Radicación n.° 62274 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1376-2019 Radicación n° 62274 Acta n° 11 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiséis, el 22 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró RODRIGO DE JESÚS OCAMPO SILVA a la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Rodrigo de Jesús Ocampo Silva, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de obtener la pensión de invalidez de origen común, a partir del 7 de febrero de 2006, incluyendo las mesadas adeudadas desde dicha calenda, los intereses moratorios, la indexación, y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo se afilió a la Administradora demandada a efectos de amparar los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que fue calificado con una merma de la capacidad laboral del 68.40% de origen común, con fecha de estructuración del 7 de febrero de 2006, dictamen conforme al cual solicitó su prestación pensional de invalidez, la cual fue negada por la convocada, bajo el argumento de que no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema; que recibió « la devolución de saldos situación que confiesa a través de apoderado judicial para que se tenga en cuenta y se compense con el retroactivo adeudado».

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó como cierto el hecho relativo al natalicio del actor, la densidad de semanas cotizadas, el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma, conforme al dictamen emitido por la compañía aseguradora; respecto a los demás supuesto fácticos, señaló tratarse de pretensiones o apreciaciones del apoderado.

Como excepciones, propuso las denominadas falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad del equilibrio financiero del sistema, compensación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por fallo del 18 de febrero de 2013, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a favor del actor, el retroactivo, los intereses moratorios;

Así mismo, autorizó a la convocada a descontar de la presente condena, los dineros constitutivos de la devolución de saldos reconocida al demandante; finalmente declaró parcialmente probadas las excepciones de prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, por pronunciamiento del 22 de abril de 2013, confirmó la decisión de primer grado.

El juez colegiado, determinó como problema jurídico a resolver, lo referente a la fidelidad al sistema, disposición declarada inexequible por la Corte Constitucional, así como la procedencia de los intereses moratorios, la prosperidad de la excepción de compensación y lo referente a la condena en costas. En esa dirección precisó, que la existencia de la fidelidad al Sistema resulta desproporcionada, cuando el afiliado cumple con la densidad de semanas requerida para acceder a la prestación, entendiendo el derecho a la Seguridad Social como un principio constitucional, memorando para el efecto, que « las Altas Cortes incluso, han corroborado en sus pronunciamientos las tesis anteriores y en el caso específico de la Cote Constitucional, ha sido multiplicado tal criterio en el sentido de puntualizar que con fundamento en el principio pro homine, debe darse al caso una interpretación garantista de los derechos fundamentales de la persona, en tanto solo deben exigirse requisitos que estuvieren conforme con el ordenamiento constitucional.

Ha sido esta la clara línea jurisprudencial del tribunal constitucional según puede verse en sentencias múltiples como las siguientes, todas sentencias T de 2011 la T- 673 T- 453, T- 016, T-155 y en el mismo sentido las T822-2009, T-606-2009 y en el año 2010, T-266, T- 532, T-615 incluso yendo mas allá desde antes de la declaratoria de la inexequibiliad la Corte Constitucional ya venía inaplicado la disposición en cuestión como puede acreditarse con la observancia de la sentencia T 018-2008, también la Sala de Casación Laboral ha adoptado tal postura, para lo cual basta remitirnos a la sentencia 42423, 42424 ambas del 10 de julio de 2012, magistrados ponentes Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón y Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, que a su vez invocan sentencias anteriores en sentido análogo».

En cuanto a los intereses moratorios, dado su carácter de actualización y su causación por el retardo del reconocimiento de la prestación, los que no son una medida más que resarcitoria, conforme a lo establecido por esta Sala de Casación en sentencia rad. 32141 de 2008, en la cual sostuvo que la hermenéutica de dicha norma conlleva el reconocimiento sin hacer juicios de valor de las entidades encargadas del reconocimiento de la prestación. Ahora bien, en lo atinente a la prosperidad de la excepción de compensación, propuesta por el apelante, cuando solicita la actualización del pago ordenado en primera instancia por este concepto, el tribunal estimó su incompetencia para pronunciarse al respecto, y, en tal virtud mantuvo lo decidido por el juzgador primigenio.

Finalmente, en lo concerniente a las costas procesales y aspectos restantes, confirmó lo decidido por la sentencia apelada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del tribunal y, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, para en su lugar, absolver a la demandada de todo lo pretendido en su contra.

Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de: «… los artículos 4º, 48 y 53 de la Carta Magna, 141 de la Ley 100 de 1993, y 1º, numeral 2º de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y por la infracción directa los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Constitución Policita, y 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º numeral 2º, de la Ley 860 de 2003, en lo concerniente a la «fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en mente para rehusarse a otorgar la prestación implorada» Para desarrollar el cargo, señala que dada la vía escogida no es objeto de discusión: “ Que el señor Ocampo al día de comienzo de su situación valetudinaria no alcanzaba el lleno del requisito de la fidelidad de aportes al Sistema de Seguridad Social, aunque si el de 50 semanas cotizadas.” Transcribe, las consideraciones del tribunal respecto a la aplicación por parte del juez ordinario de la excepción de inconstitucionalidad; cita y copian partes de las sentencias proferidas por esta Corporación, CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185, SL 2 sep. 2008, rad. 42625, SL 15 mar. 2011, rad.44572, SL 22 nov. 2011, para manifestar, que «es diáfano que según las tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional antes expuestas ( que han sido reiteradas en varias ocasiones) y por no alcanzar el lleno de la fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social que exigía el artículo 1° numeral 2° de la ley 860 de 2003 que el Señor Ocampo no podía favorecerse con la pensión de invalidez ».

Así mismo, adujo que la violación del juez de segundo grado es evidente, al haber omitido resolver el caso controvertido a la luz de la norma que le era aplicable, a pesar de que la Corte Constitucional, no dispuso en su fallo efectos retroactivos a su decisión, a lo que adiciona el hecho de que la determinación adoptada por el Ad quem, desconoce los principios constitucionales del debido proceso, de la seguridad jurídica y de la obligación de preservar la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Reproduce el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, e insiste que si la precitada Corporación, declaró la inexequibilidad del requisitos de fidelidad, previsto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el juez de segundo grado « estaba forzosamente obligado a acatar lo sentenciado por la señalada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo 1º, numeral 2º, de la Ley 860 de 2003 sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, es decir, hacia el futuro (…) ».

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no son objeto de discusión ninguno de los presupuestos fácticos que el tribunal dio por probados, tales como, a) la fecha de estructuración de la invalidez, b) el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, y su origen común; c) la norma aplicable a la litis, en este evento, la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 860 de 2003; d) la fecha de la primera calificación, de la perdida de la capacidad laboral; y e) el cumplimiento de más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez.

El cuestionamiento del recurrente frente a la providencia acusada, gira entorno a la viabilidad jurídica para reconocer la prestación pensional, teniendo en cuenta los efectos del fallo C-428 de 2009, de la Corte Constitucional, frente al requisito de fidelidad, previsto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues a su juicio, no resulta procedente la inobservancia del referido presupuesto, por cuanto la estructuración del estado de invalidez del demandante se generó con anterioridad a tal pronunciamiento.

Desde ya, es necesario señalar que el tribunal no incurrió en violación alguna de la ley sustancial, pues conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, regulado en la Ley 860 de 2003, supone una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, teniendo como consecuencia que sea deber de los diferentes operadores jurídicos su inaplicación, por ser dicho presupuesto contrario a las normas constitucionales, referentes a los principios de la progresividad y no regresividad.

A ese respecto, basta traer a colación la sentencia CSJ SL1189-2018, reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018, en las cuales se hacen alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017;

CSJ SL1096-2017). Luego entonces, con sustento en lo antes señalado, se insiste en que la determinación adoptada por tribunal no configura violación alguna a la ley sustancial, y además está acorde con el criterio mayoritario de la Corporación, por lo que no sería viable exigirle al demandante, para efectos del reconocimiento de su derecho pensional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema de seguridad social, concretamente que el 20% de aquellas se efectuaran desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez del accionante se consolidara bajo la normatividad que contemplaba tal exigencia. Adicionalmente, no desconoce la Sala que la estructuración de la pérdida de capacidad de quien promovió el proceso, se diera con antelación a la data en que se profirió la sentencia C-428 de 2009; sin embargo, los argumentos expuestos por el recurrentes al efecto, no son suficientes para lograr el quiebre del fallo gravado, por cuanto la falta de aplicación del requisito de fidelidad, no implica “per se” darle efectos retroactivos a dicha providencia, pues como bien lo señaló el tribunal, su inobservancia se hizo con sustento en la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4º de la Constitución Nacional, a fin de conservar lo preceptuado en la misma Carta Política, ya que la exigencia prevista en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, era contraria al derecho constitucional de la seguridad social en pensiones, que es lo que en el presente caso generó su inaplicación. Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia se declarará no prospero el cargo.

Sin costas en el recurso de casación, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiséis, el 22 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró RODRIGO DE JESÚS OCAMPO SILVA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dejó visto en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12