CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1376-2023 Radicación n.° 92771 Acta 18 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDUAR ALBEIRO ZAMBRANO LEAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario que le instauró a CODENSA S. A. ESP y a PRODIEL COLOMBIA SAS, al que fue llamado en garantía SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A. I.

ANTECEDENTES Eduar Albeiro Zambrano Leal llamó a juicio a Codensa S. A. ESP y Prodiel Colombia SAS, con el fin de que se declararan solidariamente responsables del reconocimiento y pago de sus derechos laborales, al ser la primera beneficiaria Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 2 de sus labores y, la segunda, al obrar como intermediaria; que entre las partes se celebró un contrato individual de trabajo por obra o labor contratada dentro de las cuales las demandadas tuvieron el carácter de empleadores; que el término de duración de la obra o labor acordada es ineficaz y este debe entenderse como indefinido al mediar una actividad permanente de la empresa de energía; que fue despedido encontrándose vigentes los términos legales de las etapas para la solución de un conflicto colectivo de trabajo y, además estando cobijado por estabilidad laboral reforzada por enfermedad; que el despido fue ineficaz al no agotarse el procedimiento establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, además de ser sin justa causa debido al fuero circunstancial.

En consecuencia, se condenara a restablecerlo en el cargo que venía desempeñando o en uno de superior categoría; al pago de todos los salarios, bonos, vacaciones, prestaciones sociales y convencionales, aportes a seguridad social y todos los demás emolumentos dejados de percibir; que se respetara y garantizara su estabilidad laboral reforzada; a la cancelación de sus labores desarrolladas en tiempo extraordinario; los intereses moratorios del artículo 99 numeral 3º de la Ley 50 de 1990; indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; daños y perjuicios morales y, a la vida en relación por la suma de 100 SMLMV; al IPC a partir del momento en que cada una de las obligaciones se hicieron exigibles; intereses moratorios mensuales sobre las acreencias laborales adeudadas; lo ultra y extra petita; y, costas.

Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 3 Subsidiariamente, en caso de que se declarara que no era beneficiario del fuero circunstancial, se condenara a mantener el vínculo laboral con Condensa S. A. ESP y/o a través de la empresa contratista que asumió las funciones similares complementarias, Prodiel Colombia SAS. Fundamentó sus peticiones, en que el 29 de julio de 2016, las demandadas suscribieron el Contrato n.° 5600056305; que para esa data, igualmente celebró Contrato de obra o labor con Prodiel Colombia SAS, en el cargo de tecnólogo electricista líder; que a partir del 7 de noviembre de 2016, le fueron asignadas funciones de «tecnólogo puesta en marcha», para lo cual debió realizar curso de reentrenamiento seguro en alturas, y siendo posteriormente asignado un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes; que le adeudan salarios por trabajos realizados en horas extras, con un último salario básico mensual de $1.400.000, y $400.000 correspondiente a «Plus de Seguridad», «Plus de Cumplimiento» y «Plus de Objetivo de Producción», los cuales no eran incluidos como parte del estipendio ni para el pago de aportes a la seguridad social y demás adehalas de origen laboral.

Afirmó, que realizó las mismas labores para Codensa S. A. ESP desde el año 2014 a través de las empresas contratistas Deltec S. A., Proing S. A., Cam Colombia Multiservicios SAS y Prodiel Colombia SAS, siendo terminado su contrato por esta última, por finalización del acuerdo Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 4 comercial con Codensa S. A. ESP según comunicación del 11 de enero de 2017.

Señaló, que el 29 de noviembre de 2016 sufrió accidente de trabajo que le ocasionó contusión en la región lumbosacra y de la pelvis, por lo cual le fueron impartidas restricciones laborales por 10 días, y que una vez culminadas las recomendaciones médicas fue despedido, sin agotar el procedimiento establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que dada su condición económica y de salud, instauró acción de tutela, la cual fue resuelta por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, quien ordenó reintegrarlo a un cargo igual o superior, atendiendo las recomendaciones emitidas por la ARL Sura, y a cancelar los aportes a seguridad social; que en efecto fue reintegrado el 7 de noviembre de 2017, sin que para la presentación de la demanda se le hubiera cancelado suma alguna por concepto de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

Indicó, que su condición de afiliado al sindicato Redes, se dio el 30 de septiembre de 2015, siendo comunicada dicha decisión a las demandadas el 2 y 6 de octubre de 2017; y, que la terminación de la relación laboral se dio cuando se encontraba vigente el conflicto colectivo de trabajo, en vigencia del fuero circunstancial establecido en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 (f.° 2 a 55 del cuaderno n.° 1).

Codensa S. A. ESP se opuso a las pretensiones, manifestando que quien debía ser tomado como único Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 5 empleador y beneficiario de todos los servicios del demandante era Prodiel Colombia S.A.S., ya que éste no actuó como intermediario y su actuación fue bajo los parámetros legales. Asimismo, que entre su compañía y Prodiel Colombia SAS se celebró un contrato de suministro de servicios, por medio del cual el contratista se comprometió obrando bajo su cuenta y riesgo, con libertad, autonomía técnica y administrativa, a la ejecución del contrato de cambio o instalación de medidores y concentradores.

Sostuvo frente a la solidaridad, que las actividades desarrolladas por Prodiel Colombia SAS, son extrañas al giro ordinario de las actividades propias de Codensa S. A. ESP, toda vez que su objeto es la comercialización y distribución de energía eléctrica. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación pretendida; falta de legitimación en la causa por pasiva; carencia del derecho; prescripción; falta de causa y cobro de lo no debido; compensación; y, la genérica (f.° 451 a 465 del cuaderno n.° 2).

Prodiel Colombia SAS, negándose a lo pretendido, aseguró ser la única persona jurídica que fungió como empleadora del demandante, y que por tal razón dio por terminado su contrato de trabajo el 11 de enero de 2017, debido a la finalización de la labor por la cual fue contratado, esto es, el Contrato de Suministro de Servicios n.° 5600016305, suscrito con Codensa S. A. ESP Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 6 Acotó, en cuanto a la existencia del conflicto colectivo de trabajo entre el sindicato Redes y la empresa, que el mismo nunca existió, que no tuvo conocimiento del pliego de peticiones, ni fue participe de las actuaciones que se alegan; que, no obstante, si efectivamente existió aquél, jamás fue comunicado de la afiliación formal del actor al ente sindical, recordando que solo recibió una autorización de cuota sindical el 31 de octubre de 2017, data en que el accionante fue objeto de reintegro; que el actor no gozaba de estabilidad laboral reforzada al momento de su despido, por no encontrarse incapacitado ni en curso de un proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral.

Excepcionó, cobro de no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe; mala fe de la parte demandante; pago; enriquecimiento sin justa causa; compensación y prescripción (f.° 553 a 576 del cuaderno n.° 2). Seguros Generales Suramericana S. A., llamada en garantía mediante providencia del 10 de septiembre de 2018 (f.° 683 del cuaderno n.°2), se resistió a las pretensiones, oponiéndose a la declaratoria de solidaridad frente al reconocimiento y pago de derechos laborales con cargo a la póliza base de llamamiento, por cuanto se encontraba atada a la declaratoria de intermediación laboral, siendo estando dicha figura amparada, anotando que solo son cubiertos los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista y no de los perjuicios ocasionados directamente por el asegurado como empleador y, que, en el hipotético Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 7 evento en que fuera declarado el contrato realidad, la obligación de reconocer y pagar lo peticionado, estaría a cargo de Codensa S. A. ESP.

Dijo en cuanto a la declaratoria del contrato a término indefinido, que el vínculo inicial con el actor fue por obra o labor contratada, amparando la Póliza el Contrato comercial n.° 560001630, cuyos extremos fueron del 21 de julio de 2016 al 7 de mayo de 2017, en razón a que las labores a desarrollar se encontraban limitadas en el tiempo, siendo improcedente extender la contratación indefinidamente.

Presentó como excepciones, la inexistencia de causa pretendí por ausencia de solidaridad; exclusión en el pago de rubros que no sean salariales ni prestacionales; buena fe; y, la innominada o genérica. Y, frente al llamamiento, inexistencia del riesgo asegurado; inexistencia de la cobertura frente al incumplimiento del objeto contratado póliza de cumplimiento a favor de particulares en virtud del Contrato n.° 560001606; exclusión de cobertura relacionado con indemnizaciones de cualquier tipo extralegal; inexistencia de cobertura para perjuicios morales y de vida en relación; inexistencia de cobertura frente a obligaciones que se reclamen antes de la entrada en vigencia o después de terminada la relación con póliza de cumplimiento a favor de particulares; y, límite de valor asegurado (f. 729 a 748, ibídem).

Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 10 de agosto de 2020 (f.° 912 a 913 y Cd anexo a la caratula del cuaderno n.° 3), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a las sociedades: Prodiel Colombia S.A.S., Codensa S. A. ESP. y seguros Generales Suramericana S. A., de todas las pretensiones formuladas por el señor Eduar Albeiro zambrano Leal.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas.

TERCERO. COSTAS […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de enero de 2021 confirmó la del a quo (f.° 935 a 944 del cuaderno n.° 3). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el primer problema jurídico a resolver se centraría en determinar si había lugar a declarar como ineficaz el Contrato de obra o labor celebrado por el demandante con Prodiel SAS y, así mismo, establecer si el mismo atendía a un término indefinido, en el que su verdadero empleador fuera Codensa S. A. ESP.

Como segundo, estudiar si el actor gozaba de estabilidad laboral reforzada por salud, y en caso afirmativo si había lugar a su reintegro. Y, por último, analizar si era beneficiario del fuero circunstancial alegado y, en Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 9 consecuencia, si su despido resultaba ineficaz, para, finalmente, examinar la procedencia de la reliquidación de cesantías por horas extras.

Explicó la diferencia existente entre la tercerización como mecanismo de contratación externalizada de servicios especializados y la intermediación laboral, para indicar que, para verificar si la primera se realizó de manera correcta, es necesario establecer si el contratista cuenta con la autonomía en el uso de los medios de producción, en la ejecución de procesos o subprocesos, si ejerce frente a sus trabajadores la potestad reglamentaria y disciplinaria, o si por el contrario, la misma se despliega por el contratante, si las órdenes sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se debe ejecutar la labor, las imparte el contratante y si cuenta con autonomía financiera.

Señaló, que remitiéndose a las pruebas, el demandante desde los hechos de la demanda admitió que suscribió un Contrato de trabajo con Prodiel SAS, desde el 29 de julio de 2016, de lo cual dan cuenta los folios 80 a 92; se aportó la carta de terminación del contrato por obra o labor (f.° 105); se allegaron comprobantes de los pagos de nómina durante el término de la relación laboral, así como la liquidación del contrato de trabajo (f.° 113 a 118); copia de entrega de herramientas, dotación y elementos de protección personal por parte de Prodiel SAS (f.° 94 a 103); copia del carné del accionante en el que se identifica como «tecnólogo electricista líder - Prodiel» (f.° 77); y, el Contrato de Suministro de Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 10 Servicios 5600016305, celebrado entre Codensa S. A. ESP y Prodiel Colombia SAS del 21 de julio de 2016 (f.° 577 a 609).

Sostuvo que, así las cosas, en principio, en virtud de los Contratos de suministro de servicios suscritos entre Prodiel y Codensa, el actor sí prestó servicios personales a la última, lo que hizo que operara en su favor la presunción del artículo 24 del CST, no obstante, la misma podía ser desvirtuada. Anotó, que Prodiel SAS suscribió con Codensa S. A. ESP un contrato de suministro de servicios, que tuvo por objeto la provisión de los servicios correspondientes «al desarrollo de las actividades relacionadas con el despliegue de medida inteligente, entendiéndose por despliegue el cambio o instalación de medidores y concentradores para los macromedidores de medida inteligente de manera masiva sobre las dos (2) zonas definidas por EL CONTRATANTE».

Enfatizando que, no halló, […] dentro del plenario que fuera CODENSA S. A. ESP quien ejerciera tanto la subordinación técnica como disciplinaria sobre el demandante, incluso, se evidencia que quien dio por finalizado el contrato de trabajo por obra o labor fue PRODIEL S.A.S., quien realizaba el pago de los salarios, así como de las prestaciones sociales que era PRODIEL S.A.S., quien entregaba herramientas de trabajo, dotación y elementos de protección personal era PRODIEL S.A.S.; es más, los testigos recaudados Luis Quintana Zambrano y Juan David Ramos Botero, quienes fueron compañeros del demandante, manifestaron que las instrucciones eran impartidas en principio por PRODIEL S.A.S., así como las capacitaciones realizadas; que los uniformes contaban con los logos de PRODIEL S.A.S. y CODENSA S. A. ESP; que los pagos eran realizados por esta misma empresa y que PRODIEL S.A.S. estaba encargada de las observaciones a través del ingeniero a cargo del proyecto.

Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 11 Concretando que, […] en sentir de la Sala, se acreditó por las demandadas que se implementó en correcta forma la tercerización de los servicios prestados por el actor, ya sea como tecnólogo electricista líder, ora como tecnólogo puesta en marcha, sin que ningún esfuerzo probatorio hubiese desplegado el demandante tendiente a acreditar las demás circunstancias en que se ejecutó la relación contractual, quedando huérfanas de cualquier respaldo probatorio las aseveraciones plasmadas en el libelo genitor en cuanto a que sus jefes inmediatos lo eran trabajadores de CODENSA S. A. ESP, y que fuera esta quien le impartiera las órdenes acerca de las formas o circunstancias de tiempo, modo y lugar en que debía realizar las labores a él encomendadas.

Corolario de lo expuesto, considera esta Corporación que fue acertada la decisión de la Juez A quo al absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas, y en consecuencia, no tiene vocación de prosperidad este punto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, motivo por el cual, se confirmará. Mencionó, en relación a la estabilidad laboral reforzada por salud que, teniendo en cuenta que la terminación del contrato de trabajo del actor fue en fecha posterior a la vigencia del Decreto 1352 de 2013 (enero de 2017), conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, toda persona que considere encontrarse bajo el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y solicite su aplicación, ya no debe acreditar que se encuentra dentro del porcentaje de una limitación calificada siquiera como moderada.

Aludiendo que, de acuerdo a ello, el accionante debía acreditar que mediaba una limitación o afectación en su estado de salud para ejercer la labor que venía ejecutando normalmente, y que el empleador conocía de ella previo al Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 12 momento de la terminación del contrato de trabajo, para que operara la presunción de la norma.

Examinó que, según las documentales de folios 120 a 154, es claro que el demandante sufrió accidente de trabajo el 29 de noviembre de 2016, que le ocasionó «Contusión de la región lumbosacra y de la pelvis», para lo cual le fueron recomendadas terapias de calor y frío, medicación y restricción de 10 días por incapacidad para columna (f.°126); asimismo, que previo a la entrega de la carta de terminación de su contrato de trabajo por obra o labor por parte del empleador el 11 de enero de 2017, acreditó solo 2 días de incapacidad, entre el 19 y 20 de diciembre de 2016, con diagnóstico de «Lumbago no especificado», situación que no acredita que con antelación a la terminación de la relación contractual estuviera imposibilitado para la ejecución regular de sus labores (artículo 167 del CGP).

Aclaró que las recomendaciones médicas fueron únicamente por espacio de 10 días a fin de culminar con su recuperación, para lo cual le fueron asignadas labores administrativas que no requerían esfuerzos físicos por parte del actor (f.°148). Consideró que los mencionados medios probatorios no fueron suficientes para establecer la existencia de un nexo causal entre el estado de salud del trabajador y la terminación del contrato de trabajo, por cuanto se comprobó que las razones obedecieron a la finalización del Acuerdo Comercial 5600016305, celebrado entre Codensa S. A. ESP Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 13 y Prodiel SAS el 30 de diciembre de 2016, lo que a su turno rompe el nexo de causalidad con la terminación del contrato, y aunque si bien se estableció que el demandante habría sufrido accidente de trabajo y que se le proporcionó una serie de recomendaciones médicas por 10 días, las mismas fueron cumplidas y finalizadas con anterioridad a la terminación, con lo cual el material que obra en autos no era suficiente para declarar la protección de que trata la Ley 361 de 1997, confirmándola primera instancia también en ese punto.

Adicionó que, igualmente, en materia del fuero circunstancial, al estar probado que el contrato de trabajo por obra o labor entre el actor y Prodiel SAS, finalizó el 11 de enero de 2017, en virtud de la culminación del acuerdo comercial suscrito entre Codensa S. A. ESP y Prodiel SAS, por agotamiento de su objeto, la causa de finiquito del vínculo laboral no obedeció a una represalia en contra del trabajador, con ocasión del conflicto colectivo entre Codensa S. A. ESP y el Sindicato Redes, sino en virtud de la consumación de la causa para la cual había sido contratado.

Aseveró que, por tanto, no era posible acceder a la protección foral reclamada, por lo ya explicado y, porque su despido no devino de la presentación de un pliego de peticiones, el cual databa del mes de febrero de 2013; además que, como se observa a folio 291, no fue sino hasta el 2 de octubre de 2017, que el Sindicato Redes, remitió comunicación a Prodiel SAS, informándole acerca de la afiliación del accionante a la organización, siendo a todas luces una fecha posterior a la fecha en que terminación del Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 14 contrato, por lo que mal podría entenderse que la finalización fue causada por ser un trabajador sindicalizado; aunado a que, no existió prueba siquiera sumaria que permita establecer que para el 11 de enero de 2017, Prodiel SAS, conocía de esa afiliación, pues aunque en el plenario se encuentran comprobantes de pago de nómina donde se observa que al actor le era descontado de su salario una cuota sindical, lo cierto es que aquellas corresponden a nóminas de finales de 2017 y del año 2018, data en la cual el actor había sido reintegrado en cumplimiento de acción de tutela.

Finalizó, rechazando también la pretensión del pago de las horas extras con fines de la reliquidación de las cesantías, toda vez que el actor, no comprobó las mismas en términos de claridad y precisión, recordando que según la jurisprudencia de esta Sala, no les dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias a fin de deducir un numero probable, descartando, por ende, las testimoniales, por no generar convicción de manera inequívoca y completa.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Eduar Albeiro Zambrano Leal, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 15 Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (Cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, por VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 34 del Código Sustantivo del Trabajo y 26 de la Ley 361 de 1997, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965, reglamentado por el 36 del Decreto 1469 de 1968, modificado por la Ley 50 de 1990, artículo 57, 10 del Decreto 1373 de 1966, en relación con los artículos 27 y 36 del primer Decreto mencionado, 23, 24, 35, 45, 47, 61, 64, 65 y 127 del Código Sustantivo el Trabajo, en relación con los artículos 1º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 37, 43, 54, 55, 56, 57, 62, 127, 128, 141, 142, 143, 186, 187, 193, 249, 353 del mismo Código Sustantivo del Trabajo, 31 parágrafo 1º, numeral 2 y parágrafo 3º, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 97 y 281 del Código General del Proceso, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1º, 11, 13, 25, 26, 29, 48, 53, 58, 332 y 336 de la Constitución Política de Colombia y la Recomendación No. 198 de la OIT.

Plantea como errores de hecho: - NO dar por probado estándolo, que el demandante, desarrolló funciones como TECNÓLOGO ELECTRICISTA LIDER y TECNÓLOGO PUESTA EN MARCHA, al servicio exclusivo de CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), en desarrollo del contrato de trabajo que suscribió formalmente con la Empresa PRODIEL COLOMBIA S. A. ESP Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 16 - No dar por probado, estándolo, que, en la ejecución del contrato de trabajo descrito, CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), actuó como verdadero empleador y el demandante, como su trabajador, bajo su continuada dependencia y subordinación. - No dar por demostrado, estándolo, que PRODIEL COLOMBIA S. A. ESP, actuó en este caso como un simple intermediario, porque no ejecutó el Contrato Comercial suscrito con CODENSA S. A. ESP (hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), que dio lugar a la contratación del demandante, con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos. - Dar por demostrado, sin estarlo, que PRODIEL COLOMBIA S. A. ESP, actuó en este caso como un contratista independiente y, por tanto, verdadero empleador del demandante. - NO dar por probado, estándolo, que las demandadas conocían de la afiliación del trabajador demandante a la organización sindical, con antelación a su despido. - NO dar por probado estándolo, que el trabajador demandante fue despedido sin justa causa, con desconocimiento de la garantía denominada “fuero circunstancial”, que lo protegía. - NO dar por probado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo del demandante se produjo mientras éste se encontraba amparado con la garantía de estabilidad laboral reforzada. - Dar por probado, que no existe nexo causal entre el estado de salud del demandante y la terminación del contrato de trabajo y por tanto dar plena validez a la “justa causa” alegada por las demandadas.

Para la demostración del cargo, argumenta que en el presente caso, se demostró suficientemente con los medios de prueba que obran en el expediente, ignorados o valorados de manera equivocada por el colegiado, que Codensa S. A. ESP (hoy Enel Colombia S. A. ESP), actuó frente a él como un verdadero empleador, mientras que Prodiel Colombia fue un simple intermediario.

Además, que también se acreditó que para el momento en que se produjo el despido, se hallaba amparado por una garantía foral derivada del conflicto Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 17 colectivo de trabajo suscitado con la presentación de un pliego de peticiones por parte del Sindicato Red de Empleados de la Energía y los Servicios Públicos Domiciliarios -Redes-, a Codensa S. A. ESP, extensivo a sus empresas contratistas.

Junto a la circunstancia de que igualmente se demostró que para el despido era objeto de estabilidad laboral reforzada por salud a causa de las afectaciones que le dejó el accidente de trabajo al servicio de las demandadas y que, para ese momento le impedían desarrollar de manera normal las funciones propias del cargo para el cual fue contratado.

Indica que con las pruebas que forman parte del expediente se demostró: En relación a la calidad de empleadora de Codensa S. A. ESP, dijo: Que el demandante laboró al servicio exclusivo de CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), desde el 29 de julio de 2016, en forma continua, ininterrumpida y subordinada, hasta el 11 de enero de 2017, así lo evidencian los siguientes documentos: La demanda, en la cual se narraron de manera detallada los hechos que sustentan esta afirmación y las contestaciones que a la misma dieron las demandadas, específicamente al hacer referencia a la existencia al Contrato Comercial suscrito entre la contratante CODENSA S. A. ESP (hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP) y la contratista PRODIEL COLOMBIA S. A. El contrato de trabajo suscrito con el demandante, nominado como “CONTRATO DE TRABAJO POR OBRA O LABOR CONTRATADA”, en el cual se precisa claramente que la vinculación laboral tenía como objeto el desarrollo de funciones de manera exclusiva al servicio de CODENSA S.A ESP en desarrollo del “CONTRATO No. 5600016305”, suscrito entre PRODIEL COLOMBIA S. A. y CODENSA S. A. ESP (hoy ENEL Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 18 COLOMBIA S. A. ESP).

En estos mismos documentos se indica que la OBRA o LABOR, es la ejecución de “tareas descritas en el Anexo 1, dentro del contrato referido. (Visibles a folios 103 a 110 del cuaderno principal primera instancia tomo I y 300 a 312 del cuaderno principal primera instancia, tomo II). El anexo 1, al contrato de trabajo, en el cual se precisan las funciones que el trabajador debía ejecutar, en su condición de TECNOLOGO ELECTRICISTA LIDER, todas ellas relacionadas con la instalación y cambio de medidores en las redes de propiedad de CODENSA S. A. ESP (hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), en el denominado cambio masivo implementado por la contratista.

(Visible a folios 111 del cuaderno principal primera instancia tomo I y en el folio 308 del cuaderno principal primera instancia tomo II). El interrogatorio de parte, que rindió el demandante, en el cual, al responder las preguntas que se le formularon, fue claro en señalar las condiciones en las cuales debían desarrollar sus funciones, que, en todo caso, correspondían a trabajos de instalación y cambio de medidores en las redes de propiedad de CODENSA S. A. ESP (hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), siempre bajo supervisión y directrices dadas por sus representantes, específicamente supervisores a su servicio y su centro de control, sin cuyo visto bueno o aprobación no era posible adelantar ninguna labor.

Es evidente la necesidad y permanencia de sus servicios como TECNÓLOGO ELECTRICISTA LIDER y la obvia relación que existe entre sus funciones y el desarrollo del objeto social de CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), así como lo señaló el Tribunal en su fallo, si se tiene en cuenta que, para poder “DISTRIBUIR” y “COMERCIALIZAR” energía, es necesario instalar medidores y garantizar su optimo funcionamiento, precisamente para que esta empresa pueda cobrar a sus usuarios el servicio público que les presta.

El demandante, participaba diariamente en las labores de instalación y cambio de medidores en las redes de propiedad de CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP) y ejecutó estas labores, durante la vigencia de su contrato de trabajo y, hasta el momento en que sufrió el accidente de trabajo, de manera exclusiva para esta empresa. La comunicación del 11 de enero de 2017, por medio de la cual se comunicó al demandante la terminación de su contrato de trabajo en la cual expresamente se ratifica que el contrato de trabajo tenía como fundamento o causa, la relación comercial existente entre PRODIEL COLOMBIA S. A. ESP y CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), para desarrollar funciones de manera exclusiva al servicio de esta última empresa.

(Visible a folios 128 del expediente digital, cuaderno Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 19 principal primera instancia tomo I y 318 del cuaderno principal primera instancia tomo II) Las declaraciones de los testigos que fueron escuchados en la primera instancia, señores JUAN DAVID BOTERO y LUIS QUINTANA FANDIÑO (escuchadas en la audiencia que se adelantó el 07 de marzo de 2019, cuyo audio puede ser escuchado en el portal de grabaciones de la Rama Judicial), quienes coincidieron en señalar la presencia de una realidad sustancial que fue ignorada por el Tribunal en su fallo, y es la total dependencia y subordinación a la cual fue sometido el demandante por parte de CODENSA S. A. ESP (hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), en el desarrollo de sus labores, independientemente de la formalidad de la existencia de un Contrato de trabajo suscrito con PRODIEL COLOMBIA S. A. y la presencia de personal de esta empresa en los frentes de trabajo, si se tiene en cuenta que, como lo explicaron estos mismos testigos quien determinaba las circunstancias en las cuales se debían desarrollar las labores de cambio e instalación de medidores, era CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), a través de sus programaciones, y el ejercicio de supervisión permanente sobre las labores desarrolladas por el personal vinculado a PRODIEL COLOMBIA S. A.; la contratante, adicionalmente, es la propietaria de las redes y de todos los elementos que fueron suministrados para el desarrollo de estas labores, porque así se pactó expresamente en el contrato comercial suscrito entre estas empresas.

Además de las pruebas ya relacionadas, que evidencian la prestación de los servicios de manera personal, continua y subordinada por parte del demandante, al servicio exclusivo de CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), de las cuales también se deduce la permanencia y necesidad de estos, se valoró de manera indebida, el Contrato comercial de suministro de servicios suscrito entre CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP) y PRODIEL COLOMBIA S. A. ESP, para concluir la correcta utilización de la figura de la “tercerización”, en el cual se determina la total dependencia de la contratista para la ejecución de las labores contratadas.

CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), no solo ponía a su disposición todos los elementos y/o materiales para la ejecución de las labores de cambio e instalación de medidores, las cuales supervisaba de manera directa y permanente, sino que, para el desarrollo de estas labores, se debían atender y aplicar todas sus normas técnicas y de seguridad; además, en lo que tiene que ver con el personal, era CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), quien impartía aprobación para la contratación de los trabajadores que desarrollan las actividades a su servicio; tan cierta es esta afirmación que en este mismo “contrato de suministro de servicios” se establecieron “APREMIOS POR INCUMPLIMIENTO A OBLIGACIONES ADMINISTRATIVAS Y LABORALES” y “APREMIOS POR Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 20 INCUMPLIMIENTO EN TEMAS DE PERSONAL”, de parte de la contratista, que daban lugar a penalizaciones; uno de esos incumplimientos es el hecho de que se contratara o empleara personal no autorizado por CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), de tal manera que se desvirtúa la autonomía (administrativa, técnica y económica) que la ley exige para que PRODIEL COLOMBIA S. A., pudiera ser considerada como un contratista independiente y por tanto, verdadero empleador en este caso.

(Ver folios 78 a 114 del expediente digital, cuaderno principal primera instancia, tomo II). Se configuraron en este caso, frente a CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), los tres elementos que consagra el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo para la existencia del contrato de trabajo en los cuales esta empresa ostenta claramente la condición de empleador; ello en armonía con lo previsto en el artículo 35 del mismo Estatuto Laboral, que describe cuando un empresario que se presume independiente debe ser considerado un simple intermediario, circunstancias de hecho que en este caso, se demostraron plenamente y por tanto, así debió ser declarado por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En lo concerniente al fuero circunstancial, Se demostró igualmente, que la demandada CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), verdadera empleadora del demandante fue informada de su afiliación al SINDICATO RED DE EMPLEADOS DE LA ENERGÍA Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – REDES, desde el 02 de octubre de 2015, cuando este fue vinculado para desarrollar servicios a su favor, a través de la empresa contratista PROING S. A., razón por la cual, a partir de dicha data, gozó de la protección foral que consagra el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, teniendo en cuenta la vigencia del conflicto colectivo de trabajo que surgió a la vida jurídica con la presentación del pliego de peticiones por parte de la organización sindical mencionada.

Las pruebas que demuestran este hecho, que fueron ignoradas o valoradas de manera equivocada por el Tribunal en la sentencia que se ataca, son las siguientes: - Comunicación del 26 de febrero de 2013, suscrita por el presidente del SINDICATO RED DE EMPLEADOS DE LA ENERGÍA Y LOS SERVICOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – REDES, por medio de la cual se presentó el pliego de peticiones ante CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), con la constancia de su radicación, que demuestra la fecha a partir de la cual estuvo vigente el conflicto colectivo de trabajo del cual surge la protección foral circunstancia que beneficia a todos los Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 21 afiliados a la organización sindical, incluidos aquellos que, como el demandante, se afiliaron con posterioridad a este hecho.

(Folio 260 del expediente digital – cuaderno principal tomo I). - La certificación expedida por la Secretaría del SINDICATO RED DE EMPLEADOS DE LA ENERGÍA Y LOS SERVICOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – REDES, el 02 de febrero de 2018, visible a folio 336 del expediente digital, cuaderno principal tomo I, que da cuenta de la afiliación del demandante a la organización sindical el 14 de septiembre de 2014 y de que este hecho fue notificado a la demandada CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), el 02 de octubre de 2015, esto es, cuando ya se encontraba vigente el conflicto colectivo de trabajo.

Esta misma certificación da cuenta de la “actualización” de la información del demandante, como afiliado al Sindicato, el 02 de octubre de 2017, por cambio de contratista. (Visible a folio 336 del expediente digital – cuaderno principal tomo I) - Comunicación del 12 de agosto de 2016, por medio de la cual el presidente y la Secretaría del SINDICATO RED DE EMPLEADOS DE LA ENERGÍA Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – REDES, informan a PRODIEL COLOMBIA S. A. y a CODENSA S. A. ESP.

(Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), que hacen extensivo a esta contratista, el Pliego de Peticiones que se presentó el 26 de febrero de 2016 ante la multinacional contratante, única beneficiaria de las labores que ejecutan los trabajadores afiliados a la organización, entre ellos, el demandante, con las constancias de haber sido radicada en ambas empresas.

Este hecho es coincidente con la firma del Contrato de Suministro de Servicios No. 5600016305, el 21 de julio de 2016, entre las empresas demandadas, que determinó la nueva vinculación “formal” del demandante a través de esta contratista, para continuar desarrollando funciones al servicio de CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP) (Visible a folios 303 y 304 del expediente digital – cuaderno principal tomo I). - La certificación expedida por la empresa PROING S. A., junto con el perfil y descripción del cargo que desempeñó el demandante al servicio exclusivo de CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), vinculado formalmente con esta contratista, en donde se aprecia que se trata del mismo cargo y funciones que ejecutó en desarrollo del Contrato de Trabajo suscrito con PRODIEL COLOMBIA S. A. ESP y que estas son propias del desarrollo del objeto social de la contratista.

Estos documentos reposan en los folios 118 a 136 del expediente digital – cuaderno principal tomo III. - Las resoluciones Nos. 0964 del 07 de marzo de 2015, 0702 del 03 de marzo de 2016, 3258 del 19 de julio de 2018, proferidas por el Ministerio del Trabajo, que dan cuenta del trámite adelantado ante esa autoridad, por parte del CODENSA S. A. ESP Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 22 (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP) y el SINDICATO RED DE EMPLEADOS DE LA ENERGÍA Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – REDES, con el fin de que se constituyera el Tribunal de Arbitramento Obligatorio, que dirimiera el conflicto colectivo de trabajo.

Estos documentos dan cuenta de la vigencia del conflicto para el momento del despido del demandante. (Visibles a folios 309 a 313, 329 a 335 del expediente digital - cuaderno principal tomo I y folios 362 a 372 del expediente digital – cuaderno principal tomo II). Y, en lo relativo a la estabilidad laboral reforzada por salud, Las pruebas que forman parte del expediente, que, en relación con la situación de debilidad manifiesta en que se encontraba el demandante y por tanto de su estabilidad laboral reforzada, fueron indebidamente valoradas o ignoradas por el Tribunal, son las siguientes: La historia clínica del trabajador demandante, conformada por el reporte del accidente de trabajo que sufrió y todos los procedimientos médicos y tratamientos a los cuales fue sometido y de los cuales sin ninguna duda tenían conocimiento las demandadas, que demuestra la grave afectación que sufrió a causa del accidente y que, para el momento del despido, no estaba en condiciones de desarrollar “normalmente” las funciones propias del cargo para el cual había sido contratado, sino que además, continuaba en tratamiento, el cual se prolongó por varios meses, luego de este hecho.

Destaco de esta, los siguientes documentos: - El formato de asistencia a fisioterapia, visible a folio 147 del expediente digital cuaderno principal tomo I, que acredita la asistencia del demandante a fisioterapia, durante los días 29 de marzo a 21 de abril de 2017, evidenciando claramente que el señor ZAMBRANO, continuó en tratamiento médico a causa del accidente, luego del despido. - El documento “RECOMENDACIONES DE LA CONSULTA”, visible a folio 156 del expediente digital cuaderno principal tomo I, en el cual se indica claramente que el paciente debe continuar con “TERAPIAS FÍSICAS” y “MANEJO ANGESICO (SIC), y se ordena un control, en el cual es necesario presentar una radiografía de Columna dorso lumbar. - Documento denominado “ORDEN MÉDICA CON AUTORIZACIÒN”, visible a folio 160 del expediente digital cuaderno principal tomo I, del 02 de enero de 2017, por medio de la cual se ordena la práctica de una Resonancia Nuclear Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 23 Magnética de Columna Lumbosacra, junto con el resultado de esta, visible a folio 161 del mismo cuaderno del expediente digital. - Documento denominado “AYUDAS DIAGNÓSTICAS DE LA CONSULTA”, visible a folio 162 del mismo cuaderno del expediente digital, a través del cual se le autorizaron al demandante, diez (10) terapias físicas, a causa del LUMBAGO MECÁNICO POR CONTRACTURA LUMBAR IZQUIERDA, es decir, por las secuelas del accidente. - Documento del 10 de enero de 2017, denominado “RECOMENDACIONES DE LA CONSULTA, visible a folio 163 del mismo cuaderno del expediente digital, en donde se indica que el demandante debe efectuar nuevo ciclo de terapias físicas.

La Corporación no valoró debidamente el interrogatorio de parte, rendido por el representante legal de la demandada PRODIEL COLOMBIA S. A. ESP, recaudado en la diligencia que se adelantó el 07 de febrero de 2019, […], en cuanto aceptó conocer las condiciones de salud del demandante para el momento del despido y específicamente las recomendaciones médicas impartidas y el tratamiento que debía continuar mediante la aplicación de paños de agua tibia y fría. Aunque en las últimas recomendaciones se indica por el médico tratante que el paciente puede laborar sin restricciones, quedó claro también que su tratamiento no había culminado y que era necesario agotar un nuevo ciclo de terapias físicas, circunstancia que el representante legal no manifestó al momento de ser interrogado al respecto, a pesar de estar contenida en el mismo documento, visible a folio 163 del expediente digital, cuaderno principal tomo I, del cual dio cuenta en su declaración. El Tribunal también ignoró completamente, la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá D.C., el 26 de octubre de 2017, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales del trabajador demandante, al considerar que, si bien no se hallaba incapacitado para el momento del despido, era merecedor de la protección por estabilidad laboral reforzada, en la medida en que no había alcanzado la recuperación total de su salud. […] Los medios de prueba a los que se ha hecho referencia en este cargo demuestran con suficiencia que las causas que le dieron origen a la contratación del demandante no se agotaron en el mes de enero de 2017 y, por el contrario, se acreditó con suficiencia que el “contrato de suministro de servicios”, en virtud del cual se dispuso su contratación para desarrollar funciones al servicio exclusivo de CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 24 ESP), se mantuvo vigente hasta el mes de mayo de 2017, esto es, cuatro meses más y en todo caso, esas actividades contratadas, la “instalación y cambio de medidores” en las redes eléctricas de propiedad de esta multinacional, son permanentes, habituales y necesarias para el desarrollo del su objeto social.

Tan cierto es que las actividades para las cuales ha sido contratado el demandante son permanentes, necesarias y habituales para el desarrollo del objeto social de CODENSA S. A. (hoy ENEL COLOMBIA S. A.), que su vínculo con esta empresa, a través de sus contratistas, para desarrollar estas labores, data del mes de agosto de 2014, como lo certificaron las Empresas CAM COLOMBIA MULTISERVICIOS S.A.S. y PROING S. A., en los documentos visibles a folios 98 a 101 y 118 a 136 del expediente digital, cuaderno principal tomo III, de las cuales se destaca que los perfiles de los cargos ocupados por el demandante, corresponden a funciones que se desarrollan de manera exclusiva al servicio de CODENSA S. A. ESP (Hoy ENEL COLOMBIA S. A. ESP), creados por las contratistas, para atender las exigencias de la multinacional, cuando suscriben contratos de servicios, ordenes de servicios o contratos de suministró como sucede en este caso.

Si se acreditó en el trámite del proceso que el trabajador demandante se encontraba en situación de debilidad manifiesta y así lo reconoció el Juez Constitucional mediante una Sentencia, es claro que, para disponer su despido el empleador estaba en la obligación de observar el procedimiento previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, como no lo hizo, la lógica jurídica implica que se apliquen las consecuencias de ese incumplimiento, que no solo hace referencia a la norma descrita, sino a la orden judicial impartida a favor del demandante en virtud de la cual, debió ser reintegrado y se ha mantenido en el cargo, hasta que se produjera la decisión definitiva en este proceso (Cuaderno digital de la Corte) VII.

RÉPLICA Prodiel Colombia SAS opone que el cargo no se refiere a todas las pruebas en las que se apoyó el fallador de segunda instancia, al guardar silencio respecto a los comprobantes de pago de nómina, la liquidación del contrato de trabajo de folios 113 a 118, así como, la copia de entrega de herramientas, dotación y elementos de protección personal por parte de esta al trabajador.

Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 25 Indica que dicha falencia técnica deja indemne la decisión de impugnada en su presunción de acierto y legalidad, puesto que, los reparos en casación deben extenderse a la valoración de todas las pruebas tenidas en cuenta por el sentenciador, so pena, de presentarse exiguas. Alude como inexactas las acusaciones en punto a la supuesta calidad de empleadora de Codensa S. A., señalando que de la demanda en sí misma ello no se puede extractar, como tampoco, del anexo 1 del contrato de trabajo, porque de él se acredita es que el accionante fue vinculado laboralmente por Prodiel Colombia SAS sin que pactara que la empresa fuera la beneficiaria exclusiva de sus servicios y, si, a lo sumo, pudiera concluirse que el demandante le prestó servicios fue por cuenta de su empleadora y no por la existencia de un nexo directo.

Discute que el interrogatorio de parte del trabajador no es apto para probar los hechos que alega en su favor y, que la comunicación de la terminación de su contrato de trabajo se debió a la finalización del pacto comercial entre las empresas, mismo que se acordó con plena autonomía administrativa y financiera respecto de Codensa S. A. Anota lo propio frente a la valoración de los testimonios respecto de los cuales el Tribunal concluyó que «las instrucciones eran impartidas en principio por PRODIEL S.A.S., así como las capacitaciones realizadas; que los uniformes contaban con los logos de PRODIEL S.A.S. y Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 26 CODENSA S. A. ESP; que los pagos eran realizados por esta misma empresa y que PRODIEL S.A.S. estaba encargada de las observaciones a través del ingeniero a cargo del proyecto», inferencias no cuestionadas.

Rechaza los argumentos tocantes con el fuero circunstancial, explicando que el censor nada dice frente a los razonamientos tenidos en cuenta por el sentenciador, dirigiendo su atención a otros temas. Y, detalla una a una las demás pruebas acusadas, incluso las relativas a la estabilidad laboral por salud, para insistir en que, en todo caso, el recurrente no logra desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia (Cuaderno digital de la Corte).

Seguros Generales Suramericana S. A., se negó a la prosperidad del cargo manifestando que la sentencia atacada en casación se halla acorde a derecho y que, aun cuando el recurrente denuncia una serie de medios probatorios como mal apreciados, omite precisar claramente en qué consistió el error del Tribunal y cómo incidió ello en la decisión, por lo que, no se ocupa de explicar de manera clara y precisa qué es lo que verdaderamente acreditan estas probanzas, realizando elucubraciones que no soportan los yerros que le endilga al fallador, los que se constituyen en simples comentarios sobre los evidentes desatinos, aseverando de manera general que se encontraba en mal estado de salud.

Y, lo propio respecto al fuero circunstancial, dejando de lado las aserciones que fundaron lo decidido. Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 27 Acota que, en caso de que esta Sala casara la sentencia impugnada, concluyendo que Codensa S. A. actuó como un verdadero empleador y el demandante, como su trabajador, bajo su continuada dependencia y subordinación, por tanto, Prodiel Colombia S. A. ES., como un simple intermediario, porque no ejecutó el contrato comercial suscrito con la empresa de energía, el recurso extraordinario de casación le resultaría totalmente indiferente por cuanto quedó demostrado y no fue objeto de discusión que en la póliza de cumplimiento, el tomador y beneficiario fue Codensa y el afianzado Prodiel Colombia.

Sostiene, que la sustentación principal del recurso se cimentó en la interpretación normativa de la falta de aplicación de la Ley 26 de 1976, aprobatorio del Convenio Internacional del Trabajo 087, relacionado con la libertad sindical y la protección del derecho de asociación, atado lo anterior a la declaratoria de intermediación laboral sin que se discutiera la razón por la que la aseguradora, debía reconocer, en caso de una eventual casación del fallo, las condenas impuestas con cargo a la póliza base del llamamiento.

De manera que, lo planteado en casación, afectaría eventualmente a Codensa y si resultase ser el verdadero empleador del demandante, las condenas monetarias que puedan ser impuestas, no son de su resorte, como quiera que la póliza no amparó lo pretendido, por haber sido un hecho probado el riesgo asegurado (Cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 28 VIII.

CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en que: 1. El Tribunal incurrió en error de hecho al no dar por probado que la empresa de energía eléctrica obró como una verdadera empleadora Al respecto encuentra la Sala que el recurrente centra su reproche en la indebida valoración de la demanda y su contestación; el Contrato Comercial 5600016305 celebrado entre Codensa S. A. ESP y Prodiel SAS; el Anexo 1 al mismo que detalla las labores a cumplir por el trabajador dentro del referido contrato; su interrogatorio de parte; la comunicación de finalización del contrato por obra o labor suscrito por el accionante; así como, los testimonios de Juan David Botero y Luis Quintana Fandiño, para indicar que de dichas piezas procesales era evidente extractar el desempeño de las funciones del demandante con total dependencia y subordinación de Codensa S. A. ESP quien determinaba las circunstancias en las cuales se debían desarrollar las labores de cambio e instalación de medidores, poniendo a disposición de la contratista todos los elementos y/o materiales, supervisando de manera directa y permanente con la exigencia de atender y aplicar todas sus normas técnicas y de seguridad, impartiendo incluso «aprobación para la contratación de los trabajadores» y estableciendo «“APREMIOS POR INCUMPLIMIENTO A OBLIGACIONES ADMINISTRATIVAS Y LABORALES” y “APREMIOS POR INCUMPLIMIENTO EN TEMAS DE PERSONAL”, de parte de la contratista, que daban Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 29 lugar a penalizaciones; uno de esos incumplimientos es el hecho de que se contratara o empleara personal no autorizado», lo que desvirtuaba la presencia de autonomía administrativa, técnica y económica de Prodiel SAS como contratista independiente.

Empero, se insiste que en casación laboral quien plantea la existencia de yerros fácticos, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, debe establecer que el sentenciador: i) no valoró una prueba que reposa en el expediente o, ii) que la contempló de manera equivocada y, una vez singularizada, debe acreditar el error, mediante un proceso de razonamiento que confronte lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción, evitando caer en el mero planteamiento de una lectura alternativa del caudal probatorio, con la cual lo único que se obtiene es desconocer la libertad de formación del convencimiento de la que goza el juzgador, de conformidad con el artículo 61 del CPTSS.

En esa orientación, lo planteado por la censura se aleja de los requerimientos mínimos del recurso cuando diserta que Codensa S. A. ESP fue su verdadero empleador y no Prodiel SAS, como bien lo señala la réplica de Seguros Generales Suramericana S. A., porque aun cuando alega que la empresa de energía eléctrica determinaba las circunstancias en las cuales se debían desarrollar las labores de cambio e instalación de medidores, poniendo a disposición los materiales y supervisando permanentemente las actividades, no explica cómo ello se extracta principalmente Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 30 de la lectura del Contrato Comercial n.° 5600016305 e incide de forma tal en la decisión como para llevarla al quiebre, pues en nada rebate las conclusiones probatorias del colegiado en punto a que Prodiel SAS fue quien ejerció la subordinación técnica y disciplinaria frente al actor, por ser la encargada de pagar los salarios según los comprobantes de nómina, entregar las dotaciones e instrumentos de trabajo, adelantar las capacitaciones, brindarle uniformes con el logo de ambas empresas, así como, de finalizar y liquidar el contrato de obra o labor por el cual fue vinculado (f.° 77, 105, 94 a 103, 113 a 118, 577 a 609, entre otros).

Aclarándose, en todo caso, por la Sala que respecto a la afirmación del censor en el sentido que del acuerdo comercial podía decantarse que Codensa S. A ESP se reservó la facultad de aprobar la contratación de las personas vinculadas por Prodiel SAS para la ejecución del objeto del contrato estableciendo apremios por incumplimiento, de la revisión del folio 591 se halla que los mismos hacen parte de un régimen sancionatorio pecuniario contemplado en el ítem 11 y siguientes, categorizados según su incidencia por retardos consistentes en incumplimiento de obligaciones administrativas, laborales, medioambientales, seguridad y salud en el trabajo, especificaciones técnicas y demás, valuados en salarios mínimos legales mensuales vigentes que, para el caso específico en temas de personal se encontraban en las escalas A, B, C, E y F, correspondientes a sanciones de 10, 4, 3, 1 y 0.5 salarios según se identificara en el contratista falta de idoneidad del personal, falta de probidad, concurrencia con personal insuficiente, bajo el Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 31 efecto de sustancias alcohólicas o alucinógenas, no porte de uniformes, dotación o carnés, uso de uniformes en mal estado y, extravíos de identificación. Sin que en nada indique manejo previo de la selección de personal como se quiere hacer ver sino la sanción monetaria al contratista en caso de contravención de los estándares de calidad exigidos para la ejecución del objeto del contrato.

Tampoco evidencia esta Corporación que la censura desarrolle algún esfuerzo argumental concreto dirigido a demostrar que la valoración de la demanda, su contestación, el interrogatorio de parte del accionante, la comunicación de terminación del contrato por obra o labor del trabajador representara un error de tal protuberancia por parte del colegiado que derruyera en contra de lo probado, que no se acreditó que los jefes inmediatos de Eduar Albeiro Zambrano Leal fueran trabajadores directos de Codensa S. A. ESP, ni que, recibiera de esta órdenes referentes al desempeño de sus labores, en contra incluso de las aseveraciones de los testimonios de Luis Quintana Zambrano y Juan David Ramos Botero, compañeros de trabajo del accionante, pruebas que por no ser aptas en casación y no haberse demostrado hasta aquí un error de hecho con las que sí lo son, está vedada esta Corte a analizar.

En ese norte, como igualmente lo pone de presente la oposición presentada por Prodiel SAS, del cargo no es posible extractar cuál fue el error valorativo en concreto que llevara al quiebre la totalidad de las conclusiones probatorias de la sentencia impugnada, quedándose en el bosquejo de Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 32 disertaciones que no concretan a esta Sala cuál fue el origen del quebranto ofreciendo solamente conclusiones a modo de un alegato de instancia, porque no adjudica falencias claras en la actividad de valoración probatoria de la segunda instancia, lo cual no es permitido en esta sede extraordinaria.

Por manera que, debe saber el recurrente que la sentencia del Tribunal viene precedida de la presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias, que se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Misma que, conforme a lo anteriormente expuesto permanece intacta al no lograr rebatirse los pilares sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento en estudio. 2. Indebida valoración de la estabilidad laboral reforzada por salud. Alude el recurrente que el fallador de segundo grado dejó de valorar que para la terminación del contrato por obra o labor no había concluido su tratamiento por lo cual, a pesar de no encontrarse incapacitado no había alcanzado la recuperación total de su salud, lo que dice se acredita con la historia clínica, el formato de asistencia a fisioterapia visible a folio 147 [léase 146] entre el 29 de marzo y el 21 de abril de Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 33 2017 20171, el documento de recomendaciones de consulta de folio 156 [léase 133] sobre la continuidad de terapias físicas y manejo angésico con control rx del 14 de diciembre de 2016, orden médica del folio 160 del 2 de enero de 2017, por medio de la cual se dictamina la práctica de una resonancia nuclear magnética de columna lumbosacra, junto con el resultado de esta, visible a folio 161, ayudas diagnósticas de folio 162 con la cual se autorizan 10 terapias más y, las recomendaciones del 10 de enero de 2017, folio 163, sugiriendo un nuevo ciclo de terapias.

En la misma línea denuncia por indebida apreciación el interrogatorio de parte del representante legal de Prodiel SAS «en cuanto aceptó conocer las condiciones de salud del demandante para el momento del despido y específicamente las recomendaciones médicas impartidas y el tratamiento que debía continuar mediante la aplicación de paños de agua tibia y fría. Aunque en las últimas recomendaciones se indica por el médico tratante que el paciente puede laborar sin restricciones, quedó claro también que su tratamiento no había culminado y que era necesario agotar un nuevo ciclo de terapias físicas», al igual que, la sentencia de tutela que ordenó el reintegro.

Frente a lo anterior no encuentra esta Corporación que el Tribunal incurriera en error porque, en todo caso, su decisión se orientó a que no se probó que Zambrano Leal para 1 Fechas que constatadas por la Sala en el documento físico obedecen tres terapias programadas los días 15 y 19 de enero de 2017, junto a cuatro adicionales, registradas manualmente el 25, 29 y 31 de enero y, el 6 de febrero respectivamente.

Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 34 la terminación del contrato contara con una imposibilidad que le impidiera ejecutar las funciones para las cuales fue vinculado, o dicho en términos de la reciente fijación de criterio jurisprudencial de esta Sala, no se acreditó que contara con una discapacidad como hecho notorio junto a la existencia de una barrera actitudinal, comunicativa o física que impidiera u obstaculizara su desempeño laboral (CSJ SL1152-2023) y si, por el contrario, se comprobó que Prodiel SAS mediante la implementación de las recomendaciones médicas iniciales por espacio de 10 días, a fin de culminar con su recuperación, mitigó la posibilidad de la presencia de aquellas realizando los ajustes razonables en el trabajo del actor asignándole labores administrativas que no requerían esfuerzos físicos (f.° 148), para garantizar la culminación de su contrato por obra o labor en igualdad de condiciones a sus compañeros de trabajo.

Con dicho propósito, esta Corte en la sentencia CSJ SL1152-2023 enseñó que, «en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención [Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo] y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 35 participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Así: Para un adecuado desarrollo del tema y de las razones de esta decisión, (i) se recordarán los criterios de la Sala respecto a la definición de discapacidad y a la protección de estabilidad laboral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997;

(ii) se analizará el alcance de esta última preceptiva, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad; y (iii) se estudiará el caso concreto. i.Sobre los criterios de la Sala respecto a la definición de discapacidad y a la protección de estabilidad laboral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 La jurisprudencia vigente de la Sala, por mayoría, tiene asentado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente que, al momento del despido, el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada; esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 e independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa (CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017, CSJ SL4609-2020, CSJSL3733-2020, CSJ SL058-2021 y CSJ SL497-2021).

A partir de ese porcentaje, se ha considerado que la condición o situación de discapacidad es relevante o de un grado significativo, de carácter considerable y prolongado en el tiempo que afecta el desarrollo de las funciones del trabajador en el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, por lo que merece la protección legal.

Adicionalmente, la Sala ha precisado que, para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, toda vez que, por el carácter finalista de la norma, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella.

Entre tanto, el contenido y los alcances del concepto de discapacidad han sido tópicos en constante discusión y Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 36 desarrollo, de manera que han sido varios instrumentos que impactan el entendimiento que debe asumir esta Sala, específicamente en lo que concierne al ámbito del trabajo y a la estabilidad que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En efecto, el concepto de discapacidad no ha sido estático, pues ha evolucionado como consecuencia de diferentes factores de acuerdo con las realidades sociales. Desde la década de los años 60 se propuso un concepto de modelo social de discapacidad, tal como puede notarse de la aprobación del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que buscaba el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas en situación de discapacidad, enfocado no solo en medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades.

Tal objetivo también puede advertirse en la Resolución n.º 48/1996 del 20 de diciembre de 1993 emanada de la Asamblea de las Naciones Unidas relativa a las «Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad», que puso de presente los «obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos y libertades y dificultan su plena participación en las actividades de sus respectivas sociedades», y la necesidad de «centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad».

En el 2001, la Asamblea Mundial de la Salud aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS, que tiene por objetivo ser una herramienta descriptiva en la medición de la salud y la discapacidad en el contexto de la atención e investigación médica y en políticas públicas sanitarias compatible con el modelo social de la discapacidad.

Con todo, este último documento no puede utilizarse por sí solo para determinar la estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad, sino que debe leerse en armonía con otros instrumentos normativos de aplicación obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico que han abordado el concepto de la discapacidad desde un enfoque de derechos humanos. Posteriormente, con la expedición de la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con orientación social y de derechos humanos, y reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 37 individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado.

La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1. º.

Dicha convención «configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad» (CC C066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL 711- 2021 y CSJ SL 572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una «calificación técnica descriptiva», en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse: […] del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación. Por ello, la Sala reexamina la composición del bloque de constitucionalidad con relación a los derechos de las personas en situación de discapacidad y concluye que la mencionada convención es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; o en otros términos, que constituye el parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas.

Pues bien, según el inciso 2. º del artículo 1. º de la convención, «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 38 Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala.

Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las «acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan». A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Realizado el estudio del ordenamiento jurídico vigente, la Corte debe concluir que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 y, de la ley estatutaria 1618 de 2013. ii.Alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 39 De acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala considera que, aquella se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1.

La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. En cuanto a las barreras, el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 señala que son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad».

La Sala destaca que el término discapacidad empleado en este precepto debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo». Dicha disposición, sin pretender realizar un listado exhaustivo, señala que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

Al respecto, debe destacarse que en el ámbito laboral, el trabajador tiene el derecho a que esas barreras comunicadas o conocidas por el empleador, sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo que, según los define la convención en el artículo 2, consisten en: […] las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 40 condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

Por tanto, el empleador tiene la obligación de realizar los ajustes razonables para procurar la integración al trabajo regular y libre (artículo 27 de la convención), en iguales condiciones que las demás. Para tales efectos la Sala entiende por ajustes razonables, una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo.

Asimismo, los ajustes razonables deben fundarse en criterios objetivos y no suponer «una carga desproporcionada o indebida» para el empleador. La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los empleadores hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad.

Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador. Los ajustes razonables cobran relevancia al momento de lograr la integración laboral de las personas con discapacidad, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que «adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo».

En suma, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Lo anterior puede acreditarse mediante cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de dar por probados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables, Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 41 de acuerdo con el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez en el ejercicio del deber de decretar pruebas de oficio ordene practique la prueba pericial.

En el anterior contexto, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones. El baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales.

Así, a juicio de la Sala, sin que esto implique un estándar probatorio, sí es conveniente anotar que al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva a la protección de estabilidad laboral reforzada, es necesario establecer, por lo menos, tres aspectos: (i) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-;

(ii) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) La contrastación e interacción entre estos dos factores - interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-. Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral es por esta razón, el despido es discriminatorio y, es preciso declarar su ineficacia por lo que procede el reintegro con el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con la orden de los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Es importante reiterar que para despedir a una persona con discapacidad es necesario solicitar previamente el permiso del Ministerio del Trabajo; de no ser así, se activa una presunción de despido discriminatorio, la cual puede ser desvirtuada en juicio por parte del empleador (CSJ SL1360-2018). En tal caso, en un proceso judicial a las partes les concierne lo siguiente:  Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria.

Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 42  Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador. Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador.

Por otra parte, la Corporación recuerda que el empleador puede terminar el vínculo contractual si se cumple una causal objetiva o justa causa y teniendo en cuenta que a la luz de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad también debe demostrar la realización de los ajustes razonables, o que no los hizo por ser desproporcionados o irrazonables.

Por último, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características.

Vertida al caso, el pronunciamiento previamente transcrito, tampoco se evidencia error. 3. Garantía foral derivada del conflicto colectivo de trabajo suscitado con la presentación de un pliego de peticiones por parte del Sindicato Red de Empleados de la Energía y los Servicios Públicos Domiciliarios -Redes-, a Codensa S. A. ESP, extensivo a sus empresas contratistas De otra parte, tampoco puede en casación el recurrente insistir en que se hallaba amparado por el fuero circunstancial que la daba derecho al reintegro, porque no Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 43 logra rebatir que al empleador durante la vigencia de la relación de trabajo, esto es, antes del 11 de enero de 2017 se le hubiera puesto en conocimiento su pertenencia a la agrupación sindical y no, después de su reintegro en virtud de la sentencia de tutela, pues se mantiene la orientación de esta Sala en cuanto a que, para la aplicación de dicha figura uno de los presupuestos para ser beneficiario del amparo circunstancial previsto en el artículo 25 del Decreto 2351/65, es que el empleador haya tenido conocimiento de la inscripción del trabajador al sindicato que presenta el pliego de peticiones, como se ha sostenido en la CSJ SL12995-2017 reiterada en CSJ SL2170-2022, que memoró a CSJ SL, 10 de jul. 2012, rad. 39453 y SL2834-2021.

Lo que no se ratifica de la revisión de las Comunicaciones del 26 de febrero de 2013 (presentación del pliego de peticiones f.° 260), Certificación de afiliación al sindicato fechada el 2 de febrero de 2018 (f.° 336), Escrito del 12 de agosto de 2016 por medio del cual e sindicato hace extensivo al contratista la presentación de los pliegos (f.° 303 y 304), como tampoco la certificación de la empresa no vinculada al presente proceso, para la cual laboró el demandante en 2015 cuando se afilió al sindicato, ni las resoluciones ministeriales que dan cuenta de la convocatoria a tribunal de arbitramento.

Por lo expuesto, el cargo no resulta próspero. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Eduar Albeiro Zambrano Leal y en favor de Prodiel Colombia SAS y Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 44 Seguros Generales Suramericana S. A. como replicantes. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDUAR ALBEIRO ZAMBRANO LEAL contra CODENSA S. A. ESP y PRODIEL COLOMBIA SAS, al que fue llamado en garantía SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 92771 SCLAJPT-10 V.00 45