CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47167 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL13747-2015 Radicación n.° 47167 Acta 35 Bogotá, D. C., siete (07) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALBA TRINIDAD GARCÍA HENAO quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos LUISA MARÍA y DAVID FELIPE CATAÑO GARCÍA, y JENNY VIVIANA CATAÑO GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2010, en el proceso que instauraron los recurrentes contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES ALBA TRINIDAD GARCÍA HENAO quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos LUISA MARÍA y DAVID FELIPE CATAÑO GARCÍA, y JENNY VIVIANA CATAÑO GARCÍA llamaron a proceso a PROTECCIÓN S. A., con el fin de que fuera condenada en forma principal, al pago de la pensión de sobrevivientes y el auxilio funerario en su condición de compañera permanente e hijos respectivamente, del afiliado fallecido Fredi Nelson Cataño Cruz, a partir del 29 de noviembre de 2005, fecha del fallecimiento de este último.

Pidieron también indexación y sanción moratoria. En subsidio solicitaron indemnización sustitutiva y auxilio funerario, e indexación y en defecto de ésta, sanción moratoria. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que la señora García Henao convivió con el causante como compañeros permanentes durante más de 20 años, y hasta el momento de la muerte de éste; procrearon tres hijos: Jenny Viviana, Luisa María y David Felipe Cataño García. Su compañero y padre falleció el 29 de noviembre de 2005, y se encontraba afiliado a Protección desde el 1º de marzo de 2005.

Los demandantes elevaron reclamación a la entidad demandada quien mediante comunicación 2006-10446 de 9 de junio de 2006, negó la prestación por incumplimiento de los requisitos legales porque el afiliado registra menos de 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores al óbito, y tiene una fidelidad de cotizaciones al sistema menor de la esperada.

El 25 de abril de 2006 les fue negado el reconocimiento del auxilio funerario, por las mismas razones. La convocada a proceso respondió el libelo; admitió la afiliación del causante a ese fondo de pensiones, que negó las prestaciones, los motivos invocados para ello, y la existencia de los tres hijos del causante; los demás hechos los rechazó o manifestó la necesidad de prueba.

Se opuso a las pretensiones y adujo que la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y en este caso no se cumplen las exigencias de número mínimo de cotizaciones allí previsto, por cuanto el afiliado en los tres años anteriores al fallecimiento sufragó solamente 39,29 semanas cuando la citada normatividad exige en ese lapso mínimo 50, y tampoco tiene el requisito de fidelidad de cotizaciones al Sistema.

Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y necesidad del equilibrio financiero del Sistema. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de diciembre 2008, absolvió a la Administradora de pensiones demandada de todos los cargos elevados en su contra (fls. 96 a 102).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de abril de 2010, confirmó el del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que la apelación de la parte demandante se refería a la aplicación de la condición más beneficiosa; sin embargo, dicho principio no resultaba procedente cuando el fallecimiento ocurría en vigencia de la Ley 797 de 2003, y citó en apoyo de su tesis las sentencias de esta Sala CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649 y CSJ SL, 28 may. 2008, rad. 30064.

En cuanto al auxilio funerario, manifestó que se encontraba regulado por el artículo 51 de la Ley 100 de 1993, disposición que transcribió; pero en los hechos de la demanda no se había plasmado el supuesto fáctico de dicha pretensión, lo cual constituía una incongruencia de la sentencia del A quo, en los términos del artículo 305 del C. P. C., aplicable por analogía en materia laboral cuando regula lo relativo a la congruencia de la sentencia. Igual sucede con la pretensión subsidiaria de indemnización sustitutiva, la cual tampoco fue sustentada en los hechos de la demanda.

Frente a esta última súplica añadió que de todas maneras no era viable, porque en el régimen de ahorro individual lo que estaba previsto para quienes no alcanzaren a cumplir los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes era la devolución de saldos de la cuenta individual, conforme al artículo 78 de la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, decida sobre lo principal del presente pleito, y revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, «proceda a hacer las declaraciones y condenas que claramente se especifican en el petitum de la demanda original».

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, por infracción directa del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993; y de los artículos 1º, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 43 a 46, 48 y 53 de la Constitución Política.

En el desarrollo luego de transcribir las normas acusadas y efectuar una larga disertación sobre los derechos fundamentales de los niños, haciendo alusión a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, afirma el censor que los menores deben gozar de los beneficios de la seguridad social.

Alude al principio de favorabilidad para aseverar que en el ámbito laboral donde las partes no son iguales, la Ley permite romper el principio de irretroactividad normativa para favorecer a la parte más débil en esta clase de relación jurídica sustancial, con el fin superior de hacer prevalecer sus derechos. Posteriormente citó el impugnante la sentencia de la Corte Constitucional CC T-580/07, y dijo que el causante al momento del fallecimiento era cotizante activo y cumplía el requisito de número de semanas previsto en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, porque contabilizaba un total de 39,29 semanas de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones antes de la muerte.

Más adelante expuso: El análisis de los presupuestos fácticos en que se fundamenta el caso que nos ocupa, el desarrollo jurisprudencial en casos similares en la forma y con fundamento en las razones de derecho esbozadas por quienes han intervenido en el presente caso como juzgadores, contrarían abiertamente las normas imperativas que debieron aplicarse al presente caso, lo que implica una violación por desconocimiento, por parte del fallador, de los preceptos que regulan la materia que se debate en el caso sub judice, normas que NO debieron ser desconocidas en el fallo de fondo proferido.

Se está frente a una situación que conlleva la denegación de justicia para mi prohijada al no haber sido consideradas por el Juzgador las normas existentes en el ordenamiento jurídico colombiano como ya se transcribieron, e incluso por la inaplicación del principio de favorabilidad que se desprende de tales normas y, consecuencialmente, la consideración fundamental de atender el interés superior de los niños, hijos menores dejados por el Causante, se pretermitió (sic).

Tales normas se inaplicaron a favor de mis Mandantes, ya por ignorancia del juzgador sobre la existencia de la norma, por olvido de ella, por no reconocerle validez, o por pretermitirlas para resolver la litis a pesar de no existir desacuerdo entre las partes en cuanto a las cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social para Pensiones a pesar de no existir desacuerdo entre las partes en cuanto a las cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social para Pensiones durante un período de TREINTA Y NUEVE PUNTO VEINTINUEVE (39.29) SEMANAS anteriores a la muerte del señor CATAÑO CRUZ, encontrándose cotizando al momento de su fallecimiento.

VII. RÉPLICA El opositor esgrime que es ostensible que el causante no reunía 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años previos a su deceso, requisito que se mantuvo intacto aun después del examen de constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exigencia que de todas formas resulta más benéfica que la establecida en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por lo que es inútil deprecar la aplicación del principio de favorabilidad o de condición más beneficiosa.

Agrega que de todas maneras esa norma no es aplicable al caso, pues el señor Cataño Cruz se vinculó por primera vez al sistema de seguridad social en pensiones el 1º de marzo de 2005, esto es, en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que su situación jamás estuvo regida por el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993. VIII.

CONSIDERACIONES El impugnante cuestiona la decisión absolutoria del Tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, el cual resultaba aplicable en virtud del principio de condición más beneficiosa. 1.- Al respecto se ha de indicar que tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

En este caso, en atención a que el causante falleció el 29 de noviembre de 2005, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993. Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes analizados en la sentencia gravada, señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al que remite para el régimen de ahorro individual el artículo 73 ibídem, que tendrán el derecho: “2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.“…”.

(Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje se redujo al 20% y por la c-556 de 2009 fue declarado inexequible). En el sub lite es claro que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso según lo estableció el Tribunal, efectuó 39,29 semanas de aportes. 2.- Por lo demás, es cierto que la Ley 100 de 1993, ni la Ley 797 de 2003, establecieron un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, por lo que ante ese vacío que la Corte ha denominado axiológico CSJ SL 405 de 2013, ha dado viabilidad a la aplicación del principio de condición más beneficiosa que implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riesgo.

Y aunque inicialmente no se aceptó por la jurisprudencia la aplicación de condición más beneficiosa en el tránsito legislativo de la Ley 797 de 2003 respecto de las normas originales de la Ley 100 de 1993, este criterio varió y la Sala por mayoría acepta ahora esa posibilidad, y en esa medida hubo una equivocación del Tribunal cuando afirmó que «no es posible conceder la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio constitucional de la Condición más Beneficiosa, a personas que fallecen en vigencia de la Ley 797 de 2003».

Sin embargo, ese error en el sub lite resulta intrascendente, y no conduce a la casación del fallo gravado, porque de todas maneras el principio en comento no resulta aquí procedente para acudir al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que como se explicó en precedencia, es inherente a la condición más beneficiosa la existencia de una expectativa legítima respecto del derecho pensional susceptible de protección, construida bajo la legislación anterior, y que se vería alterada por la expedición de una nueva normativa.

Y aquí tal situación no se presenta, porque no desvirtuó el recurso, y no podía hacerlo en esta acusación de orientación jurídica, que la primera afiliación del causante a un régimen de pensiones se dio el 1º de marzo de 2005 con su vinculación a PROTECCIÓN S. A.. En otras palabras, no podrían ampararse los demandantes en una legislación que nunca gobernó la prestación deprecada, porque cuando el causante ingresó por primera vez al sistema ya había sido modificada, y en consecuencia, no pudo haber cumplido bajo su vigencia el requisito de número de cotizaciones previsto por ella que se constituya en la expectativa legítima merecedora de resguardo ante la reforma legal.

Por esa razón tampoco se abre camino el principio de favorabilidad que en los términos del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo implica la confrontación entre dos normas vigentes, y se itera, para cuando el difunto ingresó al sistema de pensiones, el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 ya había sido modificado en cuanto a la exigencia de número de semanas de aportes para acceder a la pensión de sobrevivientes por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la normativa reguladora de la prestación periódica por muerte en este caso. 3.- No puede olvidarse que la seguridad social en términos del artículo 48 de la Constitución Política es un derecho irrenunciable, que se garantiza en los términos que establezca la ley; esto significa que por propio mandato constitucional quien tiene el poder de configuración de las prestaciones es el legislador.

Dispone de manera perentoria el precepto superior en la redacción dada por el Acto Legislativo 1 de 2005: «Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones». Es que conceder prestaciones sin el lleno de las exigencias legales afecta el equilibrio financiero del sistema, en cuanto por tratarse de un régimen contributivo se entiende que la prestación se encuentra financiada cuando se satisface el número mínimo de cotizaciones fijado por el legislador y que obedece a una racionalidad económica pensada en función del colectivo de asociados al sistema de seguridad social integral.

Por tanto, si no era el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, el que regía la prestación de sobrevivientes de los demandantes, no podía el Tribunal dispensar el derecho con fundamento en dicha preceptiva, y en esa medida no incurrió en la infracción directa denunciada. En el recurso no se desarrolló argumentación coherente como se exige en casación para rebatir los aspectos concernientes a la absolución por auxilio funerario e indemnización sustitutiva, por lo que la Corte queda eximida de abordarlos dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación extraordinario.

Por lo anterior, se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil diez (2010) por la Sala Quinta de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBA TRINIDAD GARCÍA HENAO quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos LUIS MARÍA y DAVID FELIPE CATAÑO GARCÍA, y JENNY VIVIANA CATAÑO GARCÍA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A..

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14