CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1376-2020 Radicación n.° 66093 Acta 13 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUZ MILENA CANEDA LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla el 31 de enero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra del BANCO DAVIVIENDA S.A. I.

ANTECEDENTES Luz Milena Caneda López promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a la sociedad demanda a reliquidar las prestaciones sociales, vacaciones e incentivos promedio con el verdadero salario mensual devengado, esto Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 2 es, con la suma de $5.988.391 y no de $5.433.779, a la indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria, costas y «honorarios profesionales».

Fundamentó sus peticiones, en que suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con Davivienda S.A. que se ejecutó desde el 2 de marzo de 1998 hasta el 6 de agosto de 2010, fecha en la que fue despedida por una presunta violación de sus obligaciones en los procedimientos de «ubica y confronta»; ocupando como último cargo el de «informador»; que el despido se produjo «violando» las circunstancias de tiempo, modo y lugar para el retiro, vulnerando el derecho a la estabilidad en el empleo.

Adujo que el día 13 de julio de 2010, había sido citada a la diligencia de descargos por unas «supuestas irregularidades» en el desempeño de sus funciones, referentes al sistema de «ubica y confronta», un producto nuevo que comenzaba a comercializarse en el mercado. Agregó que no tenía un solo llamado de atención por esa causa en sus 12 años de servicios.

Además, que para esa misma fecha habían despedido en la ciudad de Barranquilla a 22 informadoras. Explicó que las prestaciones sociales le fueron liquidadas y canceladas el 27 de agosto de 2010, con un salario base de $5.344.779. Sin embargo, en la certificación expedida por el coordinador tercero sucursal Barranquilla, se Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 3 indicó que el salario promedio al mes de agosto de 2010 era de $5.988.391.

Al dar respuesta a la demanda, Davivienda S.A., se opuso a todas pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que el último cargo desempeñado por la accionante fue el de informador, con un salario promedio de $5.344.779, los extremos temporales de la relación laboral, así como, que las prestaciones sociales le fueron canceladas el 27 de agosto de 2010 sobre dicha base salarial.

Aclaró que para proceder con la liquidación se tomó el último salario promedio devengado. En su defensa adujo que el contrato de la actora había finalizado por justa causa comprobada el 9 de agosto de 2010, pues a raíz de una auditoría interna realizada el 5 de junio de ese año, se pudo constatar el incumplimiento grave de sus obligaciones legales y reglamentarias, además, de incurrir en las prohibiciones, en particular, de las políticas y procedimientos establecidos por el Banco para la colocación de productos y servicios.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación y prescripción (f.° 70-82). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 21 de junio de 2012 resolvió absolver a la parte demandada, imponiendo condena en costas a la demandante. Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 4 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación presentado por la parte demandante, mediante la sentencia del 31 de enero de 2013, confirmó la decisión de primera instancia, sin imponer costas. En su decisión, el Tribunal estableció que no era objeto de discusión la existencia del contrato de trabajo entre las partes, en consecuencia, fijó como problemas jurídicos analizar si había lugar a: i) la reliquidación de prestaciones sociales, ii) el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa, y, iii) el pago de la indemnización moratoria.

Con base en lo anterior, el Tribunal se refirió a cada uno de los problemas jurídicos planteados, así: Reliquidación de prestaciones sociales: frente a este punto, luego de transcribir el artículo 61 del CPTSS y traer a colación apartes de la sentencia CSJ SL27 abr. 1977 sin indicar el número de radicado, concluyó que no podía dar credibilidad absoluta a la certificación laboral frente al salario, allegada al plenario por la demandante, pues, si bien, la misma contaba con valor probatorio por provenir de una persona «idónea» y proporcionaba una información que no había desconocido la empresa, la misma debía confrontarse con las demás pruebas allegadas al plenario.

Agregó que, sin hacer uso de una tarifa legal de prueba, debía ponderar todos Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 5 los medios probatorios y así, determinar si la conclusión a la que había arribado el juez de primer grado en torno a este aspecto era la correcta. En ese sentido explicó que el salario promedio de la actora, al haber sido variable, resultaba de establecer el promedio de los factores devengados por ésta.

Hizo referencia al artículo 253 del CST, para destacar que dicho precepto consagra que siempre que el salario promedio haya tenido variación en los últimos tres meses, para efectuar la liquidación de las prestaciones se debe tomar el salario promedio devengado en el último año o el de todo el tiempo de servicios, si es menor. Precisó que la certificación laboral expedida el 6 de agosto de 2010, no expresaba el salario correcto de la actora, pues, éste debía promediarse teniendo en cuenta hasta el último día laborado, es decir, hasta el 6 de agosto de esa misma anualidad, y en vista de que las nóminas aportadas al proceso solo daban información de los salarios hasta el mes de julio de 2010, no existía prueba suficiente a fin de cuantificar el salario promedio de la demandante por lo que no accedió a la reliquidación pretendida.

Frente al reproche de la actora formulado en el recurso de apelación respecto a que el juez no constató que la demandada aportara los documentos que reflejaran su salario, el colegiado señaló que el momento para cuestionar la contestación de la demanda es en la primera instancia, Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 6 pues contaba con los recursos del caso para atacar el desacierto en el que había incurrido el a quo.

Indemnización por despido sin justa causa: resaltó que para que proceda la calificación del despido como justo, era indispensable motivarlo, es decir, señalar que la conducta que se predica del trabajador ocurrió; sustentarse en una causal reconocida por la ley y cumplir los procedimientos allí previstos. Explicó, que la parte que termina unilateralmente el contrato debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción del vínculo, la causal o motivo que se le endilga, conforme lo expresa el artículo 62 del CST; además, en el caso de aducirse la existencia de un despido ilegal, le correspondía al trabajador acreditar la existencia del trámite convencional o reglamentario para que el empleador asumiera su deber de demostrar su cumplimiento.

Trajo a colación apartes de la sentencia CSJ SL25 oct. 1994 rad. 6847, para destacar que el empleador debía manifestar la causa o motivo de despido, de tal manera que con posterioridad no se aleguen otros distintos a los que dieron origen a la terminación del contrato de trabajo. De acuerdo con lo anterior, resaltó que en la carta de despido se habían establecido como hechos que motivaron la terminación del vínculo los siguientes: Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 7  El recibo de solicitudes de crédito de clientes referidos por fuerzas externas al Banco (tramitadores).  El incumplimiento de las funciones de informadora de la oficina principal en cuanto a la verificación y la revisión de la documentación exigida a los clientes.  El incumplimiento de la instrucción 7410104432 de UBICA y CONFRONTA y FOSYGA, se evidencia entonces una cartera de $204.000.000 de productos colocados por la demandante.

Resaltó que los anteriores hechos que sustentaron el despido se ataron a lo señalado en: i) el acta de descargos; ii) el diario histórico de los movimientos de la oficina y, iii) el informe de auditoría del 5 de junio de 2010. Además, que la carta de terminación hizo alusión a los artículos 56, 58 numeral 1 y 5 del CST. Indicó que la inconformidad de la recurrente radicaba en dos puntos a saber: el primero, que la sociedad demandada había incurrido en la violación al debido proceso por cuanto la demandante no fue asistida en la diligencia de descargos por dos (2) miembros del sindicato y, el segundo, que al proceso no se habían aportado el informe de auditoría ni la diligencia de descargos.

Al resolver esos aspectos explicó que la diligencia de descargos constituía un mecanismo que tiene como fin el establecer responsabilidades del trabajador en la comisión de faltas, en ese orden, la diligencia no se sometía a algún tipo de formalidad especial, con excepción de las contempladas en el contrato de trabajo, convención colectiva o reglamento, esta última situación debía ser probada por el trabajador a Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 8 fin de señalar el incumplimiento del procedimiento disciplinario, situación que no fue planteada en este caso.

Destacó que si bien, en la empresa existía un pacto colectivo, el mismo nada decía respecto del acompañamiento de los miembros del sindicato o de trabajadores en la diligencia de descargos, además de que tal documento no contaba con nota de depósito, razón por la cual, no podía tenerse como prueba. En todo caso, lo que acreditaba tal medio era que la trabajadora no estaba afiliada al sindicato, en ese orden, no era necesario que fuera asistida en la diligencia por miembros de la organización sindical.

Luego de citar apartes de la sentencia CSJ SL,1 jun. 2004 rad. 22041, destacó que la demandante había confesado «libremente su actuación frente a las normas y procedimientos bancarios, lo que no genera ninguna violación al derecho de defensa en cuanto no existen pruebas de coacción frente a las actuaciones por ella desplegadas». Frente al tercer problema jurídico relativo a la indemnización moratoria, no hizo consideración alguna.

Con base en lo anterior, confirmó la decisión de primera instancia. Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case la sentencia impugnada en cuanto confirmó la sentencia absolutoria y una vez constituida en sede de instancia, revoque la sentencia del a quo y en su lugar se condene a la demandada al pago de la reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones, promedio de incentivos, indemnización por despido injusto y moratoria por falta de pago, costas y agencias en derecho.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente en la modalidad de aplicación indebida los artículos 127, 55, 65, 189, 249, 306 del CST, 1602 y ss., del CC, 1, 13, 25, 48 y 53 de la CN, en relación con los artículos 4, 6, 174, 177, 187, 304, 305 y 393 del CPC y 51, 60, 61 y 145 del CPTSS.

Advierte que tal violación se originó en los siguientes Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 10 errores fácticos: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el salario de la demandante era la suma de $5.344.779.oo, con la que le fueron liquidadas las prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral, el día 06 de agosto de 2010. 2.

Dar por no probado estándolo, que el salario real de la demandante era la suma de $5.988.391.oo, tal como le fuera certificado por el coordinador III de personal sucursal Barranquilla Dr. ENRIQUE ANTONIO HENRÍQUEZ FERNÁNDEZ de la entidad demandada. 3. Dar por probado sin estarlo que el salario promedio de la parte recurrente era de $4.344.779, cuando esta solo equivale a los meses de enero a julio de 2010. 4.

Dar por no demostrado estándolo que, para liquidar las prestaciones sociales de la demandante de sus salarios variables, debió tomarse lo devengado en el último año o todo el tiempo de servicios si es menor, cuando solo se tomaron siete (7) meses (enero a julio) y eran doce (12) meses. 5. Dar por no demostrado estándolo que la parte demandante no objetó en tiempo la contestación de la demanda, en lo referente al aporte de las nóminas del último año efectivo de servicio y los llamados de atención que fueran expresamente solicitados en el rubro (sic) diligencia de inspección judicial del folio 4 del expediente principal so pena de aplicar la sanción del artículo 18 de la Ley 712 de 2001. 6.

No dar por demostrado estándolo la absoluta mala fe de la parte demandada en aportar en la diligencia de inspección judicial las nóminas de la demandante de la demandante del 05 de agosto de 2010 y los llamados de atención de conformidad con el artículo 55 del CST y ss., limitándose a las pruebas documentales aportadas por parte demandante visibles de folio 32 a folio 38.

En la demostración del cargo expresó que el a quo violó las reglas de la hermenéutica jurídica, al declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y no probadas la de prescripción y compensación, pues, en su entender, cuando se estudia una pretensión y esta no prospera, se absuelve, y por «sustracción de materia» no hay Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 11 lugar al estudio de las excepciones.

Sin embargo, cuando la pretensión es viable, debe estudiar la excepción. En ese orden dice, es contradictorio en una sentencia declarar probada una excepción y absolver al mismo tiempo, situación que fue avalada por el Tribunal, lo que contraría el artículo 306 del CPC, cuando se trata de la declaratoria de oficio de una excepción. Alude a lo dicho por el ad quem referente a la reliquidación de prestaciones, para concluir que ante la duda sobre el salario devengado por la trabajadora debió aplicarse por el juez de apelaciones el principio de in dubio pro operario que permite que esa situación de incertidumbre se resuelva a favor del trabajador, pero que, en todo caso, el documento visible a folio 25, esto es, la certificación expedida por Davivienda S.A. da cuenta del salario promedio mensual.

Refiere que dicha prueba no fue controvertida al contestar la demanda y sobre ella no se presentó objeción alguna, por lo que constituye plena prueba, de manera que, debió admitirse por los operadores de ambas instancias. Expone que los errores en que incurrieron los jueces de instancia se refieren a la «ilógica y errada interpretación de la prueba testimonial del señor HENRÍQUEZ FERNÁNDEZ véase folios 126, 127, 128, 129 y 130 del informativo principal» pues se puede observar que el deponente, al ser preguntado sobre la diferencia entre $5.988.391 y $5.344.779 respondió: «(…)…las liquidaciones definitivas son Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 12 realizadas con el promedio de los últimos 360 días y la certificación o sea 31 de julio y como el salario de la exfuncionaria era un salario variable por eso se refleja dicha diferencia».

Aduce que tampoco se analizó en debida forma el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada quien al preguntarle sobre los salarios contestó: (…)… No es cierto que el salario promedio era $5.988.391 porque de ese valor correspondía a lo promediado en el mes anterior del despido de acuerdo a los incentivos que recaudó, el salario a la fecha de despido correspondía a $5.344.779 que sirvió de base a la liquidación definitiva que correspondía al promedio de los últimos 12 meses del salario devengado, aclaró que su salario todos los meses variaba de acuerdo a los incentivos que recibía por la colocación de los productos.

PREGUNTADO: cómo explica que a folio 25 del expediente aparece la certificación suscrita por el Señor Enrique Henríquez Fernández, certifica que el salario promedio fue el indicado anteriormente ósea (sic) $5.988.391 para el mes de agosto de 2010 un mes antes de su despido que generó una variación de $600.000 CONTESTÓ: las certificaciones del salario promedio de cada funcionario se encuentran publicadas a través de la intranet del banco y se tiene acceso a ella a través de una clave personal que corresponde al mes anterior en que es expedida.

Teniendo en cuenta lo anterior la certificación fue expedida el 6 de agosto que corresponde al promedio devengado al mes anterior a su despido y el salario con el cual se le liquidó definitivamente la prestación correspondiente al promedio del salario devengado en los últimos 12 meses por eso se presenta esa variación teniendo en cuenta que su salario promedio variaba todos los meses como lo manifesté anteriormente por los incentivos que recibía todos los meses de acuerdo a la colocación de los productos…».

Manifiesta que otra de las pruebas irregularmente analizadas fue la inspección judicial practicada el 1 de junio de 2012, visible a folio 136 a 140, diligencia en la cual, la parte demandada debía aportar las nóminas de la Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 13 demandante del 5 de agosto de 2009 al 6 de agosto de 2010 y las copias de los llamados de atención. Destaca que el a quo aplicó correctamente el artículo 56 del CPTSS ante la renuencia de la contraparte a aportar los elementos de prueba, de manera que, además de la multa se deben tener como probados los hechos que la otra parte se proponía demostrar bajo la condición de que sea admisible la prueba de confesión. Agrega que el error cometido por el operador judicial de primera instancia y que «infortunadamente» confirmó el juez colegiado, fue el calcular el salario promedio de la demandante sobre lo devengado en los meses de enero a julio de 2010, es decir, sobre 7 meses cuando debió hacerlo sobre 12 meses.

No obstante, el Tribunal en la decisión que confirmó la absolución, señaló que el promedio que debía tomarse para liquidar las prestaciones sociales era sobre el último año efectivo de servicios, pero consideró que no existían documentos suficientes a fin de cuantificar el salario promedio de la demandante, con evidente violación de las garantías judiciales de los trabajadores regulada en las Convención Americana de Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador, al invertir la carga de la prueba.

Finalmente, sostiene que en el auto del 15 de junio de 2013 por medio del cual se concedió el recurso extraordinario de casación, de manera inexplicable se admite el salario de $5.988.391 como nuevo salario promedio. Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICA La parte opositora señala que el cargo presenta deficiencias técnicas, pues aduce que no se singulariza la acusación ni las pruebas que sirven de sustento al cargo, no presenta relación de las pruebas mal apreciadas o no valoradas por parte del juez colegiado; hay incongruencia entre la demostración y la orientación del cargo al aludir a argumentos jurídicos pero dirigir el cargo por la vía indirecta, pues en la demostración del ataque se recurre a cuestionamientos sobre cómo se deben resolver las pretensiones de una demanda y las excepciones de la contestación, concluyendo que la sentencia recurrida no cumple con los requisitos contemplados en el artículo 304 del CPC, violando los artículos 306 ibídem y 35 de la Ley 712 de 2001.

En lo que respecta a la oposición de fondo, destaca que la recurrente «yerra» cuando pretende que los derechos se liquiden con un salario promedio anterior a la terminación del contrato y se incluyan salarios de 2009 cuando aquellos no tienen en la base de liquidación de cesantías de enero a agosto de 2010 y sus respectivos intereses, ni en la liquidación de la fracción de primas del segundo semestre de esta misma anualidad, pagos que se efectuaron en la liquidación y que la actora reclama como indebidamente liquidados.

Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia. Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan.

Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

En el presente caso, la demanda de casación no es ningún modelo para seguir, ya que en su formulación se aprecian varias deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, conforme se pasa a explicar: 1. En el cargo, la recurrente reprocha de manera indistinta, las decisiones proferidas tanto por el juez de primera instancia como por el Tribunal, sin que dirija su argumentación exclusivamente respecto de la decisión Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 16 impugnada de segundo grado como correspondería. Nótese como en la demostración del cargo señala: La Aquo (sic) al momento de poner fin a la primera instancia en la sentencia viola, las reglas de la hermenéutica jurídica, cuando declara probada las excepciones de inexistencia de la obligación y no probada la de prescripción y compensación y posteriormente absuelve.

Cuando se estudia una pretensión en un proceso y esta no prospera se absuelve, y no hay lugar por sustracción de materia al estudio de las excepciones, que enervarían la viabilidad de las pretensiones (…). O cuando alude al «error cometido por el operador judicial de primera instancia y que «infortunadamente» confirmó el juez colegiado fue el calcular el salario promedio de la demandante sobre lo devengado en los meses de enero a julio de 2010, es decir, sobre 7 meses cuando debió hacerlo sobre 12 meses.

Este proceder muestra un desconocimiento de la estructura del ordenamiento jurídico y de la función extraordinaria que el legislador le atribuyó al recurso de casación, quien al instituirlo lo hizo a fin de que la Corte verifique la legalidad de la decisión de alzada, razón por la que la Corporación no tiene facultades para analizar directamente el fallo del a quo; esto sólo es posible, si prospera la acusación, evento en el que, actuando como tribunal de instancia puede abordar lo decidido por el juez de primer grado o también puede hacerlo cuando se trate de la casación per saltum prevista en el artículo 89 del CPTSS, hipótesis que no es la del presente asunto. 2.

Se denuncia indistintamente el quebranto de normas procesales (artículos 306 y 177 del CPC, 26, 35 de la Ley 712 de 2001 y 56 CPTSS), pero no se hace uso de la denominada violación medio, que ocurre cuando la trasgresión de la ley sustancial se produce a través del quebranto de la Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 17 disposición adjetiva, pero como un instrumento para alcanzar el precepto sustancial, en esos casos, el recurrente debe determinar en relación con cuáles preceptivas del orden sustantivo laboral que consagren los derechos reclamados ocurrió la violación de dicha ley.

Es por ello, que no es correcto proponer en el cargo la violación de una preceptiva procesal como un fin en sí misma, sino que debió acusar aquella como medio o instrumento de quebranto de disposiciones sustanciales, circunstancia que no se avizora de manera puntual y clara en el cargo. 3. Ataca que el Tribunal, en el auto que concede el recurso extraordinario, de manera «inexplicable» allí sí admitió que su salario era de $5.988.391.

Sin, embargo, como es sabido, a través del recurso extraordinario de casación dirigido por la senda indirecta se ataca la decisión del juez plural en relación con la errada apreciación de las pruebas o su omisión en valorarlas, pero no frente a los autos que se dictan con posterioridad a ella, en particular, el emitido para la concesión del recurso.

Por ende, el cuestionamiento que realiza frente al contenido de tal proveído no corresponde estrictamente a un reproche admisible en casación. Frente a ello, cabe aclararle a la recurrente, que su controversia en este punto, no la dirige contra los fundamentos verdaderos de su decisión, sino, equivocadamente, contra el auto por medio del cual, el ad quem admitió el recurso de extraordinario de casación. Y en ese sentido, el que se haya tomado el salario por ella alegado, Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 18 responde a que es criterio reiterado por la jurisprudencia del Trabajo, que el interés jurídico para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia acusada, que tratándose de la demandante, tiene que ver con el monto de las pretensiones que le hubiesen sido negadas en la sentencia que se impugna, teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad de la interesada respecto del fallo de primer grado.

En el sub examine, el fallo recurrido confirmó íntegramente la decisión de primera instancia de manera que, para determinarse la cuantía de que trata el artículo 86 de CPTSS, modificado por el artículo 43 de la Ley 712 de 2001, esto es, 120 smlmv, se debía tomar cada una de las pretensiones de la demanda y como en éstas se señaló dicha suma, como salario al que aspiraba la actora, el Tribunal debía hacer el estimativo con esta cifra, sin que dicha actuación corresponda a una contradicción como lo sugiere la censura.

Ahora, si la Sala diera por superadas las anteriores deficiencias técnicas y si por holgura analizara los medios probatorios denunciados frente al cuestionamiento sobre el monto del salario, arribaría a la misma conclusión a la que llegó el ad quem como pasa a explicarse. Salario con el que se debió cuantificar la liquidación final: En relación con el salario con que el empleador liquidó las prestaciones sociales definitivas, el Tribunal consideró Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 19 que de conformidad con el artículo 253 del CST, el que debía tomarse, era el promediado de lo devengado en el último año de servicios, o el de todo el tiempo de servicios si fuera menor.

Al estudiar la certificación expedida el 6 de agosto de 2010, concluyó que la misma no podía expresar el salario promedio de la actora, pues, se debía promediar con lo devengado hasta el último día de trabajo, de manera que, de dicha prueba solo se podía tomar el salario del mes de julio. Agregó que las nóminas aportadas al proceso solo daban cuenta de los salarios hasta el mes de julio, de manera que, no existía un medio de prueba suficiente a fin de establecer el promedio y «cuantificarlo» hasta día en que terminó el contrato, esto es, 6 de agosto de 2010.

Por su parte, la recurrente manifiesta que la certificación laboral visible a folio 25 del plenario, establece el salario promedio devengado, constituyéndose así en una «plena prueba», la cual debió admitirse. Incluso, dice, que, en caso de duda, el Tribunal ha debido dar aplicación al principio in dubio pro operario. Al respecto, a folio 25 reposa la certificación emitida por Davivienda S.A., en la que se indicó que la accionante prestaba sus servicios mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el dos (2) de marzo de 1998, desempeñando para ese momento el cargo de informador (A), con un salario promedio mensual de $5.988.391, constancia expedida el día 6 de agosto de 2010.

Pues al respecto, se certificó: Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 20 CERTIFICA: Que Luz Milena Caneda López, identificado(a) con cédula de ciudadanía N° 32.790.602, presta sus servicios a esta entidad mediante contrato a término indefinido desde el 02 de Marzo de 1998, actualmente desempeña el cargo de informador (A). Devenga un Salario Promedio Mensual de $5.988.391,oo.

De acuerdo con lo anterior, lo primero que debe señalarse es que el Tribunal no desconoció la prueba denunciada, por el contrario, consideró que provenía de persona «idónea». No obstante, aclaró que dada la fecha en que había sido elaborada, 6 de agosto de 2010, debía confrontarse con los demás medios de probatorios, ello con el fin de tener claridad sobre lo realmente devengado por la actora a la finalización del contrato de trabajo.

Para la Sala fue correcta la apreciación del Colegiado frente a este medio de prueba, pues, como la remuneración variable en este caso no se da en función del tiempo laborado, sino de acuerdo con el trabajo realizado y los resultados obtenidos mensualmente por la accionante, era imperativo contar con la prueba de lo devengado por ésta hasta el último día de trabajo y promediarlo con los últimos 12 meses hacia atrás, para determinar lo realmente devengado durante dicho lapso, y así obtener el salario promedio requerido para corroborar la liquidación final y poder concluir si había lugar a su reliquidación. Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 21 De manera que, la conclusión del juez plural de que la certificación solo daba cuenta del salario promedio del mes de julio de 2010, por cuanto no contiene ningún dato de los meses de agosto de 2009 a julio de 2010 y los 6 días de agosto, no luce desacertada, pues en verdad es el hecho que informa esta prueba, sin que se pudiese deducir lo que la actora había devengado en el mes de agosto y en los 11 meses anteriores, y sí dicho valor había sido incluido en el salario promedio certificado.

En ese orden, como en el presente caso no se suscitó una controversia en la aplicación de una o varias normas, sino que, el juez colegiado no encontró un medio de prueba que le permitiera establecer el verdadero salario promedio de la actora, el ad quem no puedo haber desconocido el principio de in dubio por operario. Pues es sabido que el mismo recae sobre el ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica y no sobre el análisis que éste realice sobre el material probatorio, como erradamente lo plantea el recurrente.

Por lo anterior, no se observa que el Tribunal hubiera incurrido en un error al momento de ponderar este medio de prueba. Conviene precisar, que esa falencia probatoria que encontró el ad quem no se suplía con tener en cuenta para los periodos no probados, el salario mínimo legal, como lo ha aceptado la jurisprudencia para los casos en que no se prueba el salario (ver sentencia CSJ SL6 mar. 2012 rad.

Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 22 42167), ello en razón a que, el demandante persigue la reliquidación con un salario muy superior al mínimo legal, esto es, con la suma de $5.988.391, y en ese sentido, le correspondía así acreditarlo. En cuanto al interrogatorio de parte, la recurrente se limita a señalar que se analizó indebidamente la declaración de la representante legal de dicha sociedad, sin demostrar en qué consistió, cómo la defectuosa valoración probatoria condujo al Tribunal a los desatinos y determinar lo que la prueba en verdad demostraba.

Además, el discurso argumentativo de la impugnante no está dirigido a demostrar una confesión, sino simplemente corresponde a la transcripción de algunas preguntas y respuestas dadas por la representante legal de Davivienda S.A., que por demás en nada le favorecen, pues de las mismas, se puede colegir que la interrogada aclaró la razón por la cual existía una diferencia entre el salario que le fue certificado en el mes de julio de 2010 (mes anterior al despido) y, el que finalmente la compañía tuvo en cuenta para liquidar los salarios y prestaciones definitivas.

Al respecto contestó: (…) No es cierto que el salario promedio era $5.988.391 porque ese valor correspondía a lo promediado en el mes anterior del despido de acuerdo a los incentivos que recaudo, el salario a la fecha de despido correspondía a $5.344.779 que sirvió de base a la liquidación definitiva que correspondía al promedio de los últimos 12 meses del salario devengado De manera que, no se puede tomar dicha declaración como una confesión. Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 23 Aparte de lo anterior, en el recurso se reprocha al Tribunal y al a quo por no haber valorado el testimonio de Henrique Fernández y con base en ello se pretenden demostrar los errores de hecho.

Sin embargo, debe advertirse que se trata de una prueba no hábil en casación. Como es sabido, la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) los documentos auténticos, (ii) la confesión judicial y, (iii) la inspección judicial.

En efecto, de manera reiterada y con fundamento en la disposición legal, se ha señalado que al desatar el recurso extraordinario de casación no es dable analizar la valoración efectuada por el juez de alzada de la prueba testimonial, por no estar prevista como prueba calificada, de ahí que para poder analizarla es necesario demostrar la existencia de un error fáctico derivado de una prueba que sí tenga tal carácter, única forma posible de adentrarse en el estudio de aquélla, situación que no se presenta en el caso objeto de estudio, pues ninguna de las documentales denunciadas al inicio del cargo fueron referidas en la sustentación a fin de acreditar algún yerro derivado de su indebida apreciación, y no se encontró error en la valoración de la prueba calificada analizada.

Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 24 Finalmente, en cuanto a la inspección judicial llevada cabo el día 1 de junio de 2012 y los efectos por la renuencia de la parte demandada por no aportar los documentos solicitados en dicha diligencia. Debe señalarse que, el juez no la desconoció solo que, al aplicar las consecuencias, consideró que por tratarse de las pretensiones del despido injusto y de reliquidación de prestaciones sociales, las mismas no podían ser objeto de confesión, pues su declaratoria debía soportarse en la prueba documental.

Razón por la cual, sólo le impuso a la parte renuente (demandada) la multa de cinco (5) smmlv, decisión que fue recurrida por esta entidad bancaria, siendo objeto de reposición y la que finalmente fue reversada por el juez al reponer su decisión, sin que en el transcurso del trámite la parte accionante hubiera hecho alguna manifestación al respecto.

En ese orden, no le es dable al recurrente acudir al recurso de casación para reprochar del Tribunal la omisión en la aplicación de las consecuencias jurídicas derivadas de la renuencia a la práctica de la inspección judicial, cuando en el momento procesal oportuno guardó silencio pudiendo hacer uso de los recursos ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico para el efecto.

Lo anterior, como quiera que la actora dejó precluir la oportunidad para interponer el recurso en contra de la decisión adoptada por el a quo. Recuérdese que no es «el recurso extraordinario el escenario propicio para enmendar estos errores para los cuales el legislador ha previsto una Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 25 solución», máxime que quien acude al recurso de casación es porque ha agotado todos los recursos y los instrumentos procesales que la ley ha dispuesto a su favor (sentencia CSJ SL2949-2015).

En consecuencia, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 7° del Decreto 2351 de 1965 parte A, literales 4 y 6, con relación en los numerales 1° y 5° del artículo 58 y 56, 1°, 18 y 19 del CST. En la demostración del cargo, manifiesta que no discute la vinculación de la demandante y que el empleador omitió en la terminación del contrato de trabajo indicarle las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaban su desvinculación y que deben expresarse en toda carta de retiro.

Aduce que la inconformidad con la decisión recurrida parte del entendimiento que le dio el Tribunal a los incisos 4° y 6° del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, referentes al daño intencional causado a las propiedades del empleador o a la grave negligencia y el incumplimiento de los reglamentos. Sostiene que dicha postura ha sido pacífica por la Sala, y así Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 26 alude a la sentencia CSJ SL20 feb. 1984 rad. 91116.

Cita apartes de las consideraciones del Tribunal para concluir que la hermenéutica vertida por el juez de apelaciones, no se ajusta al tenor literal de la normativa, pues, el colegiado «tuvo por probados los incisos 4° y 6° del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965», con la diligencia de cargos y descargos, sin embargo, en tal acto se vulneró el debido proceso (artículo 53 constitucional) «que establece la estabilidad laboral reforzada para dar por terminado el contrato de trabajo».

Manifiesta que otro yerro en el que incurrió el Tribunal fue concluir que la demandante había confesado libremente su actuación frente a la inobservancia de las normas y procedimientos bancarios, lo que, para el colegiado no generó ninguna violación al derecho de defensa por cuanto dijo que no existían pruebas de coacción frente a las actuaciones desplegadas por ella.

Advierte que lo anterior fue equivocado y violatorio del artículo 33 de la Constitución cuando señala que nadie puede declarar «en contra suya». Agrega que, con la declaración absuelta por Katia Margarita Rojano Torrado, se demuestra una política violatoria de las normas laborales por parte de la demandada, cuando la testigo señaló que fueron despedidas 22 informadoras en el mismo lapso en que lo fue la Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 27 accionante.

X. RÉPLICA La parte opositora indica que el cargo presenta deficiencias técnicas, pues se orienta por la vía directa, pero a la vez cuestiona aspectos fácticos de la sentencia. Agrega que, en todo caso, no se atacan todos los pilares de la decisión, por lo que la misma goza de presunción de acierto y legalidad. Por último, refiere que, en lo que corresponde al despido sin justa causa, no se exige un procedimiento o acta de descargos previa, como requisito solemne para darle validez o eficacia al despido.

XI. CONSIDERACIONES Al revisar el cargo segundo, queda en evidencia que la recurrente, tal como lo hace notar la oposición, incurrió en la falta de técnica al mezclar las vías de violación de la ley sustancial: así, aunque el cargo se planteó por la vía directa, incluye cuestionamientos del orden fáctico como por ejemplo reprochar la conclusión del Tribunal al haber dado por existente una confesión de la accionante en la diligencia de descargos y aludir a la prueba sobre la supuesta coacción de la empresa sobre la trabajadora que se demostró con la confesión de la representante legal.

En el mismo sentido, se refirió a la declaración de Katia Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 28 Margarita Rojano Torrado, para demostrar que al interior de la entidad bancaria existe una política violatoria de las normas laborales, al poner de presente que la testigo señaló que fueron despedidas 22 informadoras en el mismo lapso en que lo fue la accionante.

Sustentación que constituye una clara imprecisión técnica, pues si se acusa el fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores fácticos, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria. En todo caso, lo cierto es que, al margen de la anterior deficiencia, la recurrente plantea dos reproches jurídicos, los cuales aborda la Sala a continuación. Aduce «que la hermenéutica vertida por el juez de apelaciones, no se ajusta al tenor literal de la normativa, pues, el colegiado tuvo por probados los incisos 4° y 6° del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965» en cuanto a las condiciones allí descritas, con la diligencia de cargos y descargos.

Además, reprocha el desconocimiento del artículo 33 de la Constitución Política, cuando el Tribunal dio validez a las afirmaciones realizadas por la trabajadora en la diligencia de descargos, pues antepone que nadie puede confesar en contra de sí mismo. En cuanto a la afirmación del censor al referir que la hermenéutica que suministró el colegiado no se ajustaba al Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 29 tenor literal de la norma, esto es, a los incisos 4° y 6° del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, la Sala aprecia que no existe la referida equivocación, pues revisada la motivación del Tribunal, se puede constatar que nada dijo sobre la intelección de esta norma o sobre su alcance.

Siendo ello así, no pudo haber incurrido en el error jurídico endilgado, pues si no aplicó la norma acusada, mal pudo haberle dado un entendimiento equivocado. Con reiteración la Corte ha señalado cuando la acusación se dirige por la senda jurídica y la modalidad de interpretación errónea de un mandato legal de carácter sustancial, se parte de que el Tribunal, en efecto, aplicó la norma que se acusa, solo que le dio un entendimiento incorrecto.

En este orden, debe efectivamente haberse aplicado al caso concreto, para que así pueda verificarse si la intelección dada a tal disposición es errada o no. Lo anterior resulta relevante, además, porque en la modalidad elegida por la parte recurrente, a ésta le compete efectuar una comparación entre la comprensión que le otorgó el colegiado a la norma jurídica con su verdadero y correcto entendimiento, para así poner en evidencia su equivocado juicio interpretativo, para lo cual, es indispensable que en la sentencia se hubiese realizado un ejercicio hermenéutico de la disposición acusada.

Así se precisó en sentencia CSJ SL 7 ago. 2010, rad. 39.986: Desde otra perspectiva, se recuerda que interpretar erróneamente un precepto es, en casación, aplicarlo al caso litigado por ser el Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 30 pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde. La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica. […] Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo.

Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.

Como el Tribunal no hizo ninguna intelección de las normas anteriormente precisadas al punto que tampoco las aplicó, no se aprecia demostrado el yerro jurídico endilgado. En cuanto al cuestionamiento sobre la validez de las afirmaciones realizadas por la trabajadora en la diligencia de descargos, al señalar que el Tribunal erró por haber considerado que ésta confesó libremente sobre su actuación y que desconoció las normas y procedimientos bancarios, cuando el artículo 33 de la Constitución consagra el derecho de no autoincriminación, encuentra la Sala que, no le asiste razón al impugnante por lo siguiente: Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 31 En primer lugar, porque parte de un supuesto equivocado ya que el Tribunal concluyó que al proceso no se aportó ninguna prueba que reflejara que la demandante hubiera sido coaccionada para contestar su diligencia de descargos, pues partió de la existencia de una aceptación libre de la trabajadora respecto de los hechos que la empresa investigaba y de los cuales la actora rindió explicaciones en la diligencia de descargos, argumento fáctico que no es dable revisar en la senda jurídica.

Y segundo, porque la prohibición constitucional a la que alude el casacionista (artículo 33 de la Constitución Política) aplica frente al derecho sancionatorio, pues, la garantía constitucional de no autoincriminación hace parte de la esencia de cualquier actuación judicial o administrativa que comporte el ejercicio de la función punitiva del Estado, sin que la misma pueda ser extendida al trámite desplegado por el empleador conforme a su poder subordinante.

De manera que, no se observa que el Tribunal hubiera incurrido en los errores jurídicos endilgados, por lo que el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad aplicación indebida de los numerales 4° y 6° del artículo 62 del CST, modificado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 parte A, en relación con los artículos 64, 65, 115, 120, 249 y 306 del CST, 1° de la Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 32 Ley 52 de 1975, 1° del Decreto Reglamentario 116 de 1976, 61 y 145 del CPTSS y 177 del CPC.

Advierte que tal violación se originó en los siguientes errores fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, la justa causa del despido ocurrido el 6 de agosto de 2010. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la empleadora indicó en la carta de despido las circunstancias de modo, tiempo y lugar, únicamente se limitó a indicar de manera genérica una serie de anomalías no específicas. 3.

Dar por no demostrado, estándolo, que la demandante admitió supuestamente los hechos en el acta de cargo y descargo, cuando esto es violatorio del Art. 33 de la Constitución Nacional. 4. No dar por demostrado estándolo que en la diligencia de interrogatorio de parte absuelto por la demandante folio 131 a 133, se negaron las imputaciones y que era el departamento de crédito quien que (sic) analizaba la solicitud y devolvía las solicitudes o negaba, como ocurrió varias veces. 5.

Dar por demostrado, no estándolo, que el acta de cargos y descargos es plena prueba, toda vez que [en] la misma se violó el debido proceso art. 29; art. 115 del CST., por cuanto la demandante no fue asistida por dos miembros de la Organización Sindical, o dos compañeros de trabajo. 6. Dar por demostrado sin estarlo que la diligencia de cargos y descargos exigen formalidades algunas, cuando la ley señala expresamente todo lo contrario. 7.

Dar por demostrado sin estarlo que el soporte de la terminación del contrato de trabajo se basó en la diligencia de cargos y descargos cuando en la carta de despido no se hace referencia a ella. Aduce que los anteriores errores se cometieron por no haber apreciado correctamente las siguientes pruebas: 1. La carta por medio de la cual la demandada da por terminado a la actora el vínculo laboral (folios 15, 16,17 y 94, 95 y 96).

Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 33 2. La documental visible a folio 96 que contiene la citación a diligencia de cargos y descargos de fecha 13 de julio de 2010, la cual debió surtirse el mismo día sin la representación de dos miembros de la organización sindical o dos compañeros de trabajo. 3. Diligencia de descargos realizada el 13 de julio de 2010 visible a folio 97, 98, 99, 100 y 101. 4.

Liquidación del contrato de trabajo visible a folio 24 y 103 del informativo principal. 5. Y como violación de medio los testimonios de MARCOS CARLINO PÉREZ BANQUEZ folio 121 a 124, ENRIQUE ANTONIO HENRÍQUEZ FERNÁNDEZ. En la demostración cita apartes de las consideraciones del juez colegiado y concluye que, éste erró en el análisis de las pruebas señaladas, ello, porque la realidad probatoria, en especial, la diligencia de cargos y descargos, que fue indebidamente analizada en lo referente a las garantías del debido proceso, requería de una formalidad ad substantian actus, pues era necesario llevarla a cabo con la comparecencia de dos representantes del sindicato; si no se cumple, la sanción disciplinaria no produce ningún efecto, como lo establece el artículo 6° del Decreto 1373 de 1966 y en caso de no existir sindicato, debía estar acompañada por dos compañeros de trabajo.

Agrega que en la carta de terminación del contrato de trabajo en ninguno de sus hechos y apartes hace referencia a la citada diligencia de cargos y descargos. Añade que en el plenario tampoco se acompañó el ejemplar del reglamento interno de trabajo, ni se demostró su publicación. Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 34 Insiste en que, en la documental materia del despido, no se indicó de manera precisa y detallada todas las circunstancias que motivaron los hechos de la terminación del vínculo y tampoco se aportó: i) el diario histórico de movimientos de la oficina y, ii) el informe de auditoría del 5 de junio de 2010; por lo que no se demuestra la justa causa de terminación del contrato.

Expone que se trajo al proceso la declaración del auditor Marcos Carlino Pérez Banques, quien hizo referencia a la investigación que realizaron con respecto al procedimiento de «ubique y confronta», pero nunca este informe fue allegado al proceso, lo que ameritaba la declaratoria de ilegal e injusto del despido. Por último, señala que otras de las pruebas dejadas de apreciar fue el documento visible a folio 16 que corresponde a la citación a la diligencia de descargos, sin la formalidad de garantizarle el derecho defensa de estar acompañada de dos compañeros de trabajo.

XIII. RÉPLICA La parte opositora manifiesta que el cargo carece de sustento fáctico y jurídico, pues no se presenta una errada valoración de la carta de despido, ello en razón a que, en la misma se narran los hechos que se le imputaron a la actora, también se precisa que fue asistida por dos testigos y que en sus respuestas no logró justificar su conducta reprochable; de la liquidación final no se establece ningún hecho relevante Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 35 y, que tratándose de testigos no son prueba calificada en casación. XIV.

CONSIDERACIONES En este cargo también se aprecia que la censura incurre en deficiencias técnicas, pues a pesar de formularse por la vía fáctica, mezcla argumentos jurídicos, como lo es el reprochar que la diligencia de descargos no cumplió la formalidad ad substantian actus de verificarse con la comparecencia de dos representantes del sindicato, y que de no haberse realizado así, «la sanción disciplinaria no produce ningún efecto», como lo establece el artículo 6° del Decreto 1373 de 1966, lo que es una impropiedad, puesto que ese tipo de discusión debió dirigirse por la vía jurídica.

Sin embargo, la Sala supera tal falencia en la medida que entiende que el reproche se dirige a que el Tribunal inobservó el requisito de tener que estar asistida por dos miembros del sindicato, por lo que se analizará si ese error fue cometido por el colegiado. Además, se le endilga al juez plural que no hubiera apreciado que, en la documental materia del despido, no se indicó de manera precisa y detallada todas las circunstancias que lo motivaron, como requisito indispensable para probar su justeza, como tampoco que no fueron aportados al proceso el reglamento interno de trabajo, el diario histórico de movimientos de la oficina y el informe de la auditoria del 5 de Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 36 junio de 2010.

El Tribunal para confirmar el fallo absolutorio, en esencia se fundamentó en que la diligencia de descargos constituía un mecanismo que servía para establecer responsabilidades del empleado en la comisión de una falta, la cual no se somete a ningún tipo de formalidad especial con excepción de aquellas que se pueden señalar en el contrato de trabajo, convención colectiva y reglamento interno de trabajo, situación que debió ser probada por la accionante, pues las normas que se invocaron en la carta de terminación del contrato de trabajo, no obligaban al empleador a que llevara a cabo una diligencia de descargos previa al despido y tampoco estipulaban el acompañamiento de otros trabajadores o de miembros del sindicato.

Y, en cuanto a la terminación del contrato de trabajo, el colegiado destacó cuáles habían sido los hechos que motivaron la carta de despido y con qué pruebas se decía que se había sustentado, esto es, con el acta de descargos rendidos el 13 de julio de 2010; diario histórico de movimientos de la oficina y iii) informe de auditoría del 5 de junio de 2010 y la norma que se había invocado, artículos 56, 58 numeral 1° y 5° del CST.

En ese orden, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en los errores endilgados por la censura, esto es, haber desconocido que debía estar acompañada por dos compañeros y si, de acuerdo con la carta de despido, no se indicaron de manera precisa y detallada todas las Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 37 circunstancias que lo motivaron.

Partiendo de lo anterior, se procede a revisar las pruebas denunciadas: 1. Citación a diligencia de descargos y diligencia de descargos. El primero de los documentos que milita a folio 96, corresponde a la citación que le realizó Davivienda S.A., a la accionante de fecha 13 de julio de 2010 a fin de que compareciera a diligencia de descargos que se llevaría a cabo ese mismo día a las 10:00 a.m.; se indicó el lugar (sala de juntas piso 9) y se le hizo un breve resumen sobre los hechos por los cuales debía comparecer, esto es, por el comportamiento negligente y descuidado en la colocación y venta de productos y servicios.

Ahora, en cuanto al segundo documento, corresponde a la diligencia desarrollada el 13 de julio de 2010, por medio de la cual, el empleador le formuló a la accionante una serie de preguntas relacionadas con su comportamiento en el cumplimiento de sus laborales, actuación que fue suscrita por la trabajadora, un representante de la empresa y dos trabajadores más. Aunque la recurrente alega que la diligencia de cargos y descargos, fue indebidamente analizada por el Tribunal en la medida que requería de una formalidad ad sustantian actus, pues era necesario llevarla a cabo con la comparecencia de dos representantes del sindicato, ya que si no se cumplía así «la sanción disciplinaria» no produce Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 38 ningún efecto, se recuerda que, tal argumento en estricto sentido lleva implícito un reproche jurídico en la medida que ataca la validez de esa actuación, situación ajena a esta vía. No obstante, debe señalar la Sala que, haciendo abstracción de esa falencia técnica, desde el plano fáctico, no se demostró la obligación del empleador de agotar un procedimiento previo a la terminación de contrato como lo es la realización de la diligencia de descargos como tampoco que debiera estar acompañada por dos miembros del sindicato o compañeros de trabajo, máxime que no se trató de adoptar una sanción disciplinaria, sino de su despido.

En efecto, recuérdese que el Tribunal destacó que si bien, en la empresa existía un pacto colectivo, el mismo nada decía respecto del acompañamiento de los miembros del sindicato o de trabajadores en la diligencia de descargos, además de que tal documento no contaba con nota de depósito, razón por la cual, no podía tenerse como prueba, el cual, en todo caso, lo que acreditaba era que la trabajadora no estaba afiliada al sindicato, y por lo tanto, no era necesario que fuera asistida en la diligencia por miembros de la organización sindical.

Argumento que, al no haber sido atacado, mantiene incólume lo decidido por el colegiado. De manera que, con el documento denunciado por la censura no prueba la obligación del empleador de tener que agotar una diligencia de descargos previa al despido, con el acompañamiento de dos trabajadores, por lo que mal puede cuestionarse que, en la oportunidad que el empleador le brindó para escucharla en descargos se haya violado su Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 39 derecho de defensa, pues, como se dijo, la empresa le garantizó el debido proceso y le brindó la oportunidad de dar explicaciones frente a dos testigos lo que de ninguna manera comporta una vulneración al debido proceso.

Nótense como de la citación, se puede colegir que la actora fue convocada a una diligencia de descargos con el propósito de que rindiera explicaciones con ocasión a unas presuntas irregularidades en el desempeño de sus funciones permitiéndole a la accionante contestar cada una de las preguntas que le fueron formuladas, y en la que además intervinieron la hoy recurrente, un representante de la compañía, así como dos testigos, Carmen Sofía Romero, abogada administrativa y el coordinador jurídico de cobranzas Carlos Esteer Varela.

Sobre este asunto, esta Corporación ha sostenido que a efectos de terminar de forma unilateral un contrato de trabajo cuando se invoca una justa causa, no se requiere agotar un determinado procedimiento previo, a menos así se tenga estipulado en el contrato de trabajo, convención colectiva de trabajo, pacto colectivo, laudo o reglamento, condición que no probó la parte interesada y que tampoco fluyen de las pruebas denunciadas.

Además, a pesar de que se alude a la obligación contemplada en el artículo 6 del Decreto 1373, esto es, el oír al trabajador en el curso del proceso disciplinario en compañía de miembros del sindicato o compañeros de trabajo, conviene precisar que, al despido no es posible Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 40 extenderle las disposiciones que regulan las sanciones disciplinarias, en razón a que ni la ley como tampoco la jurisprudencia le han dado el mismo tratamiento, en tanto son figuras que no son equiparables por perseguir un objetivo diferente y generar consecuencias disimiles (ver sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 39394).

En efecto, frente al tema de si el despido es una sanción o no, la Sala reiteradamente ha señalado que en principio no lo es, a menos que extralegalmente así se haya pactado, como se indicó, entre otras, en las sentencias de radicación CSJ SL 11 feb. 2015 rad. 45166, en la CSJ SL, 15 feb.2011 rad. 39394 y CSJ SL, 5 nov. 2014. rad. 45148; pues el despido lleva implícita la finalización del vínculo, porque el empleador en ejercicio de la potestad discrecional que lo caracteriza prescinde de los servicios del empleado debido a que no quiere seguir atado, jurídica ni contractualmente a él, en tanto la sanción presupone la vigencia de la relación laboral y la continuidad de ésta; de allí que no puedan confundirse bajo el mismo concepto.

De suerte que, no hay lugar a endilgarle ningún error al juez colegiado, cuando analizó estos dos medios de prueba. 2. Carta de terminación del contrato de trabajo. En lo que tiene que ver con este documento, que milita a folios 15 a 17 y 94 a 95, corresponde a la comunicación suscrita por el gerente general sucursal Atlántico de la demandada, cuyo asunto fue la terminación del contrato de Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 41 trabajo de la actora, de fecha 6 de agosto de 2010, según lo previsto en el parágrafo del artículo 62 del CST., motivándolo en los siguientes hechos:  De forma continua y reiterada recibe solicitudes de crédito de clientes referidos por fuerzas de ventas extendidas al Banco.  Usted como Informadora de la Oficina Principal incumplió sus funciones de verificación y revisión de la documentación exigida a los clientes para establecer que estos cumplen con el perfil y los requisitos exigidos por el Banco para la solicitud de créditos.  Usted incumplió la instrucción No. 7410-104432, “AUTENTICACION DE CLIENTES – UBICA, CONFRONTA Y FOSYGA”.

La cual establece que la Informadora debe realizar la autenticación UBICA y CONFRONTA, para realizar la vinculación del cliente.  Sus omisiones facilitaron el otorgamiento de créditos a personas sin capacidad crediticia, que generaron alto riego para el Banco. Situación que se evidencia en la cartera Vencida que asciende a más de $204.000.000 solo con los productos colocados por usted.  Omitió el procedimiento consignado en la instrucción No. 7410- G00792 el cual establece que está expresamente prohibido atender solicitudes de productos de fuerza de ventas externas que no pertenezcan al Banco (Tramitadores).

Estos hechos, según la carta de despido, se establecieron teniendo en cuenta los siguientes elementos de prueba: (…)… 1. Descargos rendidos por usted el 13 de julio de 2010. 2. Diario histórico de movimientos de la oficina. 3. Informe de auditoría del 5 de junio de 2010. La censura denuncia la errada apreciación del Tribunal frente a la carta de despido, la cual, según su criterio, no indicaba de manera precisa y detallada todas las circunstancias que lo motivaron, ni tampoco aludía a la Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 42 diligencia de descargos practicada.

Sin embargo, la transcripción que se ha hecho en lo pertinente, de la referida prueba, demuestra que no le asiste razón a la censura en su ataque, pues contrario a lo que aduce, allí se detallan concretamente las conductas y omisiones en el proceder de la trabajadora en el procedimiento del otorgamiento de créditos que motivaron la decisión del finiquito contractual.

En efecto, en dicho documento se enlistan las actuaciones irregulares como las omisiones concretas que precisamente tuvo en cuenta el empleador para prescindir de sus servicios, como el incumplimiento en las funciones relativas a la verificación y revisión de la documentación para el otorgamiento de créditos; la inobservancia a las órdenes impartidas como las Nos. 7410-I04432 y 7410-G00792, que originó que se reconocieran créditos sin el cumplimiento de las políticas establecidas por el banco para su otorgamiento, lo que desencadenó en una cartera vencida que ascendía a más de $200.000.000 millones de pesos, entre otras conductas.

Además, el empleador hizo reseña expresa a la diligencia de descargos y a las circunstancias de tiempo, modo y lugar aducidas en ese acto, al indicar tal actuación como base para adoptar la decisión. Por ende, no se aprecia el error denunciado por la censura cuando reprocha que tal documento no detalló los actos a ella endilgados que ocasionaron su despido, o no hubiera hecho referencia a la Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 43 diligencia de descargos, cuando sí lo hizo. 3.

Liquidación definitiva del contrato de trabajo. En cuanto a este medio de prueba denunciado como mal apreciado, la recurrente no cumplió con la carga de explicar qué es lo que efectivamente muestra en contra de lo probado por el juez colegiado, en qué consistió concretamente la apreciación equivocada y la manera en que incidió en la decisión, por lo que releva a la Corte de su análisis. 4.

Testimonios. Como se explicó en el cargo anterior, basta con decir que los mismos no corresponde a una prueba calificada en casación. Razón por la cual, la Sala se releva de su estudio, como quiera que, no se encontró ningún error del Tribunal en las pruebas que sí tienen dicha connotación. Por último, en el cargo también se echa de menos la ausencia de pruebas, esto es, que no se acompañó al plenario un ejemplar del reglamento interno de trabajo, el diario histórico de movimientos de la oficina y el informe de auditoría. Frente a dicho cuestionamiento, cabe destacar que a la Sala le está vedado revisar el expediente a fin de establecer la falta de un elemento probatorio, dado que esta Corporación en sede de casación carece de las facultades Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 44 propias de los juzgadores de instancia, porque en materia probatoria sólo puede confrontar los medios de convicción que, en criterio del recurrente, hayan sido equivocadamente apreciados o inestimados conforme a la ley; lo que quiere decir, que la Corte debe ubicarse siempre en el terreno donde la prueba exista objetivamente y en el que el Tribunal hubiere incurrido en un desatino en su valoración (Sentencia CSJ SL, 26 abr. 2007 rad. 30285).

En todo caso, de acuerdo con la libertad probatoria con la que contaba el Tribunal, a éste le bastó con el análisis de la carta de terminación del contrato de trabajo, para identificar cuáles habían sido los hechos que le fueron endilgados a la recurrente y que, consideró, estaban debidamente probados con otros medios de convicción, conclusión que por lo visto precedentemente, no fue derruida en casación. Por todo lo anterior, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante y a favor de la opositora, se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000. Las cuales liquidará el juez del conocimiento conforme lo previsto por el artículo 366 del CGP XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 66093 SCLAJPT-10 V.00 45 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla el 31 de enero de 2013 en el proceso que instauró LUZ MILENA CANEDA LÓPEZ en contra del BANCO DAVIVIENDA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA