por falta de cobertura Arguye que las consideraciones del fallo confutado no se acompasan con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en tanto esta disposición contempla dos situaciones que no tienen ninguna relación con la obligación de un empleador de hacer un aprovisionamiento para el pago de cotizaciones, menos con emitir cálculos actuariales por los periodos en que no hubo afiliación del trabajador por falta de cobertura.
Asevera que igual acontece con el artículo 76 ibídem, de donde emerge que el pago de aportes tenía como finalidad que el ISS asumiera la «cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes». Así las cosas, mientras ello sucedía, el empleador no estaba obligado a sufragar cotizaciones o cuotas proporcionales, dado que estas no tenían efectos retroactivos.
SCIAIPT-10 V.00 7 Radicación n.° 89167 Sostiene que el Tribunal no desconoció que la pensión de vejez a cargo del empleador fue prevista con carácter temporal o transitorio, hasta que tales contingencias fueran asumidas gradualmente por la entidad de seguridad social. No obstante, no hizo «producir efectos a esa subrogación, al endilgarle una responsabilidad» a la accionada antes de que se presentara dicho fenómeno. Afirma que según los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, las pensiones de los trabajadores que tenían menos de 10 arios al servicio al empleador, cuando al ISS asumió el riesgo de vejez quedaron a cargo de dicha entidad.
Que de conformidad con lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2003, rad. 18999, CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475 y CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 37252, sobre el empleador no recae ninguna responsabilidad cuando no existía cobertura del Instituto en el lugar de prestación del servicio, salvo que se tratara de un contrato de trabajo vigente al momento en que inició el sistema general de pensiones, que es el caso.
Alude a las sentencias CC T-119-2011, CC C-506-2001. Expresa que para «atenuar» los efectos de la falta de afiliación al sistema de seguridad social, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, crearon mecanismos que apuntan a la emisión de un cálculo actuarial; no empece, esas previsiones no resultan aplicables al presente asunto, pues a más que el contrato de trabajo terminó antes de regir la Ley 100 de 1993, no hubo omisión de la empleadora.
Acota que el artículo 33 de la Ley 797 fue declarado exequible en SCLAPT-10 V.00 8 q Radicación n.° 89167 fallo CC C-506-2001, por manera que no es dable concluir que procede la emisión de un cálculo actuarial. Alude al artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y anota que como la falta de afiliación del actor no obedeció a un descuido de la empleadora, sino a «una imposibilidad legal», esa regulación no aplica al caso objeto de estudio.
VII. RÉPLICA Jairo Humberto Otero afirma que el cargo atenta contra la técnica del recurso de casación, en tanto mezcla las modalidades de interpretación errónea y aplicación indebida. Manifiesta que la decisión gravada es acertada, como quiera que el Tribunal efectuó una exégesis adecuada a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y se ciñó al criterio jurisprudencial de esta Sala de la Corte, expuesto entre otras, en proveído CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745.
Weatherford Colombia Limited dice que coadyuva los argumentos de la censura. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada, está fuera de discusión que el demandante laboró para General Pipe Service Inc., hoy Weatherford South América GMBH, del 14 de enero de 1981 al 15 de mayo de 1993; así mismo, que dentro de ese lapso la accionada no estaba obligada a efectuar aportes al sistema general de pensiones, en tanto se dedica a SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 89167 actividades propias de la industria del petróleo.
La Sala debe resolver, si el ad quem se equivocó al condenar a la llamada a juicio a pagar el título pensional con destino a la administradora de pensiones, por el tiempo que este estuvo vinculado con ella, a pesar de que no estaba obligada a efectuar aportes al sistema de pensiones, en tanto las compañías petroleras fueron llamadas a inscripción a partir del 1 de octubre de 1993.
Conviene recordar que el pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales (ISS). La Ley 90 de 1946 creó el seguro social obligatorio y, en sus artículos 72 y 76, dispuso que gradualmente el Instituto asumiría el riesgo de vejez en los lugares en donde iniciara cobertura; por ello, los empleadores estaban abocados a efectuar el aprovisionamiento según el tiempo que el trabajador hubiese laborado a su servicio y entregarlo a la entidad.
Así las cosas, la carga pensional continuó bajo la responsabilidad de los empleadores, en los casos en que el ISS no hubiese hecho presencia en la zona geográfica o en algunos sectores de la industria. De igual manera, cumple remembrar que la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó en el Acuerdo 224 de 1966; sin embargo, para el sector petrolero, la exigencia de afiliación comenzó a partir del 1 de octubre de 1993 y, con la entrada en vigor de la Ley SCLAJPT-10 V.00 10 lo Radicación n.° 89167 100 de 1993, se dispuso la necesidad de afiliar a todos los trabajadores dependientes del país a la seguridad social.
También, que en los artículos 23 y 24 de este ordenamiento se crearon sanciones y acciones de cobro, cuando los empleadores no realizaran los aportes pertinentes. Adicionalmente, el artículo 33 ibídem estatuyó que para los asalariados que prestaron servicios y no fueron afiliados al régimen de pensiones, para efectos del reconocimiento de la prestación, se colacionaría el tiempo laborado y no cotizado, y que el empleador debía asumir el título pensional pertinente.
De esta suerte, contrario a lo expuesto por la censura, la decisión del Tribunal fue acertada en tanto, con reiteración y unicidad, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que en los casos en que el empleador no afilió a sus trabajadores al sistema general de pensiones, incluso porque no había sido llamado a inscripción, debe pagar el título pensional correspondiente a esos lapsos.
En sentencia CSJ SL5535-2018, la Corte discurrió: [ ] La Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS ( ).
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 89167 obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (..) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social» ( ).
Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social [ ].
En similar sentido, en proveído CSJ SL2879-2020 se reflexionó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. De esta suerte, deviene claro que el pago del título SCLAPT-10 V.00 12 11 Radicación n.° 89167 pensional por parte del empleador a la entidad de seguridad social, tiene como objetivo cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital necesario para financiar un derecho pensional acorde al tiempo laborado, en perspectiva de que se perfeccione la subrogación de un riesgo que con anterioridad asumía el empleador.
Con ello, se garantiza el derecho fundamental a la seguridad social de aquellas personas que no pueden verse perjudicadas por la imprevisión del legislador de la época. Sobre el particular, en la providencia CSJ SL4107-2021 se explicó: En efecto, para la Sala no es arbitrario el criterio según el cual ante la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.
Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el trabajador, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Esto en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.
Corolario obligado de lo expuesto, es que el Tribunal no incurrió en los desatinos endilgados por la censura. Además, tal cual lo ha definido esta Corporación, «no existen razones para el cambio jurisprudencial propuesto respecto al criterio actual de la Corporación, que ha sido objeto de reiteración en recientes pronunciamientos» (CSJ SL4107- 2021).
Por ello, el cargo no prospera. SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 89167 IX. CARGO SEGUNDO Por vía directa, denuncia infracción directa de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946; 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; 21 del Decreto 1824 de 1965 y 33 del Decreto 3041 de 1966.
Acusa interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de 1945; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59 a 61 del Decreto 3041 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003, y 4, 13 y 230 de la Constitución Política. Estima que el actor no puede verse afectado por la no inclusión del tiempo que sirvió a la empresa por falta de cobertura de seguridad social, para efectos de obtener la pensión de vejez,; no obstante, considera que imponer solo al empleador el pago de los aportes causados a través del cálculo actuarial resulta desproporcionado e inequitativo.
Precisa que se desconoció que el Estado es responsable de contribuir «en la financiación del seguro obligatorio de vejez, por que no existe ninguna razón para que no tenga ninguna responsabilidad en el pago de los recursos necesarios para cubrir los aportes al sistema de pensiones». Asevera que en los términos de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del ISS, al Estado le correspondía establecer las condiciones y la oportunidad en la que «subrogaría a los SCLAPT-10 V.00 14 a Radicación n.° 89167 empleadores en el reconocimiento de las prestaciones por vejez».
Memora que solo a partir de 1967, la entidad de seguridad social asumió la cobertura del riesgo de vejez y se «demoró 25 años más para a hacerlo respecto de empresas como la empleadora del demandante», por manera que no es dable colegir que «esa omisión regulatoria haya estado justificada en razones» constitucionales o legales. Sostiene que desconocer la responsabilidad del Estado, implica ir contra las reglas de aplicación universal de «las obligaciones de quien ha contribuido a generar un daño y, asimismo, las legales y constitucionales», como el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Agrega que los deberes de la empleadora y de Weatherford South América GMBH, estuvieron regidos por el Código Sustantivo del Trabajo, de suerte que a la luz de lo dispuesto en el artículo 1, no es dable imponer a una de las partes del contrato una carga desmedida, pese a que «su actuar estuvo ceñido a las normas legales vigentes y a la interpretación judicial que, durante mucho tiempo, de ellas se hizo».
Anota que debe hacerse un ejercicio razonable de ponderación que distribuya las cargas de acuerdo a la responsabilidad que incumbe a cada una de las partes, por manera que la del Estado, a través del ISS, debe ser mayor que las de trabajador y empleador. SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 89167 Esgrime que con el fin de que no afectar la posibilidad de que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez, lo equitativo es que el Estado asuma el 50 % del deber pensional, y entre empleador y trabajador el faltante, en las proporciones que la ley ha fijado.
X. CARGO TERCERO Por vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 72 y 96 de la Ley 90 de 1946; infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo ario; 31 del Decreto 043 de 1971; 2 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, como consecuencia de una exégesis errada de los artículos «72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993».
Reprocha que se le impusiera el pago total del cálculo actuarial, como quiera que el actor también tenía la obligación de contribuir a la financiación de la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en los términos de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo ario, 31 del Decreto 043 de 1971 y 2 del Acuerdo 029 de 1985.
Reitera que no hay razón para eximir al accionante del pago de las cotizaciones, en tanto su falta de afiliación al SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 89167 sistema general de pensiones, no fue por negligencia del empleador, sino por falta de cobertura de la entidad de seguridad social. Por ello, considera improcedente resolver el litigio bajo los lineamientos del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, dado que este precepto aplica en el evento en que el trabajador fue debidamente afiliado.
Colegir algo distinto, dice, sería responsabilizar a la empresa de un deber imposible de cumplir, pues «si no podía afiliar al actor al Seguro Social, obviamente no podía descontarle de su salario las sumas destinas a efectuar cotizaciones». XL RÉPLICA Arguye que lo expuesto en el segundo cargo, constituye un hecho nuevo, como quiera que en las instancias no se discutió la responsabilidad del Estado en el pago de los aportes por el periodo que el demandante estuvo desafiliado del sistema general de pensiones.
Critica al recurrente por no ubicarse en el tiempo para verificar si la Ley 90 de 1946, estaba vigente al momento en que le prestó servicios, y por desconocer que la conclusión del Tribunal tiene respaldo jurisprudencial (CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 y CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922). XII. CONSIDERACIONES Incumbe verificar si el Tribunal se equivocó al SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 89167 disponer que la empresa demandada debía asumir el pago de la totalidad del título pensional.
Se impone memorar que esta Sala de la Corte ha definido que durante el tiempo de no afiliación por falta de cobertura del ISS, el empleador fue el único responsable del riesgo pensional de sus trabajadores, de suerte que era el llamado asumir la totalidad de la obligación. Además, el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, preceptúa que el empleador debe trasladar a la administradora de pensiones el cálculo actuarial correspondiente a los tiempos en que no afilió ni cotizó por falta de cobertura del ISS.
En sentencia CSJ SL673-2021, se expuso: Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador (..).
SCLAJPT-10 V.00 18 111 Radicación n.° 89167 Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador [ ].
Claro está que el empleador no tuvo culpa o injerencia en el incumplimiento de la afiliación. Sin embargo, la Sala tiene definido que los deberes y responsabilidades que se derivan del sistema de seguridad social tienen como objeto proteger el trabajo asalariado, de suerte que el empleador está llamado a responder por el pago del título pensional, derivado del vínculo de trabajo (CSJ SL19556-2017).
El planteamiento de la tercera acusación, tampoco puede abrirse paso. En primer lugar, porque es verdaderamente novedoso, en la medida en que no fue debatido en las instancias ordinarias del proceso, hasta el punto que el ente de seguridad social no fue convocado a esta contención. Además, no es este el escenario adecuado para dirimir una eventual responsabilidad del Estado, por la supuesta imprevisión que menciona la impugnante.
De lo que viene de exponerse, estos cargos tampoco prosperan. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente y a favor del actor. Como agencias en derecho, se fijan $9.400.000 que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 89167 XIII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en el proceso que instauró JAIRO HUMBERTO OTERO PINZÓN contra WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH y WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED. Costas como se dijo.
Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONN FZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) Y SCLAWT-10 V.00 20