CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1377-2020 Radicación n.° 69208 Acta 13 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por NORBEY ROSIBE PALOMINO NOREÑA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Norbey Rosibe Palomino Noreña promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que es beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 y que su afiliación a la AFP Porvenir no tiene validez, por lo que las Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 2 cotizaciones allí efectuadas deben entenderse realizadas al ISS.
Con base en lo anterior, solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a su favor la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición, a partir de marzo de 2005, momento en que cumplió los requisitos mínimos para alcanzar el derecho pensional; se condene a la indexación de las mesadas adeudadas, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
Para sustentar sus pretensiones indicó que nació en marzo de 1950 y cumplió los requisitos mínimos para la pensión de vejez en el mismo mes del año 2005. Que efectuó cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde noviembre de 1984 hasta diciembre de 2004, reuniendo un total 919.71 semanas, de las cuales más de 500 fueron realizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.
Señaló que se afilió a la AFP Porvenir pero que ello no tiene validez porque se efectuó en un tiempo inferior a los 10 años previos al cumplimiento del requisito de la edad mínima para obtener la pensión; que dicha administradora el 8 de agosto de 2007 le comunicó que su situación de multiafiliación había sido resuelta, quedando válidamente afiliada al ISS porque no había manifestado su voluntad de pertenecer a uno u otro régimen y por estar cotizando al ISS Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 3 al 29 de enero de 2004.
Refiere que le fue negado el reconocimiento de la prestación de vejez, con fundamento en que no reunía las semanas mínimas de cotización. Manifestó que es beneficiaria del régimen de transición porque para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad. Además, indicó que el 20 de abril de 2006 solicitó la pensión de vejez al ISS, la cual fue negada mediante Resoluciones 27617 del 30 de septiembre de 2009 y 25807 del 30 de septiembre de 2011.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el traslado a la AFP Porvenir y que se le negó el reconocimiento de la pensión, por no cumplir los requisitos exigidos para ello y frente a los demás, expresó que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa indicó que la actora se trasladó a la AFP Porvenir materializando con ello la selección del régimen de ahorro individual; que para el 1 de abril de 1994 solamente contaba con 485 semanas válidamente cotizadas, es decir, no cumplía con tener 15 años de servicios cotizados como lo exige la sentencia CC SU 62-2010; aseguró que aunque la demandante tenía la edad requerida para obtener la pensión, no reunía la densidad mínima bajo el régimen de transición ni conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez con el régimen de Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 4 transición, petición de lo no debido, improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de la indexación, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas y buena fe del ISS.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante decisión proferida el 28 de noviembre de 2012, resolvió: PRIMERA: DECLARAR la nulidad del traslado de la señora NORBEY ROSIBE PALOMINO NOREÑA […], al Fondo de Pensiones PORVENIR quedando entonces incólume en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION, representado por su Liquidador al doctor Carlos Alberto Parra Satizabal o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar de manera vitalicia la pensión de vejez a favor de la señora NORBEY ROSIBE PALOMINO NOREÑA […] en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente, es decir, $566.700.00 más los incrementos de ley.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION a reconocer y pagar a la señora NORBEY ROSIBE PALOMINO NOREÑA por concepto de retroactivo pensional por los periodos comprendidos del 1° de marzo de 2012 al mes de noviembre de la misma anualidad, la suma de $5.667.000.00; y seguir pagando a partir del 1 de diciembre de 2012, una mesada equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.
CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor de la demandante la indexación de las condenas mes a mes a partir del 1 de marzo de 2012, hasta que se realice el pago efectivo de la obligación.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de mérito denominada por la entidad que se ha demandado, como inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez con el régimen de transición Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones impetradas en su contra.
SÉPTIMO: Se CONDENA en costas a la parte demandada ISS […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por las partes, mediante sentencia proferida el 23 de julio de 2014, revocó la sentencia de primer grado, absolvió y condenó en costas a la actora.
En la decisión impugnada, el Tribunal señaló como problema jurídico, determinar si había lugar a revocar la decisión de primera instancia en cuanto anuló la afiliación de la demandante a la AFP Porvenir y concedió la pensión de vejez aplicando el régimen de transición. En caso de confirmarse la sentencia apelada, debía definir si la actora cumple el número mínimo de semanas de cotización requeridas para pensionarse con dicho régimen, desde cuándo procede el reconocimiento del retroactivo y si hay lugar a intereses moratorios.
Frente a tales cuestionamientos consideró que debía revocar la decisión en su totalidad y en su lugar absolver, por las siguientes razones. En cuanto a la nulidad de la afiliación a la AFP Porvenir, recordó que para el a quo había operado porque la referida administradora no le suministró a la actora la información responsable, clara y cierta sobre las consecuencias de tal traslado; en esa medida, la juez de primer grado había dispuesto el pago de la pensión de vejez conforme al régimen Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 6 de transición. Razonamiento que no compartió el Tribunal, pues aseguró que lo pretendido en la demanda, era la nulidad del traslado por haberse realizado cuando a la accionante le faltaban menos de 10 años para acceder a la pensión, no por la falta de información. Además, señaló que, aunque no se aportó el documento de afiliación, no hay discusión sobre la existencia de la vinculación de la demandante a la AFP Porvenir, ya que según las historias laborales aportadas a folios 12 a 33, 80 a 90 y 107 a 119, se apreciaba que la señora Palomino Noreña cotizó al RAIS entre enero y agosto de 1995.
Dijo que también para el 28 de enero de 2004 se observaba que la actora presentó multiafiliación en el ISS y en la AFP Porvenir, dado que, aunque estaba afiliada a ésta última administradora desde 1995, desde octubre de ese mismo año siguió cotizando al ISS (f.° 115). Explicó que el comité de multiafiliación asignó al ISS la competencia para tramitar y decidir el reconocimiento de la pensión de vejez, tal como se indica en las Resoluciones 027617 de 2009 y 25807 de 2011 (f.° 7 a 10 y 46 a 47).
En estos actos administrativos se negó la prestación pensional porque la actora no era beneficiaria del régimen de transición y no cumplía los requisitos de semanas cotizadas exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003. Resaltó que mediante escrito de fecha 8 de agosto de 2007 visible a folios 34 y 35 del expediente, la AFP Porvenir le informó a la actora que se había resuelto su situación de Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 7 multivinculación en los términos del artículo 2 del Decreto 3800 de 2003, quedando válidamente afiliada al ISS, por ser la entidad donde registraba su última cotización al 29 de enero de 2004.
Conforme a lo anterior, el colegiado concluyó que la accionante sí se trasladó de régimen, del de prima media al de ahorro individual en el año 1995, habiendo cotizado a la AFP Porvenir entre enero y agosto de dicho año; sin embargo, desde octubre de 1995 continuó cotizando al ISS sin efectuar el respectivo traslado. Por esta razón, dado que para enero de 2004 había una múltiple vinculación porque existía una afiliación válida al RAIS y cotizaciones efectuadas en prima media, el comité de multivinculación definió que estaba válidamente afiliada al ISS, en términos del Decreto 3800 de 2003.
Aclaró que, con la anterior determinación, la señora Palomino Noreña recuperó el régimen de prima media, pero no la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esto, como quiera que el inciso quinto del referido artículo establece que el régimen de transición no será aplicable para quienes, «habiendo escogido el régimen de ahorro individual decidan cambiarse al de prima media», salvo si al 1° de abril de 1994, tienen 15 o más años de servicios cotizados, caso en el cual se mantiene la transición, como se señaló en la sentencia CC C 789-2002 y lo reiteró el Consejo de Estado en sentencia del 6 abril de 2011, al declarar la nulidad de los literales a) y b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, y precisar que la única condición para recuperar el Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 8 régimen de transición ante un traslado, es que el afiliado cuente con 15 años de servicios al 1 de abril de 1994 y transfiera todo el saldo de la cuenta de ahorro individual.
Así las cosas, quedó demostrado que la actora se afilió a la AFP Porvenir, luego retornó al régimen de prima media administrado por el ISS y según el comité de multiafiliación, aunque no estaba inscrita nuevamente o no se había afiliado formalmente al ISS, estaba cotizando a esta entidad desde octubre de 1995, por lo que, en aplicación del Decreto 3800 de 2003, se le atribuyó al ISS la competencia para definir el derecho pensional, dado que, a corte del 28 de enero de 2004 la demandante estaba cotizando a ese instituto.
Adujo que, para el caso de la demandante, la historia laboral decretada de oficio en la segunda instancia (f.° 107 a 119), da cuenta de que para el 1° de abril de 1994, tan solo contaba con 9.27 años de cotizaciones, por tanto, aunque se le permitió retornar al régimen de prima media, no conservó el beneficio contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Resaltó que existían anomalías en la interpretación efectuada por la juez de primera instancia, en cuanto a la declaración de nulidad de la afiliación de la actora a la AFP Porvenir, toda vez que le atribuyó la carga de la prueba sobre el consentimiento informado para el traslado de régimen a una entidad administradora de pensiones que no fue llamada al proceso como demandada, y concluyó que no la había cumplido.
Además, reiteró que, de conformidad con el escrito de demanda, el fundamento de la nulidad de afiliación al Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 9 RAIS fue que ésta se efectuó en un tiempo inferior a los 10 años antes de cumplir la edad mínima para pensionarse, no por la falta de información. En todo caso, aseguró que la nulidad pretendida en los términos de la demanda inicial tampoco resulta procedente, dado que la limitante para trasladarse de régimen a quienes les faltaba menos de 10 años para pensionarse, solamente se estableció a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003, sin que la norma pueda aplicarse de forma retroactiva, pues la vinculación de la actora al RAIS ocurrió en el año 1995, época para la cual no existía tal prohibición, y solamente se contemplaba un tiempo de permanencia de tres años para realizar el traslado de régimen.
Aclaró que la limitación invocada por la demandante no aplica respecto de quienes acreditan 15 años de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. Por lo anterior, concluyó que la actora no tiene derecho a recuperar el régimen de transición, por lo que para el reconocimiento de la pensión de vejez se debe aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003.
Esto, como quiera que se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual y no contaba con 15 años o más de servicios cotizados cuando entró a regir la citada Ley 100. Refirió que, de acuerdo con la norma aplicable en este caso, la demandante no lograba reunir la densidad de cotizaciones mínima para pensionarse, pues solo tenía 1.045 Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 10 semanas cuando para el año 2014 se requerían 1.275 y para 2015, 1.300.
De ahí que le queda la posibilidad de continuar cotizando hasta alcanzar el mínimo exigido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado «y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda».
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. De ellos, se estudiará inicialmente el primer ataque y luego, de manera conjunta el segundo y el tercero, dado que acusan similar elenco normativo, persiguen el mismo fin, esto es, discutir la posibilidad de recuperar el régimen de transición por considerar que existe multivinculación, y la argumentación es la misma.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de infracción directa del Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 11 artículo 271 de la Ley 100 de 1993, 10 y 11 del Decreto 720 de 1994; por aplicación indebida de los artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743, así mismo por interpretación errónea de los artículos 174, 177 y 197 del CPC y 145 del CPTSS, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 1382 de 2009.
En la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal abordó tres temas: i) que la nulidad se resuelve conforme las normas del Código Civil y que no se probó el vicio del consentimiento; ii) la carga de la prueba sobre el vicio del consentimiento y, iii) que la múltiple vinculación, resuelta en favor de la afiliación al ISS, no permite recuperar el régimen de transición. En relación con el primer asunto, luego de citar el texto de los artículos 145 del CPTSS, 20 del CST y 271 de la Ley 100 de 1993, señala que las normas laborales y de la seguridad social son las que deben regular la ineficacia del traslado, pues existe regulación expresa en esta disciplina, por tanto, no se aplican las normas del Código Civil sino la Ley 100 de 1993.
Expresa que la nulidad se genera por la falta al deber de información, al no brindarse de manera exacta, precisa y fundada en la ética sobre la selección de régimen, la cual debe ser libre y voluntaria, y su desconocimiento implica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, esto es, la ineficacia de la afiliación. Así las Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 12 cosas, aduce que, en el presente caso, la administradora de pensiones omitió el deber de diligencia que la responsabilidad profesional le imponía, en un tema tan importante como el traslado de régimen, lo que conlleva la ineficacia prevista en el mencionado artículo 271.
De otra parte, en cuanto a la carga de la prueba y el consentimiento informado, la parte recurrente afirma que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de régimen debe ser libre y voluntaria, es decir, exenta de vicios del consentimiento para que pueda resultar válida. Sin embargo, la «práxis judicial» ha demostrado que la mayoría de los afiliados al régimen de prima media optaron por trasladarse al RAIS sin ese presupuesto, no por su negligencia, sino por la falta de asesoría legítima de las administradoras.
Refiere que la oferta de los servicios de los fondos privados impone la plena observancia de una debida diligencia, dado que se trata de un «diálogo entre desiguales, en medio de sus diferencias», pues el traslado de régimen implica la afectación de derechos fundamentales como la dignidad humana y la autonomía de la voluntad que estructuran el consentimiento informado, el cual a su vez, está ligado al principio pro homine, por lo que la carga de la prueba del deber de diligencia debe invertirse, dada las asimetrías entre el afiliado y el administrador de pensiones.
Sustentó esta consideración en lo expuesto en la sentencia CC T-129 del 2011. Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 13 Así las cosas, argumenta que la carga de la prueba les incumbe a las administradoras de pensiones, no solo por los derechos en conflicto sino por las afirmaciones y negaciones indefinidas planteadas en la demanda inicial. Asegura que la «juricidad» niega el traslado de régimen a quienes no cumplen con 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, pese a que se demuestra la falta de una asesoría que eliminara cualquier duda frente al deber de diligencia de las administradoras de pensiones privadas.
Resalta que una debida asesoría, conlleva una decisión libre, consciente y voluntaria que sugiere un legítimo consentimiento informado del acto jurídico. Señala que el deber de diligencia es un «paradigma de dignidad» en el sistema de seguridad social en pensiones, y su omisión conduce, como lo prevé la ley, a la ineficacia del acto jurídico, que le impone a la jurisdicción dar aplicación a la inversión de la carga de la prueba, la cual fue prevista expresamente en los artículos 3, 5 y 11 de la Ley 1328 de 2009, al referirse al deber de diligencia de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.
Siendo ello así, les corresponde a las administradoras demostrar que brindaron una asesoría legítima a la actora y que, por tanto, su consentimiento fue informado. Aclara que la sola firma de una forma preimpresa por la misma entidad de seguridad social no da cuenta de la debida diligencia que la ley le impone y resalta que el Decreto 720 de 1994 regula la responsabilidad de las sociedades administradoras de pensiones y de los promotores o agentes Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 14 comerciales.
Para sustentar su acusación, cita las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL 3 sep. 2014, rad. 46292. VII. RÉPLICA La accionada presenta réplica al cargo porque asegura que el vicio del consentimiento que se invoca, relacionado con el desconocimiento de las implicaciones del nuevo régimen pensional, no constituye un error de hecho sino de derecho, el cual no genera «nulidad de consentimiento» en la legislación colombiana, pues uno de los principios de nuestro ordenamiento es que «la ignorancia de la ley no es excusa».
En esa medida, no hay lugar a exigir a las administradoras que probaran que habían brindado una detallada información frente al régimen de ahorro individual y sus consecuencias. VIII. CONSIDERACIONES De manera preliminar, debe recordarse que el recurso extraordinario no le confiere competencia a esta Corporación para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.
Por tal razón, es necesario formular un ejercicio dialéctico dirigido a derruir los pilares de la sentencia Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 15 atacada, porque si no se hace en debida forma o se cuestionan razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia impugnada se mantiene incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejaron libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.
En ese orden, el recurrente debe previamente identificar los soportes del fallo que acusa y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, se explicó lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.
Se afirma lo anterior, como quiera que, en el presente caso, el cuestionamiento formulado en el primer cargo hace alusión a un asunto distinto al definido por el Tribunal en la sentencia impugnada, en relación con la nulidad del traslado de régimen pensional declarada por el a quo. Así, la censura refuta la decisión revocatoria del colegiado porque asegura que el traslado de régimen pensional debe estar precedido del consentimiento informado del usuario o afiliado, para lo cual, las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 16 de brindar la asesoría clara y necesaria sobre las consecuencias de tal acto, y en juicio, les corresponde demostrar que cumplieron tal obligación, so pena de que se declare la nulidad de dicho traslado.
Por tanto, argumenta que el Tribunal interpretó erradamente las normas acusadas, pues conforme a ellas y al desarrollo jurisprudencial al respecto, en estos asuntos procede la inversión de la carga de la prueba, teniendo las AFP la carga de acreditar que dieron la información y asesoría debida. Así, al margen de que resulte acertado tal planteamiento del censor, lo cierto es que en el fallo atacado el colegiado no abordó el tema de la nulidad de traslado de régimen para definir cuáles eran los deberes profesionales de las administradoras o la carga de la prueba que les incumbía. Por el contrario, el juez de la alzada se refirió a dicha nulidad para advertir la existencia de «anomalías» en la decisión adoptada por el juez de primer grado, de un lado, porque la pretendida nulidad no fue soportada en la demanda inaugural en la falta al deber de información que le corresponde a las entidades de seguridad social, sino en que el cambio de régimen se efectuó cuando a la actora le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión, y de otro lado, en que no era correcto endilgar a la AFP Porvenir el incumplimiento de la carga de la prueba frente al referido deber de información, cuando dicha entidad no había sido parte en el proceso.
Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 17 Siendo ello así, resulta desenfocada la acusación presentada, pues no controvierte los verdaderos fundamentos de la decisión del juez plural, sino un asunto distinto y no resuelto en la sentencia impugnada. Nótese que el Tribunal no estableció si en verdad a la administradora del fondo privado de pensiones le correspondía o no el deber de brindar la información requerida para el traslado o si tal obligación la debía probar en juicio; por el contrario, advirtió que tal asunto no podía abordarse, como erradamente lo hizo el a quo, porque dicha AFP no había sido convocada a la presente litis, aspecto que la censura dejó libre de ataque.
Tampoco cuestiona si el colegiado se equivocó al considerar que ese y no otro, era el fundamento de la nulidad solicitada en la demanda inicial. En ese orden de ideas, de nada sirve al recurrente insistir en el deber de información por parte de las administradoras de pensiones y en la carga de la prueba que a éstas les incumbe, pues al no haber sido éste el fundamento de la decisión controvertida, nada logra con tal cuestionamiento.
Al presentar un ataque desenfocado, deja incólumes los verdaderos razonamientos en que el Tribunal sustentó su decisión, por lo que la misma mantiene su presunción de acierto y legalidad. Al respecto, en sentencia CSJ SL 350-2020, esta Sala recordó la reiterada jurisprudencia de esta Corporación en cuanto al deber de atacar las razones que en verdad soportaron la sentencia que se impugna: Aquí resulta pertinente insistir en que la formulación eficaz del recurso de casación supone un ejercicio argumentativo lógico, a Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 18 partir del cual se deben identificar los verdaderos fundamentos de la decisión cuestionada, establecer si los mismos son de naturaleza jurídica o fáctica y, en consecuencia, combatirlos de manera plena y completa, a partir de las vías diseñadas por el legislador para tales efectos.
Es por ello que las críticas formuladas por la censura debieron extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, por cuanto, al desviarse el verdadero objetivo de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo (sentencias CSJ SL9179-2017;
CSJ SL7100-2017; SL6036-2017 y SL2727-2018). En todo caso, vale la pena precisar que la decisión del Tribunal resulta acertada, en cuanto a la imposibilidad de discutir las obligaciones profesionales de las administradoras de fondos de pensiones de cara a un cambio de régimen, pues, si, en efecto, la AFP Porvenir no fue demandada, mal podría el juzgador definir la nulidad de dicho traslado con fundamento en que tal entidad no demostró el cumplimiento de sus deberes, en especial, el de información, ya que hacerlo implicaría la vulneración al debido proceso como del derecho de defensa y contradicción de un sujeto que no fue parte en la litis.
Así las cosas, el cargo planteado resulta infundado y por tanto se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1, 2 y 12 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 2 de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 19 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 48 y 53 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo recuerda que el Tribunal consideró que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición porque para el 1° de abril de 1994 no tenía 15 años de servicios y que la edad no fue prevista como requisito para recuperar este régimen para quienes se habían trasladado. Sin embargo, señala que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de las sentencias C- 789 de 2002 y C-1056 de 2004, no es el indicado por el colegiado, pues, aunque coincide con lo expresado en estas decisiones, existen otros casos en los que los afiliados han podido conservar la transición, aun cuando no tenían 15 años de servicios a 1° de abril de 1994.
Así, la censura asegura que conforme al Decreto 3995 de 2008, también es posible recuperar la transición cuando se tiene la edad requerida a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o cuando se define un conflicto de múltiple vinculación, que se presenta cuando una persona se encuentra inscrita al mismo tiempo, tanto en el régimen de prima media y en el de ahorro individual, evento en el cual, el comité de multiafiliación define a qué administradora le corresponde asumir la prestación económica.
Resalta que en la motivación del Decreto mencionado, se señaló que ante la prohibición legal de la múltiple vinculación, y una vez adelantados los procesos tecnológicos Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 20 de cruce de información, solamente para los años 2006 y 2007 se logró cumplir con el deber de informar a los afiliados las situaciones de múltiple afiliación, lo cual generó que entre la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y el 31 de diciembre de 2007, surgieran numerosos casos de vinculaciones y/o cotizaciones simultáneas a los dos regímenes pensionales.
Aduce que, para dar solución a estos casos, se expidió el Decreto 3995 de 2008, y cuando se define el conflicto, es porque hubo un traslado de régimen inválido y si ello es así, es natural que la prestación deba resolverse por el ISS en los términos del tránsito de legislación. Agrega que la finalidad del referido decreto es definir los casos de vinculación a los dos regímenes y, por tanto, que el afiliado pueda recuperar el régimen de transición. Aduce que según el artículo 12 del Decreto 3995 de 2008, se pueden trasladar del RAIS al régimen de prima media, aquellas personas a quienes les faltaban menos de 10 años, según lo dispuesto en las sentencias CC C 789-2002 y CC C 1024- 2004, lo cual resulta inocuo, pues siempre se podrá trasladar quien tenga 15 años de servicios al 1° de abril de 1994; de ahí que la interpretación que se le debe dar a la norma, es que se permite el regreso a prima media recuperando la transición, «con el requisito de edad y no con el tiempo de servicio».
Así las cosas, concluye que queda en evidencia el desvío interpretativo del Tribunal, pues en los casos de multivinculación definida a favor del ISS, tal fenómeno jurídico le permite al afiliado la aplicación del «tránsito de Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 21 legislación» y, por tanto, se beneficia del régimen de transición, haciendo la ficción como si nunca hubiera pertenecido al régimen de ahorro individual.
En un acápite que la recurrente denominó «en instancia», manifiesta que en la resolución visible a folios 7 a 10 se observa que lo que existía era una múltiple vinculación y que el Decreto 3995 de 2008 buscaba no solo definir esos conflictos, sino privilegiar la voluntad de los cotizantes. En este caso, tal situación se definió a favor del ISS, por tanto, al entenderse que la vinculación válida fue con esta entidad, esto es, en el régimen de prima media, es natural que la actora recupere la transición y aparezca como si nunca se hubiera trasladado y nunca hubiese estado en el RAIS.
Resalta que en la circular 08 de 2014, la misma demandada Colpensiones, manifestó que en los casos de multivinculación, es como si no hubiera existido traslado y, por ende, sería válida la afiliación al régimen de prima media; y además advierte que no es dable exigir la equivalencia en los aportes, pues es poner al afiliado en una situación imposible de cumplir, tal como se señaló en sentencias CSJ SL 1 dic. 2009 rad. 36301, CSJ SL 30 oct. 2012, rad. 45664 y CSJ SL 22 oct. 2013, rad. 44766.
X. RÉPLICA La entidad demandada se opone al cargo porque aduce que la recurrente simplemente manifiesta, de manera genérica, que ante la multivinculación debe reconocerse la pensión conforme al régimen de transición. Al respecto, Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 22 resalta que el Tribunal consideró que se presentó un traslado efectivo del régimen de prima media al RAIS, sin embargo, al aplicar las reglas para definir la entidad responsable de la pensión, se adujo que era el ISS.
Ello implica que la demandante retorna al régimen de prima media, pero en ningún caso que recupere la transición, dado que el traslado se materializó del ISS a la AFP Porvenir. XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 2 y 12 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 2 de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de1976 y por aplicación indebida de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003, y 48 y 53 de la Constitución Política.
Para sustentar esta acusación, la recurrente reitera los mismos argumentos expuestos en el segundo cargo, y agrega que el Tribunal admitió que en este caso existió una multivinculación que se definió a favor del ISS, y a pesar de ello, concluyó que la actora no recuperaba el beneficio de la transición, tesis frente a la cual, la censura advierte que la ineficacia del traslado comporta los efectos de una nulidad, lo que hace que las cosas vuelvan a su estado anterior.
Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 23 XII. RÉPLICA La parte demandada no presenta oposición a este cargo. XIII. CONSIDERACIONES Debe precisarse que al dirigirse la acusación por la senda directa, no se controvierten los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, como los siguientes: i) que la actora inicialmente se vinculó al ISS y luego «estuvo afiliado» al régimen de ahorro individual en enero del año 1995 y cotizó en la AFP Porvenir de ese ciclo a agosto de ese mismo año; ii) que a partir de octubre de 1995 volvió a cotizar ante el ISS; iii) que para el 28 de enero de 2004 existía un conflicto de multiafiliación porque había una afiliación al RAIS y cotizaciones al ISS; iv) que ante tal situación, el comité de multivinculación definió que la actora se encontraba válidamente afiliada al ISS, dado que, para el 28 de enero de 2004 estaba cotizando a esa entidad, como lo prevé el artículo 2 del Decreto 3800 de 1994, v) que la demandante nació el 6 de marzo de 1950 y que se afilió y cotizó al ISS desde noviembre de 1984 hasta diciembre de 1994 y nuevamente a partir de octubre de 1995 y finalmente iv) que para el momento en que entró en vigencia el sistema de seguridad social integral, la accionante no tenía 15 años de tiempo servido o cotizaciones, sino solo 9,27 años.
En los dos últimos cargos, la parte recurrente cuestiona que en la sentencia impugnada no se hubiese tenido en cuenta que el régimen de transición también se puede recuperar cuando se presenta un caso de multivinculación, Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 24 pues asegura que, si el mismo se resuelve a favor del ISS, como ocurrió en este asunto, se debe entender que el traslado al régimen de ahorro individual no fue válido y se debe hacer la ficción de que nunca existió. Además, agregó que la finalidad de las normas que definen las situaciones de multivinculación, cuando se resuelve a favor del ISS, es precisamente que se permite recuperar la transición. Al respecto, en la decisión de segundo grado, el fallador concluyó que la actora presentó una afiliación válida a la AFP Porvenir desde enero de 1995, no obstante, a partir de octubre de ese mismo año siguió cotizando en el ISS, razón por la cual, para el año 2004 existía una situación de posible múltiple afiliación, ante la cual, el comité respectivo definió que la demandante estaba válidamente afiliada al ISS por ser la entidad a la que se encontraba cotizando a corte de 28 de enero de 2004, en los términos previstos en el artículo 2 del Decreto 3800 de 2003.
Por tanto, adujo el Tribunal que, aunque a Norbey Rosibe Palomino le fue posible retornar al régimen de prima media, ello no implicaba que igualmente hubiese recuperado el régimen de transición, pues no contaba con 15 años de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual era necesario, dado que el traslado al RAIS fue válido. Así las cosas, conforme al anterior planteamiento, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la actora, pese a haber retornado al régimen de prima media administrado por el ISS, no tenía derecho a Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 25 beneficiarse del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En relación con el tema cuestionado, se recuerda que lo pretendido al resolver casos de múltiple vinculación, es definir a cuál de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993 el afiliado pertenece en realidad y de manera válida, dada la imposibilidad de estar vinculado simultáneamente a los dos. Ahora, no desconoce la Sala que el efecto de tal situación, en los términos del artículo 17 del Decreto 692 de 1994 «es la validez de la última efectuada en los términos legales, de manera tal que una vez definido este aspecto, lo que procede es la transferencia de los saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte» (sentencia CSJ SL4777-2019).
Así ocurre cuando existen afiliaciones o cambios de régimen efectuados sin atender los términos legales de permanencia, según lo prevé el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, pues en estos eventos, tal situación se resuelve dando validez a la última realizada en los términos de ley y no a las demás. Sin embargo, conforme los hechos definidos en segunda instancia y no controvertidos en el cargo, no es dable establecer que esta hubiese sido la situación que tuvo en cuenta el comité de multiafiliación al momento de definir cuál era la entidad encargada de dar trámite y asumir la pensión Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 26 de la demandante.
Por el contrario, lo que encontró demostrado el Tribunal, fue que la decisión de dicho comité se fundó en lo dispuesto en el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Los artículos 1 y 2 del mencionado Decreto prevén: ARTÍCULO 1o. TRASLADO DE RÉGIMEN DE PERSONAS QUE LES FALTEN MENOS DE DIEZ AÑOS PARA CUMPLIR LA EDAD PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN DE VEJEZ.
De conformidad con lo señalado en el artículo 2o de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha.
ARTÍCULO 2 o. CASOS DE MÚLTIPLE VINCULACIÓN. En el evento en que las personas a que se refiere el artículo anterior se encuentren en situación de múltiple vinculación de régimen ante las administradoras del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, deberán elegir el régimen al cual deseen estar vinculados.
Las personas a las que se refiere el artículo anterior, que no manifiesten su voluntad de afiliación de administradora o selección de régimen, se entenderán vinculadas a la entidad a la que se encontraran cotizando a 28 de enero de 2004 o a aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha. Así las cosas, tal como lo advirtió el Tribunal, el comité de multivinculación resolvió que la demandante se encontraba válidamente afiliada al ISS porque para el 28 de enero de 2004 estaba cotizando a esa administradora, tal como lo prevé el artículo 2 del Decreto 3800 de 2003, nada más, sin señalar que las anteriores afiliaciones y en especial la efectuada al RAIS, se hubiese realizado de manera incorrecta o sin atender los términos legales de permanencia, pues esa situación no la definió. Por ende, el conflicto de múltiple afiliación al que se refirió el colegiado, y su solución https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0797_2003.htm#2 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_0692_1994.htm#17 Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 27 por el comité encargado, no permite inferir la falta de validez de la vinculación que hizo la demandante al régimen de ahorro individual como lo sugiere la censura.
En un asunto similar, en el que se discutía si ante una decisión igual del comité de multivinculación, podía entenderse que la afiliación al RAIS se había anulado, esta Sala en sentencia CSJ SL 5205-2018, consideró que ello no era posible, así se explicó: Ahora, el hecho de que el comité de múltiple afiliación hubiera decidido que el ISS era la entidad encargada de resolver la solicitud pensional de la demandante, no significa que hubiera concluido, igualmente, que su traslado al régimen de ahorro individual nunca surtió efectos, pues esta circunstancia puede explicarse simplemente por el hecho de que al ser aquella la última entidad en la que se encontraba afiliada, era la que debía resolver su petición, sin perjuicio de los traslados realizados previamente y, mucho menos, de su validez.
Debe recordarse que la demandante se afilió al ISS en 1987; se trasladó a Colfondos en julio de 1994 y retornó al régimen de prima media en marzo de 1996, momento a partir del cual efectuó cotizaciones a dicho instituto y hasta marzo de 2009, por lo que era lógico que se entendiera que era éste el competente para resolver sobre su solicitud prestacional.
(subraya la Sala) Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, tal como acertadamente lo refirió el Tribunal, la prohibición de traslado de régimen a quienes les faltaren menos de 10 años para cumplir la edad requerida para obtener la pensión de vejez, no existía para cuando la actora decidió vincularse al RAIS a través de su afiliación de la AFP Porvenir en el mes de enero de 1995, y en todo caso, si se tiene en cuenta la fecha de nacimiento de la señora Palomino Noreña (6 de marzo de 1950) para el momento de su vinculación al RAIS o régimen privado de pensiones, no estaría incursa en tal limitante.
Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 28 Por tanto, no es dable colegir que la decisión del comité de multivinculación se hubiese soportado en la situación generada en enero de 1995 cuando la demandante seleccionó el régimen de ahorro individual, por el contrario, se fundó en la circunstancia ocasionada por las posteriores cotizaciones realizadas ante el ISS a partir de octubre de 1995.
Siendo ello así, resulta desacertado considerar, como lo plantea la recurrente, que la definición del conflicto de multivinculación a favor del ISS como entidad competente para resolver el derecho pensional de la actora, conlleve la invalidez o ineficacia de su traslado al RAIS, pues para enero de 1995, no estaban dadas las condiciones que reguló el Decreto 3800 de 2003, norma que sustentó la decisión del comité, las cuales solo surgieron con posterioridad a que la demandante reanudara el pago de cotizaciones ante el ISS en octubre de 1995, pese a que estaba válidamente vinculada a la AFP Porvenir.
En ese orden, no advierte la Corte que el Tribunal incurriera en error al señalar que, pese a la situación resuelta por el comité de multiafiliación, la demandante no podía recuperar el régimen de transición, pues no se evidencia que la decisión de dicho organismo hubiese invalidado la selección de régimen que hizo la señora Palomino Noreña en enero de 1995 al RAIS.
Debe tenerse en cuenta que las partes no controvierten que la accionante se afilió al ISS en noviembre de 1984 y realizó cotizaciones hasta diciembre de 1994; que en enero Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 29 de 1995, una vez vigente la Ley 100 de 1993, decide seleccionar el régimen de ahorro individual a través de su vinculación a la AFP Porvenir, donde cotizó hasta agosto de 1995; y posteriormente, en octubre del mismo año reanuda el pago de aportes ante el ISS, lo cual realiza hasta por lo menos, febrero de 2012, según lo estableció el juez de primer grado.
En esa medida, no se advierte error o una situación de múltiple afiliación para el momento de la vinculación de la actora al RAIS, pues se trató de su selección inicial una vez entró en vigencia el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, el 1° de abril de 1994, y como quiera que estaba vinculada al ISS para el 31 de marzo de ese mismo año, no requería cumplir el término de permanencia de tres años previsto en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, tal como lo establece el artículo 11 de la misma disposición al señalar: […] Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.
(subraya la Sala). Así las cosas, esta Corporación no advierte que el conflicto de múltiple afiliación al que aludió el Tribunal y que fue resuelto por el comité respectivo antes del 8 de agosto de 2007, cuando la AFP informó de tal decisión a la actora, según lo dijo el juez plural, hubiese hecho referencia a la Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 30 selección del régimen de ahorro individual efectuada en enero de 1995, más cuando la misma se realizó de manera correcta.
Por el contrario, lo que el comité definió fue la situación presentada ante las posteriores cotizaciones al ISS que se reanudaron en octubre de 1995, pese a la válida vinculación al RAIS, y en los términos señalados por el Decreto 3800 de 2003, ante la prohibición de traslado dispuesta en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, de conformidad con los hechos establecidos en este proceso y no cuestionados en sede extraordinaria dada la senda elegida, la Corte no encuentra error del Tribunal, dado que la selección inicial del régimen de ahorro individual no generó la multivinculación, situación resuelta en el año 2007, de ahí que no pueda considerarse inválida la afiliación al RAIS.
De hecho, debe resaltarse que en sentencia CSJ SL696- 2019, en la que la Corte estudió la existencia o no de multivinculación, en un asunto con supuestos de hecho similares a los que dio por establecidos el Tribunal en el presente caso, se consideró que ante la selección inicial del RAIS no se presentaba tal situación, y por ende, negó que el retorno al ISS le permitiera al afiliado recuperar la transición como le fue planteado por el censor en esa oportunidad, por no tener 15 años de servicios o cotizaciones cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
Así se señaló: El censor controvierte dicha conclusión del ad quem, para lo cual aduce que en realidad lo que se presentó en este caso fue un problema de múltiple vinculación, en los términos del Decreto 3995 de 2008. Agrega que si la multiafiliación se define a favor del ISS, Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 31 es posible recuperar la transición cuando se tienen 40 años de edad a 1 de abril de 1994 y no solo por tener más de 15 años de servicios a dicha fecha.
Pues bien, para dar respuesta a los planteamientos de la censura, se hace necesario, en primer término, determinar si la prueba documental que la censura acusa como indebidamente valorada, demuestra que el actor estuvo involucrado en un conflicto de múltiple vinculación y que su traslado al RAIS no fue válido. Al respecto, de la Resolución No. 11954 de 2010 se observa que el ISS negó la pensión de vejez al demandante por las siguientes razones: Que consultado el archivo de solicitantes de Bono Tipo A, se estableció que efectivamente el (la) señor (a) FERNADO FLOREZ DURANGO se traslado (sic) al Fondo Privado de Pensiones SANTANDER, verificándose con ello la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Que de acuerdo con el Articulo (sic) 36 de la ley 100 de 1993 el régimen de transición no se aplicará a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Por lo tanto se ordenó el estudio de la solicitud elevada al ISS por el comité de múltiple vinculación, con representación de la AFP privada, para que se estableciera cual (sic) entidad era la encargada de tramitar y decidir la prestación económica de vejez del (la) señor (a) FERNANDO FLOREZ DURANGO.
Que a través de la comunicación enviada por la Oficina de Devolución de Aportes al Departamento de Atención al Pensionado, con el radicado ODA Nº 06-8228 DEL 5 DE OCTUBRE DE 2006, se le notificó al Departamento de Atención al Pensionado que en comité realizado en la ciudad de Bogotá, con la asistencia de fondos privados, se estableció que la entidad encargada de tramitar y decidir sobre la prestación económica solicitada es el ISS.
Que no obstante para una adecuada decisión por parte del SEGURO SOCIAL, es necesario que SANTANDER haga la devolución de los aportes efectuados por el asegurado (a) FERNANDO FLOREZ DURANGO y que la Oficina de Devolución de Aportes del SEGURO SOCIAL, certifique que dichos aportes han sido devueltos, indicando detalladamente PERIODOS DEVUELTOS, MES, AÑO E INGRESO BASE DE COTIZACIÓN. Que la Oficina [de] Devolución de Aportes del Seguro Social, aún no ha certificado que los aportes han sido devueltos en las condiciones mencionadas en el párrafo anterior, pero, ante la obligación del Instituto de atender la tutela instaurada por el (la) Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 32 asegurado se solicitó el reporte de semanas, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales corregido y totalizado, encontrando que el señor (a) FERNANDO FLOREZ DURANGO cotizó un total de 719 semanas durante toda su vida laboral.
Que la aplicabilidad del Régimen de Transición bajo las circunstancias establecidas en el inciso quinto del Articulo (sic) 36 de la Ley 100 de 1993 en aquellos casos en que el afiliado originalmente se trasladó a una AFP y con posterioridad decide regresar al Seguro Social, está supeditado al cumplimiento de los Requisitos previstos en dicho Artículo tal y como lo indica el memorando VP 05036 DEL 07 DE JULIO DE 2009; aclarado por el MEMORANDO VP 00006355 DEL 04 DE AGOSTO DE 2009, indicando este último que: […] Que atendiendo a lo expuesto se procedió a verificar los requisitos conforme a la norma citada anteriormente, encontrando que: - A 1 de Abril de 1994, el asegurado tenía cotizadas (636) SEMANAS no cumpliendo los quince años exigidos por el Acto legislativo 01 de 2005 citados anteriormente por el 13100-3302 DEL 29 DE MARZO DE 2010.
Así las cosas concluimos que NO es procedente en el caso concreto del(la) asegurado(a) la aplicabilidad del Régimen de Transición, por lo que se procede a estudiar la prestación económica conforme a lo dispuesto en el Articulo (sic) 9 de la Ley 797 de 2003 que modifica el Artículo (sic) 33 de la Ley 100 de 1993… (Subrayas fuera de texto) Del acto administrativo parcialmente pretranscrito se desprenden varias situaciones, a saber: i) el demandante no estuvo afiliado en forma simultánea en ambos regímenes de pensiones, sino que, por el contrario, se trasladó al RAIS, afiliándose a la AFP SANTANDER; ii) posteriormente regresó al RPM administrado por el ISS; iii) cotizó un total de 716 semanas durante toda su vida laboral; y iv) a 1 de abril de 1994, apenas contaba con 636 semanas cotizadas.
En estas condiciones, estima la Sala que el Tribunal no cometió los errores fácticos de que lo acusa la censura, pues del citado acto administrativo se infiere que el actor no presentó una situación de múltiple vinculación, como se aduce en el tercer cargo. Así, en este caso, según lo señalado por el Tribunal, la actora no realizó cotizaciones simultáneas en los dos regímenes, pues en el de ahorro individual aportó para los Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 33 ciclos enero a agosto de 1995, y solo desde octubre de ese año cotizó al ISS, cuando retornó a prima media.
De lo que se colige que la selección de régimen hecha en enero de 1995 no generó situación alguna de multivinculación, y, por ende, tampoco puede considerarse inválida la afiliación al fondo de pensiones a la luz de la decisión del comité que resolvió tal circunstancia. De lo anterior se puede concluir que el Tribunal no se equivocó al considerar que la demandante no podía recuperar el beneficio de la transición con base en la decisión del comité de multiafiliación, pues el traslado al RAIS fue válido, lo que implica que para lograr la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la demandante tuviese que acreditar 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, supuesto que no encontró cumplido el Colegiado, sin que tal conclusión sea cuestionada en casación. Por las razones anteriores, los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 69208 SCLAJPT-10 V.00 34 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de julio de 2014, en el proceso que instauró NORBEY ROSIBE PALOMINO NOREÑA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA