Radicación n.° 53640 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL13778-2017 Radicación n.° 53640 Acta 31 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 30 de junio de 2011, en el proceso que JAMILSON ANTONIO NORIEGA SALGADO adelanta contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y el FONDO DE PASIVO DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral para que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reajuste la pensión con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, debidamente actualizado con el IPC certificado por el DANE causado entre el 27 de junio de 1999 y el 12 de octubre de 2008, más el ajuste legal y la indexación de las mesadas atrasadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre.

Respecto a los ministerios accionados, pretendió que aprueben y remitan el cálculo actuarial individual de la pensión de jubilación al FOPEP, y frente a la Fiduciaria la Previsora S.A., procura el pago de las costas. En respaldo de sus pretensiones afirmó que laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, desde el 13 de enero al 30 de diciembre de 1975 y en la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero como trabajador oficial a partir del 23 de octubre de 1981 hasta el 27 de junio de 1999, que en esos periodos acumuló más de 20 años de servicios al estado y que el promedio mensual que percibió en el último año de servicios ascendió a $2.976.452,58.

Relató que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le reconoció pensión legal de jubilación mediante Resolución n.° 521 de 17 de marzo de 2009, a partir del 12 de octubre de 2008 y en cuantía de $1.080.625,03; que la prestación fue liquidada con el promedio de lo que devengó durante los 10 años de servicios anteriores al reconocimiento pensional y que entre el 27 de junio de 1999 y la fecha de adquisición del status de pensionado, no percibió salario alguno. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la época en que el actor se desvinculó de la Caja Agraria con ocasión de su disolución y liquidación; admitió su condición de pensionado a partir del 12 de octubre de 2008 y el IBL que empleó para liquidar la pensión. En su defensa expuso que reconoció la prestación con fundamento en la Ley 33 de 1985 que, sin embargo, el ingreso base de liquidación se determinó conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, de manera actualizada, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, pago, presunción de legalidad de la resolución que reconoció la pensión y las demás que fueren declarables de oficio. La Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes de la Caja Agraria en liquidación, también se opuso a las pretensiones.

Frente a los hechos, afirmó que no le constan. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de las obligaciones reclamadas. A su turno, el entonces Ministerio de la Protección Social, se opuso al éxito de las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó no constarle por no ser empleador del demandante.

Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas. Por último, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público edificó su defensa, en que no tiene ninguna relación jurídica con el demandante y la responsabilidad solidaria pretendida carece de sustento jurídico.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y del derecho. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., a través de fallo de 10 de marzo de 2011, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo.

En sustento de su decisión, el Tribunal dejó por sentado que: (i) el Fondo accionado le reconoció al actor una pensión de jubilación calculada con base en el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) que el accionante causó la pensión el 12 de octubre de 2008, cuando cumplió la edad mínima.

Con esas premisas, sostuvo que la forma de liquidar el ingreso base de liquidación de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, es el dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o en el artículo 21 ibidem, pues -acotó- el régimen de transición previsto en el citado artículo 36 de esa normativa, solo conservó la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. Advirtió que al 1 de abril de 1994, al demandante le hacían falta más 10 años para adquirir el derecho, razón por la cual el ingreso base de liquidación, en efecto, debía ser calculado con el promedio de los salarios o rentas cotizadas durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, encontró demostrado que el Fondo accionado al momento de efectuar el cálculo pensional, indexó los salarios que sirvieron de base para calcular el IBL al año 2008, con lo que dio cumplimiento a los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y a la sentencia SL 30602, 13 de dic. 2007. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, le atribuye a la sentencia recurrida la transgresión de los «artículos 8 de la Ley 153 de 1987; 4, 19, 467 y 468 del CST; 8 de la Ley 171 de 1961; 8 del Decreto 2251 de 1965; 1215, 1530, 1536, 1613, 1614, 1626, 1627, 1649, 1771, 2224 y 2241 del C.C; 11 de la Ley 6 de 1945; 178 del C.C.A; 831 del C. Co; 145 del CPT; 307 y 308 del C.P.C.».

Aclara, que no discute que el actor (i) prestó servicios personales al Estado por más de 20 años en el Ministerio de Defensa Nacional y en la Caja Agraria; (ii) que se retiró del servicio el 27 de junio de 1999 y que el salario promedio que devengó en el último año de servicios fue de $2.976.452,58; y (iii) que el fondo de pasivos demandado le reconoció la pensión de jubilación oficial acorde con lo establecido en la Ley 33 de 1985, a partir del 12 de octubre de 2008.

En desarrollo de su acusación, la censura afirma que el Tribunal realizó una exégesis equivocada de los preceptos «enunciados en el cargo, al deducir la improcedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la mesada inicial de la pensión de jubilación oficial, contraviniendo además, jurisprudencia reiterada de la Honorable Corte en su Sala de Casación Laboral, como del Consejo de Estado, sobre la interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Como sustento de su planteamiento, transcribe las sentencias CSJ SL 13336, 30 nov. 2000, SL 32020, 6 dic. 2007 y del Consejo de Estado, radicación n.º 470-99, 21 sep. 2000, y concluye que debió tenerse en cuenta para liquidar su pensión el «promedio devengado en el último año de servicios, que para el caso, se reitera es la suma de $2.976.452,58».

Finalmente, expone que el último salario que devengó el accionante debió indexarse, como quiera que no percibió ni cotizó suma alguna para pensión desde el momento en que se desvinculó de la extinta Caja Agraria (27-06-1999) y la fecha en que adquirió el status pensional (12-10-2008), por lo cual, una vez realizadas las operaciones matemáticas respectivas, su primera mesada pensional debió ascender a $3.973.119,27.

RÉPLICA El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al oponerse al cargo, aduce que contiene graves errores de técnica que conducen a su rechazo, porque no atacó todos los argumentos que sirvieron de apoyo a la sentencia, tales como que: la pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, el actor al 1.° de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para cumplir la edad de pensión, el ingreso base de liquidación se determina conforme los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que no se integró la proposición jurídica con los preceptos sustanciales que sirvieron de soporte a la decisión de segunda instancia -1.° de la Ley 33 de 1985 y artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993-; aunado a que las normas denunciadas no consagran ningún derecho reclamado en la demanda. Afirma que el Tribunal no dedujo ninguna «improcedencia de la indexación» sino que, por el contrario, determinó que según las normas aplicables al caso, la accionada si actualizó los salarios base de liquidación. Respecto al fondo del asunto, asevera que no le asiste derecho a la reliquidación de la pensión legal de jubilación teniendo en cuenta lo que devengó el accionante en el último año de servicios, conforme lo establecía la Ley 33 de 1985, porque la jurisprudencia de esta Corte tiene adoctrinado que a los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica únicamente lo relacionado con el tiempo de servicios, la edad y el porcentaje, no así lo referente al ingreso base de liquidación, el cual se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

La Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja Agraria en Liquidación, manifiesta en términos generales que el recurrente no cuestiona los fundamentos que dieron lugar a la sentencia de segundo grado, y que las normas enunciadas en la proposición jurídica no fueron desarrolladas en la demostración del cargo.

Las demás entidades públicas convocadas a juicio guardaron silencio. CONSIDERACIONES Al margen de otros desaciertos técnicos, la Sala advierte que el recurrente da por sentado situaciones que no fueron concluidas por el ad quem, quien en momento alguno dedujo la «improcedencia de la indexación del ingreso base de liquidación», por el contrario, su planteamiento se edificó en que la pensión de jubilación fue debidamente indexada en la forma dispuesta en la Ley 100 de 1993.

De esta manera, el embate jurídico propuesto por el recurrente esta llamado al fracaso, toda vez que su discurso es incoherente al no guardar relación con las verdaderas razones que tuvo en cuenta el juez plural para confirmar el fallo de primer grado. En cuanto al argumento según el cual la pensión debe liquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, se reitera la pacífica jurisprudencia de esta Sala en la que se ha dejado por sentado, que el régimen de transición solo conservó lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación; los demás aspectos, tales como el ingreso base de liquidación, quedaron sometidos al imperio normativo de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, en sentencia CSJ SL4983-2017, se puntualizó: Pues bien, esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993.

Al amparo de esta construcción jurídica, ha dicho la Sala que el concepto monto hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación. Por lo tanto, aunque el monto y el ingreso base de liquidación son dos conceptos que están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes.

Ha puesto también de relieve esta Corporación, que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibidem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa.

Lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque es en virtud del mandato expreso de la Ley 100 de 1993 que el cálculo debe hacerse en esa forma. Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la conclusión del ad quem es acertada, como quiera que el demandante al 1.° de abril de 1994 le hacían falta más 10 años para adquirir el derecho a la pensión, luego el ingreso base de liquidación de la pensión debía calcularse conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En hilo con lo brevemente expuesto, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario laboral que JAMILSON ANTONIO NORIEGA SALGADO adelanta contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y el FONDO DE PASIVO DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13