SL1377-2023 — Corte Suprema

SL1377-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 2241 de 2010Decreto 228 de 1995Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -la ineficacia no procede en la afiliación inicial al sistema- Tesis: «Para resolver, se debe precisar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente”, el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone el conocimiento, que se alcanza, cuando se dispone de la información completa acerca de las consecuencias que esa escogencia acarrea. Teniendo en cuenta este desarrollo, recae en los jueces la necesidad de “evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido” (CSJ SL1688-2019). Bajo la misma línea, se ha resaltado que las implicaciones de la asimetría en la información también están contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como se sostuvo en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL2953-2021, al sostener que: "[…] el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público". La Sala precisa que tales considerados han sido emitidos en el marco de la discusión acerca de la ineficacia del traslado de régimen pensional, acto jurídico que no corresponde al aquí analizado, en el que se dio la afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del RAIS administrado por Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A.». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PENSIONES » AFILIACIÓN » PERMANENCIA - La afiliación al sistema general de pensiones es permanente y no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios periodos; el afiliado pasa a la categoría de inactivo cuando tiene más de seis meses de no pago de cotizaciones Tesis: «Ha de recordarse que en el sistema general de pensiones se surten dos actos jurídicos diferentes entre sí. En efecto, ellos son: i) La afiliación, que es aquél por el cual una persona ingresa a dicho sistema y, por ello, se da una única vez en la vida y tiene carácter permanente, como lo reza el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que dispone: “[l]a afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Los afiliados al sistema general de pensiones tienen el derecho de movilidad no sólo de regímenes pensionales, sino también de administradoras dentro del mismo régimen, en las condiciones y con los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 Tesis: «ii) El traslado o movilidad de regímenes pensionales o administradoras, que se encuentra regulado en el inciso e) del artículo 13 de la Ley 100 aludida, modificado por el 2.° de la Ley 797 de 2003, como la posibilidad de mutar de régimen o entidad encargada de gestionar las cotizaciones realizadas para los riesgos de IVM. Inicialmente, la norma aludida previó un término de 3 años para moverse a otro régimen, que con su reforma se amplió a un lapso de 5 e introdujo la prohibición de realizarlo cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, aspecto último que fue objeto de estudio de constitucionalidad en providencia CC C1024-2004». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El deber de información subyace como una obligación de las administradoras tanto en el acto de afiliación inicial como en el de traslado, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, para lo que es necesario que sea informada Tesis: «Tal diferenciación se observa, verbigracia, en el inciso b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, así como el 6° del Decreto 228 de 1995, compilado en el 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 que, en similar sentido, aluden a la obligación de manifestar por escrito la selección de régimen cuando se trata de la vinculación inicial al SGP o de traslado de régimen. Se aclara que, pese a esa distinción, el deber de información subyace como una obligación de las administradoras tanto en el acto de afiliación inicial como en el de traslado, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, para lo que es necesario que sea informada. De ese modo, se equivocó el sentenciador al colegir que no procedía la verificación del cumplimiento del deber de información». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cuando se trata de afiliación inicial al sistema general de pensiones, no resulta razonable declarar la ineficacia y disponer que las cosas retornen a su estado natural, como si el acto jurídico no se hubiese efectuado, pues esto implicaría que el afiliado pierda dicha calidad, no cuente con ninguna vinculación al sistema y pueda afiliarse nuevamente, sin la posibilidad de que las cotizaciones efectuadas previo a dicha declaratoria se remitan al otro régimen Tesis: «Aun así, la conclusión del sentenciador de segundo grado, según la cual no es dable privar de efectos la afiliación inicial al régimen es acertada teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la consecuencia de la vulneración al derecho de afiliación libre es la ineficacia. Por tanto, el efecto práctico de dicha declaratoria es que el acto correspondiente, en este caso el de afiliación inicial al sistema, nunca se celebró. Ello tiene soporte en lo dicho por la Sala Civil de esta Corporación, en proveído CSJ SC3201-2018, al sostener que: "[…] cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás (subrayado añadido)". Incluso, con apoyo en tal providencia, esta Sala instruyó en sentencia CSJ SL2946-2021 y en similar sentido en CSJ SL3051-2021, que: "Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita. Entonces, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen". Sobre las mismas consecuencias, en fallo CSJ SL3202-2021 y CSJ SL2877-2020, se adoctrinó: "De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella. Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo. Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado (Subraya la Sala)". Así, pese a que las AFP tienen la obligación de brindar la información necesaria, completa y transparente a sus usuarios para que seleccionen el régimen que consideran pertinente, cuando se trata de afiliación inicial al SGP, su ausencia no conlleva la declaratoria de ineficacia en la medida que no hay pie a que las cosas retornen a su estado inicial, como si el acto jurídico no se hubiese efectuado. Esto, en la medida en que - de acuerdo con las nociones previas del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia reseñada, no hay lugar a que el afiliado pierda dicha calidad y no cuente con ninguna vinculación al Sistema. En este caso, tratándose del RPMPD, la peticionaria nunca ha estado vinculada al mismo, por lo tanto, no ha gestado expectativa alguna ni ha contribuido, con sus aportes, a la financiación del Sistema. En ese entendido, se estaría grabando a este régimen con la obligación de responder por una prestación que nunca se construyó bajo su imperio y a la cual no efectuó cotización alguna». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de la ineficacia del traslado es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, sin embargo, pese a que se podría declarar la ineficacia del acto de afiliación inicial ante la ausencia de un consentimiento informado, los efectos prácticos de tal decisión perjudicarían al afiliado, a los actuales y futuros pensionados, así como la sostenibilidad financiera del sistema Tesis: «En la sentencia CC C-1024-2004, arriba mencionada, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 2º, 3º y 9º de la Ley 797 de 2003, la Corte Constitucional estimó que la razón principal de la exequibilidad de la prohibición de la movilidad, faltando menos de 10 años para la consolidación del derecho, era la ausencia de financiación por un largo periodo de la cual se vería afectado el régimen que debiera asumir, a última hora, la prestación: "Desde esta perspectiva, el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes. No sobra mencionar en este punto, que el sustento actuarial es el que permite asumir los riesgos que se encuentran involucrados con el sistema y que, en ese orden de ideas, su falta de ajuste con la realidad económica del país, simplemente podría llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados. [….] Por otra parte, el período de permanencia previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la garantía de la pensión mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de capitalización requerida, poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de cuentas individuales. La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48). Así mismo, el objetivo de la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional (Subraya la Sala)" En los supuestos fácticos que se analizan, no es procedente acudir a la ficción jurídica construida en materia de ineficacia del traslado, dado que, bajo aquel escenario, el afiliado previamente cimentaba su futuro pensional en el RPMPD, de lo que deviene que, en caso de ineficacia, el aspirante a la pensión siempre estuvo vinculado a ese régimen y, por tanto, las cotizaciones y montos determinados podrían allí remitirse. Por el contrario, en el caso presente, donde lo que se discute es la afiliación inicial, no cabe activar una vinculación que nunca ha existido, ya que no media nexo alguno con el RPMPD. No podría darse entonces la transferencia de los aportes realizados, pues, se reitera, al declarar la ineficacia del acto, nace el escenario de que la peticionaria nunca hizo parte del sistema y deberían aplicarse las consecuencias expuestas en el proveído CSJ SL3202-2021, esto es, “cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia”. Así, en una eventual privación de los efectos de la afiliación primigenia, la AFP debería reintegrar las cotizaciones al afiliado y/o al empleador, según corresponda al vínculo bajo el cual se efectuaron los aportes, en la medida que no ha existido vinculación anterior que permita acudir a la ficción jurídica de que siempre permaneció en éste. Y aunque en materia del traslado de régimen se ha dicho de manera reiterada que no es necesario tener un derecho consolidado, estar próximo a pensionarse o ser acreedor de una expectativa legítima, lo cierto es que en tales eventos se protege al afiliado que edificaba su derecho pensional bajo un régimen, pero por el incumplimiento al deber de información que tienen las administradoras, optó por el cambio, perjudicando la posibilidad que se encontraba construyendo; lo cual no sucede en la afiliación inicial al sistema. Así las cosas, aun de verificarse la ausencia de un consentimiento informado, los efectos prácticos de una eventual ineficacia del acto inicial perjudicarían a la afiliada, a los actuales y futuros pensionados, así como la sostenibilidad financiera del Sistema. Lo previo no implica que, si la demandante considera que se lesionó su derecho, no pueda obtener la reparación, de conformidad con el artículo 2341 del CC. Sin embargo, como en el examine el objeto de la litis se centró en la ineficacia de la afiliación, subsidiariamente su nulidad, y no se reclamó el resarcimiento de los perjuicios, la Sala se encuentra imposibilitada para valorar de oficio la procedencia de alguna indemnización total por daños ocasionados. En consecuencia, si bien la denuncia es fundada, no resulta próspera y, debido a dicho resultado, no se condenará en costas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - Tratándose de afiliación inicial, cuando el afiliado considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- Tesis: «Encuentra la Sala que la censura, en su primer embate, entremezcla vías de ataque tales como la violación de medio, propia de la vía directa con la acusación de haberse quebrantado el ordenamiento sustancial “por vía indirecta, por infracción directa”. Aun así, es dable inferir que lo atacado es el desconocimiento de los artículos 281 del CGP y 50, 61 y 145 del CPTSS, disposiciones adjetivas, que condujo a la violación de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, preceptos estos sustantivos, siendo entonces un defecto superable. También le atribuye al colegiado el supuesto error de haber tenido “por demostrado, sin estarlo, que lo que se pretende es la nulidad a la luz del art. 1740 del Código Civil”, siendo que no se trató de una aseveración o razonamiento de la sentencia, ante lo cual la Sala simplemente se abstendrá de descender en el análisis de dicho cuestionamiento». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Por su parte, en la segunda acusación, enfilada por la vía indirecta, se omite la individualización de las probanzas, objeto del error, el señalamiento de aquello que demostraban, así como del presunto yerro en la apreciación y/o desconocimiento de las mismas y su trascendencia en la decisión adoptada. Con esto, queda imposibilitada la Sala para el reexamen del material de prueba a efectos de elucidar los yerros achacados, ya que se trataría de una actuación oficiosa, del todo ajena a la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario (CSJ AL1300-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede estudiar de manera oficiosa los medios de prueba para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «En este mismo ataque, se señalan como conculcados los artículos 166 y 167 del CGP, 48, 51, 60 y 61 del CPTSS, sin embargo, al igual que en el cargo primero, al encontrarse la alusión a dos disposiciones sustantivas, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, se entiende por integrada la proposición jurídica (CSJ SL131-2022, CSJ AL1300-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Sin embargo, superadas esas deficiencias, del estudio conjunto de los cargos se infiere un conflicto de legalidad derivado del alcance dado por el juzgador al artículo 167 del CGP, relativo a la carga de la prueba, en criterio de la censura, contrario al entendimiento dado por esta Corporación en casos como el presente que se discute la transgresión del deber de información por parte de las AFP».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1377-2023 Radicación n.° 93356 Acta 18 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IRMA ALICIA FLORES HINOJOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso instaurado en contra de SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Irma Alicia Flores Hinojos llamó a juicio a Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., a Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 2 la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, con el fin de que se declarara la ineficacia de su afiliación inicial al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS -.

Pidió que se condenara a Porvenir S. A. y a Skandia S. A. a entregar a Colpensiones el capital ahorrado, más los frutos y beneficios correspondientes percibidos. De forma subsidiaria peticionó la nulidad de la afiliación inicial al RAIS (f.° 10, expediente físico). Narró que empezó a trabajar en 1999 con la Escuela Colombiana de Rehabilitación, donde fue abordada por un asesor comercial de Horizonte, ahora Porvenir S. A., para firmar un formulario de afiliación en blanco.

Adujo que el asesor comercial no estaba capacitado para recomendar en materia pensional; que le vendió una idea falsa sobre la mejor opción en materia pensional; que no fue informada de los requisitos mínimos para realizar el traslado al régimen de prima media con prestación definida – RPMPD -, ni de cómo sería la liquidación de su pensión en ninguno de los dos regímenes; tampoco se le orientó acerca de que debía contar con un capital mínimo para acceder a su pensión de vejez, de la opción de retracto o la de efectuar los aportes voluntarios para obtener su pensión anticipada.

Igualmente no se le hizo conocedora de los requisitos para acceder a su pensión. Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató que en el 2016, cuando trabajaba en la Universidad de los Andes y tenía más de 50 años, Old Mutual (hoy Skandia S. A.) realizó una campaña y la convenció de trasladarse a esa administradora, bajo la promesa de préstamos para vivienda, que la demandante firmó un formulario de Old Mutual (hoy Skandia S. A.) y nunca recibió información adicional (f.° 2 a 10, ib.).

La Administradora Skandia S. A. alegó que la demandante nunca estuvo afiliada al ISS, por ende, nunca se realizó algún traslado al RAIS. Así mismo, adujo que los hechos en su contra no eran ciertos, por cuanto la asesoría realizada a la recurrente cumplió con todos los parámetros exigidos y contemplados en la normatividad vigente, le fue brindada la información suficiente y no fue reservado ningún dato relevante para la afiliación. Finalmente, indicó que el traslado realizado a Porvenir S. A. no fue de régimen pensional, sino que se efectuó como un cambio dentro del mismo RAIS.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y «genérica» (f.° 66 a 86, ib.). Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, arguyó que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó, el error sobre un punto de derecho no vicia el Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 4 consentimiento, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe e «innominada o genérica» (f.° 105 a 115, ib.).

Porvenir S. A., en su respuesta, se opuso al petitum y negó los hechos relativos a las circunstancias de la afiliación. Al respecto, aseguró haber brindado la información clara, precisa, veraz y suficiente y, por ende, la decisión de suscribir el formulario de afiliación fue producto de una decisión libre, espontánea e informada. Así mismo, arguyó que le fue garantizado el derecho de retracto mediante la publicación en el diario el Tiempo realizada en el 2004, en donde se informó de la posibilidad de los afiliados para trasladarse entre regímenes.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, de buena fe, de inexistencia de la obligación, de compensación y «genérica» (f.° 136 vuelto a 156, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veinticinco de marzo de dos mil veintiuno (f.° CD 168, min. 27:41), resolvió, PRIMERO: Declarar la ineficacia del acto jurídico de vinculación inicial al régimen de seguridad social en pensiones realizado por la demandante señora Irma Alicia Flores Hinojos del Régimen General de Pensiones que realizó en el RAIS con la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. por las razones expuestas en la parte motiva.

Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: Ordenar como obligación de hacer que las entidades demandadas Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en un término de 15 días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión, realicen una asesoría a la demandante sobre su estado pensional, en relación con el volumen de las semanas cotizadas y el capital ahorrado, para que tome una decisión informada y decida a qué régimen quiere pertenecer.

TERCERO: En el evento, de que la demandante decida continuar en el RAIS, no se impondrá ninguna obligación posterior, pero en el caso que decida afiliarse en el RPMPD, la sociedad Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías deberá remitir con destino a Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones todos los valores contenidos en la cuenta de ahorro individual, junto con el reconocimiento de los rendimientos financieros causados; para lo cual se le concede como obligación de hacer un término de 15 días hábiles.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: Sin Costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación de Colpensiones y en Consulta a favor de esta entidad, mediante fallo del treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021) (f. °188 a 193), revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a las accionadas sin imponer costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que las AFP se encontraban obligadas a demostrar que, al momento de efectuarse el traslado de régimen, fue suministrada de forma completa la información al afiliado como las diferencias entre los Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 6 regímenes pensionales, el capital a acumular, los requisitos para acceder al derecho pensional en cada uno de los regímenes y los términos legales para el retorno al RPMPD.

Resaltó que la recurrente solicitó el retorno al RPMPD el 26 de julio de 2019, cuando ya contaba con 57 años; que, para ese entonces, ya podía adquirir su derecho pensional; que según el reporte SIAFP expedido por Asofondos, la demandante se afilió por primera vez al sistema pensional con la AFP Horizonte, hoy Porvenir S. A., es decir, nunca estuvo afiliada al RMPPD y no contaba con un régimen pensional previo.

Arguyó que, al no encontrarse acreditado el traslado del RPMPD al RAIS, le era imposible verificar el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora. Esto, en consecuencia de la inexistencia de un parámetro de comparación a verificar; indicó que no demostró tampoco que hubiese acudido ante la administradora del RPMPD para enterarse acerca de las características de este régimen.

Señaló, […] en el sub examine no se encuentra acreditado el traslado de régimen pensional del RPMPD al RAIS, lo cual imposibilita a la Sala verificar el alegado incumplimiento del deber de información respecto de las conveniencias y/o inconveniencias de afiliarse por primera vez a uno u otro, por parte de la administradora de pensiones a la que se afilió inicialmente por cuanto no mediaba o existía un parámetro de comparación a verificar y por obvias razones, mucho menos a la administradora del Régimen de Prima Media en este caso, el ISS hoy Colpensiones a la que no acudió para recibir la tan Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 7 mentada información pertinente o, por lo menos no lo acreditó en el proceso, y sin que ello hubiere sido o sea un deber u obligación de parte del ISS hoy Colpensiones cuando nace en el ciudadano el interés de afiliarse por primera vez al sistema pensional, o del fondo privado en este particular contexto.

Discurrió que aun si se concluyera el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la AFP y se declarara ineficaz su afiliación inicial, no habría lugar a devolver a la demandante a un régimen al cual nunca perteneció. Manifestó adicionalmente, […] la consecuencia de la nulidad y/o ineficacia pretendida en el presente proceso, en los términos jurisprudenciales vigentes, es dejar sin efecto alguno dicho acto jurídico, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como sí ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019), lo cual, en el caso de marras no es posible ante la ausencia de un traslado de régimen, implicando por el contrario, que la actora quedase desafiliada del sistema general de seguridad social en pensiones, lo cual sí comportaría una vulneración al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones de la aquí demandante.

En todo caso, ante la inaplicabilidad de las consecuencias que jurisprudencialmente se encuentran vigentes, debe decirse que, eventualmente, lo procedente sería imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pero ello no es lo que se solicita en esta causa, siendo igualmente asignada a las instancias administrativas aquí señaladas.

Sin que sea dable en este contexto decisional, trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a Colpensiones, entidad que no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que vino a establecerse con ocasión de la expedición de la Ley 1748 de 2014.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 8 Interpuesto por Irma Alicia Flores Hinojos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme en su integridad la sentencia proferida por el juez de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación los cuales fueron replicados.

Por la afinidad de argumentos que los soportan, así como del elenco normativo invocado, se avocará el estudio conjunto de los mismos. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del a quo de incurrir en una, […] violación medio de los artículos 281 del Código General del Proceso; 50, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, los cuales infringió directamente, lo que condujo al quebrantamiento, por vía indirecta, por infracción directa de los artículos 13, literal B y 271 de la Ley 100 de 1993.

Aduce que el juez de segunda instancia se equivocó al «no valorar de forma correcta la demanda como pieza procesal»; que el Tribunal erró al concluir que lo pretendido era dejar sin efecto el acto jurídico de afiliación al RAIS y así retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban; que Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 9 supuso que se quedaría sin afiliación al sistema pensional; que no estudió la demanda ni dio por demostrado, estándolo, que la recurrente en sus pretensiones invocó el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; en cambio, el sentenciador «dio por demostrado, sin estarlo, que lo que se pretende es la nulidad a la luz del art. 1740 del Código Civil».

Bajo ese entendido expresa: […] el pilar argumentativo del Tribunal, según el cual no es posible retrotraer las cosas a como estaban antes, pues la demandante quedaría sin fondo de pensiones, termina destruido, pues en efecto sí se solicitó en la demanda la aplicación del art. 271 de la Ley 100, cuyo efecto dispone que la afiliación pueda hacerse nuevamente, que encaja con el fallo de primera instancia, encuadrado en derecho.

VII. CARGO SEGUNDO La sentencia recurrida incurrió en violación de la Ley, por la vía indirecta, […] por aplicación indebida de los artículos 166 y 167 del Código General del Proceso, de los artículos art. 48, 51, 60 y 61 (art. 7 de la Ley 1149 de 2007), y el art. 60 del CPT y SS; aplicación indebida de los arts. 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Expresa que erró el sentenciador al afirmar que la no existencia del traslado de regímenes le imposibilitó verificar el presunto incumplimiento por parte de la AFP. Agrega, Para el Tribunal, el hecho de que no exista traslado entre regímenes le imposibilita verificar la alegada falta del deber de Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 10 información, lo cual difiere con la línea jurisprudencial, pues la obligación de suministrar información, en la forma en que lo ordena la jurisprudencia, no va atada al traslado de régimen per se, sino a la afiliación. Se refiere a la obligación legal y jurisprudencial de las administradoras de pensiones de brindar una información comprensible y un buen consejo a los afiliados.

En consecuencia, la posición del Tribunal dejaría de lado la inversión de la carga de la prueba, la cual sucede no por el acto del traslado, sino por la posición probatoria favorable de las AFP. Pues, con base en las normas procesales citadas, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha asentado que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

(…) De tal forma que, como la afiliada no puede acreditar que no recibió la información, le corresponde a la AFP que sí lo hizo, pues esta una posición muchísimo más favorable para hacerlo. Concluye con que la violación de los preceptos procesales llevó al Tribunal a absolver a la demandada. VIII. RÉPLICA La Administradora de pensiones Porvenir S. A. se opone a la prosperidad de los cargos.

En primer lugar, se remite a diversos fallos de esta corporación, en donde se ha manifestado que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen escogido, es vitalicia e irrepetible, por ende, «no puede ser Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 11 desconocida su existencia, como si nunca se hubiera registrado».

Aduce que el deber de información siempre ha existido, solo que su grado de intensidad ha cambiado con el tiempo, pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y buen consejo, para finalmente llegar a la doble asesoría; y, que los jueces deben evaluar el cumplimiento de este deber de información sin perder de vista el momento histórico en el que se debía brindar.

Igualmente que, […] la jurisprudencia ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional. De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho.

Cita sobre el particular el proveído CSJ SL1806-2022 y señala que en la demanda inicial no se reclamó la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contrario a lo que se argumentó en la demanda de casación; se refiere a la providencia CSJ SL1637-2022, relativa a la imposibilidad de traslado de quienes ya se han pensionado; y pone de presente la fecha del traslado al RAIS, siendo en febrero de 1999, señalando que a la fecha de la presentación de la demanda ya habían transcurrido más de 20 años.

Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. (hoy Skandia S. A.) menciona que el Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 12 Tribunal no se equivocó en la apreciación de la demanda inicial, ya que […] es evidente que el Tribunal sí tuvo en cuenta las verdaderas pretensiones de la actora y se pronunció sobre ellas, sin que para ello interese que se haya referido al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puesto que, de todos modos, analizó si en este caso era procedente declarar la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, frente a lo cual carece de incidencia el soporte normativo de esta, si se tiene en cuenta que la analizó desde la perspectiva señalada por la jurisprudencia: la del incumplimiento del deber de información. De igual manera, defiende la postura del Tribunal y aduce que está respaldada por la jurisprudencia de esta Sala, dado que […] en varios pronunciamientos ha señalado con precisión que, como el efecto obvio de la ineficacia es volver las cosas al estado en que se hallaban de no existir el acto de traslado, no es posible regresar a una situación que nunca se tuvo, o dicho en otras palabras, no es posible retornar a un régimen al que nunca se perteneció. Se remite a las sentencias CSJ SL3587-2021 y la CSJ SL494-2022 y agrega, Al Ad quem no se le puede imputar un yerro fáctico evidente respecto del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones demandadas porque, en estricto sentido, no realizó un examen probatorio para establecer si se cumplió o no con ese deber, ya que no lo consideró posible.

De igual manera, aun si se hubiera probado la falta de información, el demandado, «no había lugar a establecer si se cumplió no el deber de información, por cuanto ello a nada conduciría ya que la ineficacia a la que podría dar lugar el incumplimiento de ese deber no podría ser Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 13 decretada, razonamiento que involucra consideraciones de orden jurídico».

Colpensiones arguye que al momento en el que la recurrente se afilió al RAIS, en 1999, las AFP solo estaban obligadas a suministrar a los usuarios la información necesaria para lograr mayor transparencia en las operaciones; que la recurrente suscribió el formulario de afiliación donde se consagraban las disposiciones legales pertinentes. Se resalta que la obligación de realizar una asesoría, bajo el presupuesto de la “información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras (..)” se consagró en el Decreto 2241 de 2010, que entró en vigencia el 1º de julio de 2010, por lo tanto, es a partir de ese momento, que puede exigirse a las administradoras brindar la información a sus usuarios bajo esas premisas.

Es decir, la AFP cumplió con los deberes de información consagrados en la ley al momento de la afiliación. Añade, […] las pruebas fueron validadas a la luz de la normatividad vigente para la fecha, es por ello que el Tribunal no cometió los yerros de hecho denunciados, por el contrario, de haber confirmado la sentencia expedida por el A quo y hubiese declarado la ineficacia del traslado de un afiliado del RPM a RAIS luego de varios años de haberse efectuado (en cualquier tiempo) y sin que se requiera presentar ni siquiera prueba sumaria que sustente la simple afirmación respecto a la insuficiencia de información, si hubiese expedido una sentencia ilegal y sin vocación de prosperidad en el mundo del derecho Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 14 objetivo; lo que se magnifica por cuanto, con ello, daría paso a convertir tal pretensión en un mecanismo para defraudar al sistema y obtener beneficios pensionales, afectando la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y poniendo en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.

Aduce que los casos deben estudiarse de cara con la normatividad vigente para el momento del traslado de regímenes; que no se evidencia ningún vicio del consentimiento, por ende, no habría lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; en suma, «no puede una simple manifestación realizada más de 20 años después del traslado y sin ningún elemento de prueba, prevalecer sobre la realidad procesal y poner al fondo en una situación de desventaja e indefensión y en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones».

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal estimó no procedente la solicitud de ineficacia de la afiliación inicial al RAIS en la medida en que, al no encontrarse acreditado el traslado del RPMPD al RAIS, le resultaba imposible verificar el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora. Adujo que no existía un parámetro de comparación a verificar y tuvo por no demostrado que hubiese acudido ante la administradora del RPMPD para enterarse acerca de las características de este régimen.

Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 15 La censura alega que se equivocó el sentenciador al omitir la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pese a haberse invocado en el escrito inicialista; que se debía dejar sin efectos el acto inicial de afiliación para, ahí sí, proceder a la vinculación en debida forma; y que se ignoró la carga de la prueba ante la ausencia del deber de información. Encuentra la Sala que la censura, en su primer embate, entremezcla vías de ataque tales como la violación de medio, propia de la vía directa con la acusación de haberse quebrantado el ordenamiento sustancial «por vía indirecta, por infracción directa».

Aun así, es dable inferir que lo atacado es el desconocimiento de los artículos 281 del CGP y 50, 61 y 145 del CPTSS, disposiciones adjetivas, que condujo a la violación de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, preceptos estos sustantivos, siendo entonces un defecto superable. También le atribuye al colegiado el supuesto error de haber tenido «por demostrado, sin estarlo, que lo que se pretende es la nulidad a la luz del art. 1740 del Código Civil», siendo que no se trató de una aseveración o razonamiento de la sentencia, ante lo cual la Sala simplemente se abstendrá de descender en el análisis de dicho cuestionamiento.

Por su parte, en la segunda acusación, enfilada por la vía indirecta, se omite la individualización de las probanzas, objeto del error, el señalamiento de aquello que Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 16 demostraban, así como del presunto yerro en la apreciación y/o desconocimiento de las mismas y su trascendencia en la decisión adoptada.

Con esto, queda imposibilitada la Sala para el reexamen del material de prueba a efectos de elucidar los yerros achacados, ya que se trataría de una actuación oficiosa, del todo ajena a la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario (CSJ AL1300-2022). En este mismo ataque, se señalan como conculcados los artículos 166 y 167 del CGP, 48, 51, 60 y 61 del CPTSS, sin embargo, al igual que en el cargo primero, al encontrarse la alusión a dos disposiciones sustantivas, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, se entiende por integrada la proposición jurídica (CSJ SL131-2022, CSJ AL1300-2022).

Sin embargo, superadas esas deficiencias, del estudio conjunto de los cargos se infiere un conflicto de legalidad derivado del alcance dado por el juzgador al artículo 167 del CGP, relativo a la carga de la prueba, en criterio de la censura, contrario al entendimiento dado por esta Corporación en casos como el presente que se discute la transgresión del deber de información por parte de las AFP.

En ese orden, corresponde definir si el Tribunal se equivocó al avalar la vinculación que la accionante realizó al RAIS, a través de la AFP Horizonte, hoy Porvenir S. A. No está en discusión que la peticionaria nació el 24 de febrero de 1962; que a partir del mes de febrero de 1999 Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 17 inició su vida laboral vinculándose en pensiones al RAIS, nexo que se hizo efectivo desde el 20 del mismo mes y año; que posteriormente y a partir del ciclo del 1° de enero de 2014, estuvo afiliada a la AFP Old Mutual S. A. (f.° 156).

Para resolver, se debe precisar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente», el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone el conocimiento, que se alcanza, cuando se dispone de la información completa acerca de las consecuencias que esa escogencia acarrea.

Teniendo en cuenta este desarrollo, recae en los jueces la necesidad de «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL1688-2019). Bajo la misma línea, se ha resaltado que las implicaciones de la asimetría en la información también están contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como se sostuvo en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL2953-2021, al sostener que: […] el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 18 de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

La Sala precisa que tales considerados han sido emitidos en el marco de la discusión acerca de la ineficacia del traslado de régimen pensional, acto jurídico que no corresponde al aquí analizado, en el que se dio la afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del RAIS administrado por Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A. Ha de recordarse que en el sistema general de pensiones se surten dos actos jurídicos diferentes entre sí. En efecto, ellos son: i) La afiliación, que es aquél por el cual una persona ingresa a dicho sistema y, por ello, se da una única vez en la vida y tiene carácter permanente, como lo reza el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 19 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que dispone: «[l]a afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones». ii) El traslado o movilidad de regímenes pensionales o administradoras, que se encuentra regulado en el inciso e) del artículo 13 de la Ley 100 aludida, modificado por el 2.° de la Ley 797 de 2003, como la posibilidad de mutar de régimen o entidad encargada de gestionar las cotizaciones realizadas para los riesgos de IVM.

Inicialmente, la norma aludida previó un término de 3 años para moverse a otro régimen, que con su reforma se amplió a un lapso de 5 e introdujo la prohibición de realizarlo cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, aspecto último que fue objeto de estudio de constitucionalidad en providencia CC C1024-2004.

Tal diferenciación se observa, verbigracia, en el inciso b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, así como el 6° del Decreto 228 de 1995, compilado en el 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 que, en similar sentido, aluden a la obligación de manifestar por escrito la selección de régimen cuando se trata de la vinculación inicial al SGP o de traslado de régimen.

Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 20 Se aclara que, pese a esa distinción, el deber de información subyace como una obligación de las administradoras tanto en el acto de afiliación inicial como en el de traslado, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, para lo que es necesario que sea informada.

De ese modo, se equivocó el sentenciador al colegir que no procedía la verificación del cumplimiento del deber de información. Aun así, la conclusión del sentenciador de segundo grado, según la cual no es dable privar de efectos la afiliación inicial al régimen es acertada teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la consecuencia de la vulneración al derecho de afiliación libre es la ineficacia. Por tanto, el efecto práctico de dicha declaratoria es que el acto correspondiente, en este caso el de afiliación inicial al sistema, nunca se celebró. Ello tiene soporte en lo dicho por la Sala Civil de esta Corporación, en proveído CSJ SC3201-2018, al sostener que: […] cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás (subrayado añadido).

Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 21 Incluso, con apoyo en tal providencia, esta Sala instruyó en sentencia CSJ SL2946-2021 y en similar sentido en CSJ SL3051-2021, que: Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Entonces, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen.

Sobre las mismas consecuencias, en fallo CSJ SL3202-2021 y CSJ SL2877-2020, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 22 ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado (Subraya la Sala) Así, pese a que las AFP tienen la obligación de brindar la información necesaria, completa y transparente a sus usuarios para que seleccionen el régimen que consideran pertinente, cuando se trata de afiliación inicial al SGP, su ausencia no conlleva la declaratoria de ineficacia en la medida que no hay pie a que las cosas retornen a su estado inicial, como si el acto jurídico no se hubiese efectuado.

Esto, en la medida en que - de acuerdo con las nociones previas del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia reseñada, no hay lugar a que el afiliado Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 23 pierda dicha calidad y no cuente con ninguna vinculación al Sistema. En este caso, tratándose del RPMPD, la peticionaria nunca ha estado vinculada al mismo, por lo tanto, no ha gestado expectativa alguna ni ha contribuido, con sus aportes, a la financiación del Sistema.

En ese entendido, se estaría grabando a este régimen con la obligación de responder por una prestación que nunca se construyó bajo su imperio y a la cual no efectuó cotización alguna. En la sentencia CC C-1024-2004, arriba mencionada, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 2º, 3º y 9º de la Ley 797 de 2003, la Corte Constitucional estimó que la razón principal de la exequibilidad de la prohibición de la movilidad, faltando menos de 10 años para la consolidación del derecho, era la ausencia de financiación por un largo periodo de la cual se vería afectado el régimen que debiera asumir, a última hora, la prestación: Desde esta perspectiva, el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes.

No sobra mencionar en este punto, que el sustento actuarial es el que permite asumir los riesgos que se encuentran involucrados con el sistema y que, en ese orden de ideas, su falta de ajuste con la realidad económica del país, simplemente podría llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados.

Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 24 [….] Por otra parte, el período de permanencia previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la garantía de la pensión mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de capitalización requerida, poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de cuentas individuales.

La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48). Así mismo, el objetivo de la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional (Subraya la Sala) En los supuestos fácticos que se analizan, no es procedente acudir a la ficción jurídica construida en materia de ineficacia del traslado, dado que, bajo aquel escenario, el afiliado previamente cimentaba su futuro pensional en el RPMPD, de lo que deviene que, en caso de ineficacia, el aspirante a la pensión siempre estuvo vinculado a ese régimen y, por tanto, las cotizaciones y montos determinados podrían allí remitirse.

Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 25 Por el contrario, en el caso presente, donde lo que se discute es la afiliación inicial, no cabe activar una vinculación que nunca ha existido, ya que no media nexo alguno con el RPMPD. No podría darse entonces la transferencia de los aportes realizados, pues, se reitera, al declarar la ineficacia del acto, nace el escenario de que la peticionaria nunca hizo parte del sistema y deberían aplicarse las consecuencias expuestas en el proveído CSJ SL3202-2021, esto es, «cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia».

Así, en una eventual privación de los efectos de la afiliación primigenia, la AFP debería reintegrar las cotizaciones al afiliado y/o al empleador, según corresponda al vínculo bajo el cual se efectuaron los aportes, en la medida que no ha existido vinculación anterior que permita acudir a la ficción jurídica de que siempre permaneció en éste.

Y aunque en materia del traslado de régimen se ha dicho de manera reiterada que no es necesario tener un derecho consolidado, estar próximo a pensionarse o ser acreedor de una expectativa legítima, lo cierto es que en tales eventos se protege al afiliado que edificaba su derecho pensional bajo un régimen, pero por el incumplimiento al deber de información que tienen las administradoras, optó por el cambio, perjudicando la posibilidad que se encontraba construyendo; lo cual no sucede en la afiliación inicial al sistema.

Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 26 Así las cosas, aun de verificarse la ausencia de un consentimiento informado, los efectos prácticos de una eventual ineficacia del acto inicial perjudicarían a la afiliada, a los actuales y futuros pensionados, así como la sostenibilidad financiera del Sistema. Lo previo no implica que, si la demandante considera que se lesionó su derecho, no pueda obtener la reparación, de conformidad con el artículo 2341 del CC.

Sin embargo, como en el examine el objeto de la litis se centró en la ineficacia de la afiliación, subsidiariamente su nulidad, y no se reclamó el resarcimiento de los perjuicios, la Sala se encuentra imposibilitada para valorar de oficio la procedencia de alguna indemnización total por daños ocasionados. En consecuencia, si bien la denuncia es fundada, no resulta próspera y, debido a dicho resultado, no se condenará en costas.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por IRMA ALICIA FLORES Radicación n.° 93356 SCLAJPT-10 V.00 27 HINOJOS contra SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas como se indicó en las consideraciones. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.