SL1374-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 60544 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1374-2019 Radicación n. °60544 Acta n°11 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL JOSÉ RÍOS CARVAJAL contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el día veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Ángel José Ríos Carvajal promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales a fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez; las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios y/o la indexación, así como la condena en costas con ocasión del juicio. Sustentó sus pretensiones, en que elevó solicitud de pensión de vejez, ante la entidad demandada, el día 6 de enero de 2010; que mediante Resolución Nº 103318 de marzo 23 del 2011, el ISS le negó la prestación económica por cuanto no cumplía con la densidad de aportes requeridos en el régimen de transición, toda vez que sólo contaba con 966 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 303 fueron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Que cotizó más de 1000 semanas en toda su vida laboral, teniendo en cuenta que aportó al sistema general de pensiones, mediante el régimen contributivo y subsidiado, además del tiempo de servicios en el ejército; argumentó que el ISS, a través del acto administrativo referido, indicó que no era posible imputar dichos pagos, «por cuanto existen periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado el interés respectivo (…)», con lo que refiere, se desconoció que « (…) que no es posible imputar pagos, toda vez que lo pertinente en estos casos e cobrar intereses moratorios y no rebajar semanas »; además, adujo que «(…) no se indican en la resolución del ISS cuáles son los períodos que se deben, los que se imputan, cuales son las sumas que se imputan a las semanas debidas, si primero a capital a intereses etc ».

Indicó, que le asiste el derecho a que se le reconozca la pretensión de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, conforme a lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2007, rad. 29945 (fl.18-21).

El apoderado de la parte accionada al contestar la demanda, se opuso a cada una de las pretensiones formuladas por el actor; en cuanto a los hechos, dio por cierta, la solicitud de pensión de vejez presentada por el demandante y la respuesta del instituto mediante la Resolución Nº 103318 de marzo 23 del 2011; con respecto de los demás sucesos, indicó que eran apreciaciones subjetivas y que se debió probar lo manifestado.

Como medios de defensa, formuló las excepciones de « inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, imposibilidad de indexación, buena fe de seguro social, imposibilidad de condena en costas, prescripción y la genérica » (fl.24-27). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho (18) Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante proveído del diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012), decidió:

PRIMERO: SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra (…).

SEGUNDO: SE CONDENA en costas al señor ÁNGEL JOSÉ RÍOS (…). Se fijan las agencias en derecho en la suma de $566.700 favor del INSTITUTO DE SEGUROS. Esta providencia será susceptible del grado jurisdiccional de CONSULTA si contra la misma no se interpone y sustenta recurso de apelación». SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012), confirmó la sentencia de primer grado y no impuso costas para esa instancia (fl.67).

Para arribar a la referida decisión, el tribunal precisó, que el actor nació el 21 de diciembre de 1949; que contaba con 44 años edad al 1 de abril de 1994, y por ende, lo hacía beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto del cual recordó, que mantuvo la posibilidad de acceder a la pensión bajos las directrices de un sistema pensional anterior, en lo relativo a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto del derecho.

Seguidamente, indicó que la normativa anterior, aplicable al caso controvertido, era la prevista por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, el que memoró « exige 60 o más años de edad para los varones (…) y un número de 500 semanas de cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo», exigencias que señaló no fueron cumplidas por el demandante.

Al efecto, reseñó que si bien el promotor del litigio arribó a los 60 años de edad el 21 de diciembre de 2009, no cumplió con el tiempo de cotizaciones requerido, pues conforme a las historias laborales allegadas al expediente (fl 10-17,38-48), se infería que contaba con 978.43 semanas en toda su vida laboral, 314.85 cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Arguyó, que con el fin de contabilizar las semanas cotizadas, solo se tuvo en cuenta los ciclos acreditados con la documental antes referida, habida cuenta de que en el fallo T-181-2011, se explicó que « (…) la interpretación más adecuada del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, es que todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tiene derecho a que todas la entidades del estado que tengan a su cargo el reconocimiento de pensiones de jubilación le compute el tiempo prestado durante el servicio militar como válido para acceder a la prestación en los regímenes pensionales que exigen únicamente tiempo de servicios (…) », en relación a lo cual concluyó, que « el beneficio no puede aplicarse en aquellos casos en los cuales se exigen cotizaciones efectivas como ocurre en el régimen del Acuerdo 049 de 1990 ».

En igual sentido, agregó que el demandante cotizó como trabajador independiente, aspecto frente al cual adujo que quien cotiza bajo tal calidad debe hacerlo de manera anticipada y no mes vencido, « por ser él el interesado directo en el cubrimiento de las contingencias que consagra el sistema general de pensiones, y aunque asume las consecuencias del déficit, insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones requeridas en dicho sistema para acceder a las prestaciones contempladas en el mismo, considerando que tales cotizaciones no tiene efecto retroactivos las cotizaciones efectuadas en forma extemporánea, no dejan de serlo, ni pueden calificarse como ineficaces o nulas, porque a la entidad administradora le corresponde imputar siempre los pagos a mensualidades futuras en los términos y oportunidades que trata hoy el Decreto 1406 de 1999»; para sustentar su afirmación citó la sentencia de esta Sala de la Corte, CSJ SL 5 dic.2006, rad. 26728.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia dictada por el tribunal, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron objeto de réplica y que procede la Sala a estudiar de manera conjunta, pues están dirigidos por la misma vía, aunque por modalidades de violación de la ley diferentes, ostentan similares normas en la proposición jurídica, buscan un mismo objetivo, y se valen de argumentos comunes y complementarios.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «los artículos 36 de la ley 100 de 1993, 101 del Decreto 1950 de 1973 y 40 de la ley 48 de 1993, 7 de la ley 71 de 1988; 7, 10, 13 literales c), f), h), 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.». Para sustentar la acusación, indica que el juez de segunda instancia negó la prestación porque consideró que no era procedente la sumatoria de tiempos en el sector público y privado para acceder a una pensión de vejez, bajo lo normado en el régimen de transición. Seguidamente, procedió a transcribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aducir que en el mismo se consagra la vigencia del régimen de transición, los sujetos beneficiarios y « la posibilidad de “la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio” », en relación con lo que señaló, era posible afirmar que no se impuso límite alguno, pues solo « se hace alusión a un tiempo de servicios enmarcada en un periodo o a una edad, para ser derechohabiente del tránsito de legislación en pensiones », y agregó: Es obvio que cuando el parágrafo se está refiriendo al inciso primero de ese artículo, indudablemente que lo hace al régimen de transición, que es el que reguló de manera específica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto al referirse a esa posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicio lo está haciendo con respecto, se insiste, a la transición. Alegó igualmente, que el tiempo de servicio militar debe ser contabilizado para pensión, sin necesidad de que durante ese período de labores se haya aportado a una caja o fondo, tal como lo señalaban los artículos 101 del Decreto 1950 de 1973 y 40 de la Ley 48 de 1993.

Así mismo sostuvo, que la Ley 100 de 1993, en los artículos 7, 10, 13, permitió el acceso a las pensiones de vejez, sumando los tiempos de servicio y los cotizados, sin la condición de que hayan sido aportados a una caja o fondo, por lo que solicitó que la referida normatividad fuera aplicada al caso controvertido, reconociéndose la pensión « con todos los tiempos », situación que afirma, no transgrede el principio de inescindibilidad; y respecto de la cual advierte no resulta dable afirmar que solo procede bajo los presupuestos de la Ley 797 de 2003, pues fue la misma Ley 100 de 1993, la que así lo estableció, por lo que esgrime que: … si existiere duda de la interpretación de las normas aplicables, el artículo 53 de la Constitución Política consigna la “…situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formas de derecho…”, y por ello debe interpretar las normas acogiendo el principio de favorabilidad aludido, consignado, el que además fue consagrado positivamente en los artículos 20 y 21 del C.S.T. Finalmente concluyó arguyendo, que no desconoce los pronunciamientos de la Corte sobre la imposibilidad de sumar tiempos públicos y privados, para acceder a una pensión de vejez, pero refiere que en dichas ocasiones no se advirtió la importancia de adicionar los tiempos, tal y como los dispusieron los artículos 101 del Decreto 1950 de 1973 y 40 de la Ley 48 de 1993, pues «no se presta duda que el tiempo de servicio militar obligatorio, según lo disponen las normativas en cita, debe ser contemplado para efectos pensionales, sin ninguna restricción, es decir, sin necesidad de que el trabajador haya estado vinculado a una Caja o Fondo».

CARGO SEGUNDO La sentencia impugnada fue acusada de violar por la vía directa, en modalidad de infracción directa « los artículos 101 del Decreto 1950 de 1973, 7, 10, 13 literales c), f), h), 36 inciso 2º, 50, 141, 142, de la ley 100 de 1993; 7 de la ley 71 de 1988 y aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Artículo 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional».

Al igual que en el primer cargo propuesto, indica que el tribunal negó la pretensión deprecada por considerar que no era posible sumar tiempos del sector público prestados en el servicio militar y las cotizaciones al ISS; insiste en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, otorga la posibilidad de acumular ambos lapsos temporales, y que conforme a los preceptos 101 del Decreto 1950 de 1973 y 40 de la Ley 48 de 1993, el lapso temporal del servicio militar debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión. Cita en forma idéntica a la primera acusación, los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, para iterar que la pensión pretendida, debe reconocerse teniendo en cuenta « todos los tiempos », lo que dice no constituye una figura jurídica nueva en el ordenamiento jurídico, en la medida en que así ha sido permitido por varias normativas, como el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, el precepto 40 de la Ley 48 de 1993 y la Ley 71 de 1993.

LA RÉPLICA Se efectuó la oposición de manera conjunta a los cargos presentados, solicitando a esta Corporación no variar la posición jurisprudencial sobre la materia, en la medida en que a su juicio, no existen razones para pensar que las decisiones tomadas fueron equivocadas, y que en caso de serlo, el recurrente no argumentó de forma clara y correcta, como se incurrió en la vulneración de la ley sustancial anunciada en los ataques.

Al efecto, señaló que «la proposición jurídica del primero de los cargos de ilegalidad; y dado que la interpretación de la ley dada por esa sala esta ceñida cabalmente a las reglas legales sobre hermenéutica jurídica, no hay manera de justificar la argüida infracción directa de los artículos (…), alegada en el segundo cargo». CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para los ataques propuestos, no es objeto de controversia, que el actor es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cuenta con 978.43 semanas cotizadas al ISS, en toda su vida laboral, de las cuales 314.85 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; y que prestó sus servicios en favor del Ejército Nacional, en calidad de soldado, entre el 24 de agosto de 1971 y el 1 de febrero de 1974 (fl.8-9).

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica, para efectuar la sumatoria de los tiempos de servicios prestados por el accionante como trabajador del sector público y los efectivamente cotizados al ISS, bajo las normas llamadas a operar en virtud del régimen de transición, lo que aduce fue desconocido por el juez plural, al denegar la prestación deprecada, en tanto al consideró que no resultaba procedente la sumatoria de esos tiempos y las cotizaciones efectuadas el ISS, para otorgar el derecho pretendido bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, en concordancia con el precepto 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, al margen de la argumentación que presenta la censura, en torno a los alcances del régimen de transición, lo cierto es que la orientación que reprodujo el tribunal sobre la imposibilidad de realizar el referido computo, a efectos de reconocer la pensión de vejez, bajo los parámetros del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no se muestra desacertada, pues se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, que en tal sentido ha sostenido la inviabilidad de efectuar la sumatoria de tiempos cotizados al ISS con aquellos servidos al sector público y respecto de los cuales nos se hicieron aportes, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto la referida norma, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez, se causa con el cumplimiento de las edades por ella previstas, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo (SL4271-2017).

En el mismo sentido, mediante proveído CSJ SL032-2018, esta Sala de la Corte precisó: No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.

No obstante lo anterior, observa la Sala que el tribunal sí incurrió en la vulneración de la ley sustancial alegada, puesto que a pesar de que en el proceso se solicitaba la sumatoria de los tiempos de servicio públicos con las cotizaciones del ISS y se demostró que el demandante era beneficiario del régimen de transición, no buscó la norma que resultara aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda el promotor del litigio, lo que resulta procedente, conforme lo señaló esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, en la que se expuso: Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte.

Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…».

Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.

Así mismo, debe recordarse que desde la referida providencia, esta Corporación, ha señalado que: … para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Entonces, conforme a lo antes precisado, habrá de declararse la prosperidad de los cargos propuestos, toda vez que se itera, resulta viable aplicar el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión por aportes, para resolver el presente asunto. Ahora bien, no sobra recordar que para el referido reconocimiento pensional, es procedente incluir el tiempo en que el demandante se desempeñó como soldado regular a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, posibilidad que ha sido admitida por esta Corporación en varias ocasiones, así entre otras, se tiene que en la sentencia CSJ SL5634-2016, en la que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL-1586-2015, en los siguientes términos: Lo anterior da cuenta de que el juzgador de segundo grado no podía resolver la controversia con fundamento en el Decreto 758 de 1990, ni por esa vía otorgar la prestación pedida en la medida en que la densidad de semanas era insuficiente y requería sumar para el efecto tiempo servido no cotizado en Caja, de allí que debía dilucidar si era posible a la luz de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Tal circunstancia en todo caso imponía que el juzgador resolviera si era factible computar el tiempo prestado en el servicio militar, en atención a lo dispuesto en el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, según el cual, uno de los derechos al finalizar tal servicio es que ‘en las entidades del Estado de cualquier orden … le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley’.

Ahora bien esta Corte, entre otros, en pronunciamiento CSJ SL 2 may. 2012 rad. 42383, advirtió que la sumatoria de tal periodo solo era viable bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985… (…) Esas razones no obstante se han visto reevaluadas ante la modificación del precedente jurisprudencial que habilitó el reconocimiento de tiempo sin aportes efectivos a Cajas, no solo por las razones valederas allí incorporadas, sino porque el servicio militar para efectos pensionales no es una novedad incorporada en la Ley 48 de 1993, sino la reiteración de una obligación del Estado para con los ciudadanos, y así en un caso de similares contornos, sobre la viabilidad de tener en cuenta el servicio militar obligatorio esta Corte se pronunció CSJ SL, 29 oct. 2014, rad. 56127.

(…) La Carta Política de 1991, en su artículo 216, mantuvo la exigencia de la anterior Constitución en punto a la obligación de ‘tomar las armas cuando las necesidades lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas’, y refirió que la ley debía regular las condiciones y prerrogativas por la prestación del servicio militar que se patentizó en la 48 de 1993.

Una lectura sistemática permite afirmar que el cómputo del referido servicio no es una novedad de la referida disposición, la cual simplemente reafirmó el interés que desde el inicio el legislador mostró para compensar una imposición social y que su espectro de protección ahora está llamado a verse a partir del catálogo de derecho que trajo consigo el renovado pacto social.

Como consecuencia de lo anterior, dada la prosperidad de los cargos, se casará el fallo fustigado. Previo a proferir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer, se ordena por Secretaría correr traslado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES de la Resolución VPB 5598 del 20 de septiembre de 2013, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez al actor, visible de folios 28 a 31 del cuaderno de la Corte, a fin de garantizar el derecho de contradicción de dicha entidad y en tal medida incorporarla como prueba al plenario.

Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Sin costas en el recurso dada la prosperidad de los cargos propuestos. Las de instancias serán determinadas en el fallo de remplazo que para tal efecto se profiera. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el día veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012) en el proceso que le instauró ÁNGEL JOSÉ RÍOS CARVAJAL al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Para mejor proveer, se ordena por Secretaría correr traslado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES de la Resolución VPB 5598 del 20 de septiembre de 2013, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez al actor, visible de folios 28 a 31 del cuaderno de la Corte, a fin de garantizar el derecho de contradicción de dicha entidad, y en tal medida incorporarla como prueba al plenario.

Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Ángel José Ríos Carvajal Demandado: Colpensiones Radicación: 60544 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Aunque estoy de acuerdo con la decisión de casar el fallo del Tribunal, disiento del argumento relativo a que no es procedente a la luz del Acuerdo 049 de 1990, sumar tiempos laborados en el sector público no cotizados al ISS.

En efecto, a partir del año 2017, luego de un cambio de visión sobre el tema, he manifestado en sendos salvamentos y aclaraciones de voto que es factible en el marco de esos reglamentos esa acumulación, por los siguientes argumentos: En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva.

Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

En el sub examine la suscrita advierte que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS –acogida por la mayoría de los magistrados-, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. De acuerdo con las reflexiones aquí transcritas, aclaro mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 20 1 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1374 - 2019 Radicación n. ° 60 544 Acta n°11 Bogotá, D.C., veintisiete (27 ) de marzo de dos mil diecinueve (201 9 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL JOSÉ RÍOS CARVAJAL contra la sentencia p roferida por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el día veint inueve ( 2 9 ) de noviembre de dos mil doce (201 2 ), en el proceso que le instauró a l INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL JOSÉ RÍOS CARVAJAL contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el día veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. I.