Radicado n.° 47640 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL13732-2017 Radicación n.º 47640 Acta 07 Bogotá, D.C, veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante, HIPÓLITA GALVIS MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Medellín, el 16 de abril de 2009, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. AUTO Se acepta el impedimento que manifiesta el Magistrado Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

I.

ANTECEDENTES Hipólita Galvis Martínez presentó demanda contra el Instituto de Seguro Sociales, en adelante ISS, y el Municipio de Medellín con el fin de que se decida el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que le correspondía a su cónyuge Luis Felipe Zapata Carmona; dado el fallecimiento de éste, la actora solicitó la pensión de sobrevivientes en igual proporción al salario que devenga un trabajador activo o que en subsidio sea indexada.

La actora respaldó sus peticiones así: que su cónyuge Luis Felipe Zapata Carmona nació el 17 de septiembre de 1939; que contrajeron matrimonio el 30 de septiembre de 1969; que el señor Zapata Carmona laboró para el Municipio de Medellín del 19 de octubre de 1970 al 15 de enero de 1987, y del 3 de mayo de 1989 al 3 de febrero de 1991, para un total de 18 años y 7 días aproximadamente; también trabajó en la Universidad Pontificia Bolivariana del 20 de enero de 1963 al 16 de octubre de 1970 con afiliación al ISS; y por ultimo laboró en « CORPAUL » del 15 de noviembre de 1988 al 24 de abril de 1989; que el ISS reconoció un total de 178 semanas cotizadas por el fallecido; que sumado el tiempo laborado en las diferentes entidades supera las semanas exigidas para causar el derecho a la pensión de jubilación; que su cónyuge falleció el 15 de octubre de 1993 y al momento del deceso convivían juntos dependiendo económicamente de éste.

Al dar respuesta a la demanda, el Municipio de Medellín, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del causante, la existencia del vínculo matrimonial y su deceso; indicó que se sometía a lo probado con relación a la historia laboral del fallecido y los aspectos familiares; por último, precisó que el ISS es la entidad competente para resolver la pensión reclamada.

En su defensa propuso las excepciones de mérito la falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y prescripción. Por su parte, el ISS, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad y la muerte del señor Zapata Carmona, la existencia del vínculo matrimonial con la demandante, los vínculos contractuales relacionados y las semanas que cotizó en la entidad.

Señaló que no hay constancia de la vida marital al momento del fallecimiento del afiliado y de los demás hechos adujo que eran meras apreciaciones jurídicas. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 9 de octubre de 2007, absolvió al Municipio de Medellín y al Instituto de Seguros Sociales del pago de la pensión de jubilación. Adicionalmente condenó a las demandadas a pagar a la actora pensión de sobrevivientes, no inferior al mínimo legal, a partir del 15 de octubre de 1993, de manera compartida a prorrata con base en las semanas cotizadas por el causante, correspondiéndole al ISS el pago del 2% de la pensión, y al Municipio de Medellín el 98%.

Por último, declaró prescritas las mesadas causadas desde el 16 de octubre de 1993 al 21 de septiembre de 2002. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito de Medellín, mediante providencia del 16 de abril de 2009, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante y por ambas demandadas, revocó la sentencia proferida por el a quo, absolviéndolas de todas las pretensiones.

El Tribunal centró en tres aspectos los problemas jurídicos: (i) determinar si el señor Luis Felipe Zapata Carmona cotizó el número de semanas exigidas por el Decreto 758 de 1990 para así dejar causado el derecho a la pensión de sobreviviente a su cónyuge; (ii) examinar si operó la prescripción de la acción, las mesadas o el derecho; y (iii) establecer si existió buena fe por parte de las demandadas.

Para el juez de alzada no existó discusión sobre los siguientes hechos: que el señor Zapata Carmona murió el 15 de octubre de 1993 con 54 años de edad, que el fallecido estuvo casado con la demandante con quien convivió hasta el día de su muerte, que los extremos laborales indicados en la demanda eran correctos. Frente a la pensión de sobrevivientes, advirtió el Tribunal que la norma aplicable al caso era la vigente en la fecha de fallecimiento del pensionado.

Al respecto indicó: […] ocurrida la muerte de ZAPATA CARMONA el 19 (sic) de octubre de 1993, momento para el cual se encontraba vinculado al servicio del Municipio de Medellín, y verificándose así mismo que previo a ello se había afiliado y cotizó al Instituto de Seguros Sociales, por cuenta de las empresas Universidad Pontificia Bolivariana y Corpaul, hasta el 24 de abril de 1989; procede señalarse, que estando para entonces regido por dos sistemas pensionales diferentes, el derecho pensional reclamado debe estimarse regulado tanto por el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, la Ley 113 de 1985, el artículo 54 del Decreto 1045 de 1973 y la Ley 71 de 1988, dada su condición de servidor público.

Como por el artículo 6 y 25 del Decreto 758 de 1990 porque estaba afiliado al ISS. Al amparo del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, señalan los preceptos en cita, que se causa el derecho a la pensión de sobrevivencia, cuando a la fecha del fallecimiento del asegurado, éste ha cotizado el régimen 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte o 300 en cualquier época.

En este sentido, verificó el Tribunal que el fallecido cotizó 178 semanas mientras laboró en el sector privado. Por lo anterior, no se concretó el derecho bajo el primer presupuesto, debido a que, antes del 15 de octubre de 1993 no acumuló el número de semanas exigido en la ley. Por otro lado, tampoco se concretó lo contemplado en el segundo presupuesto, en razón a que, entre el 15 de octubre de 1987 y el 15 de octubre de 1993 sólo realizó aportes por 22,71 semanas mientras laboró para Corpaul.

En consecuencia, adujo que le asistió razón al ISS cuando afirmó que de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 758 de 1990 el señor Zapata Carmona no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes solicitada. En cuanto al Municipio de Medellín, recordó el ad quem que el juez de primera instancia se basó en los artículos 1º de la Ley 12 de 1975 y 7º de la Ley 71 de 1988 para considerar factible sumar el tiempo de servicio que laboró el fallecido en el Municipio de Medellín, sin cotizaciones a una caja o fondo pensional, con las semanas cotizadas al ISS, concluyendo que el causante reunió los requisitos de tiempo exigidos para dejar causado el derecho pensional.

El Tribunal no compartió la aplicación de la mencionada normatividad, advirtiendo: […] por cuanto el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, prevé que existe el derecho a la sustitución pensional, cuando el trabajador o empleador del sector público fallece antes de cumplir la edad para acceder a la pensión de jubilación, pero hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley o la convención colectiva; es decir, para el caso en particular, el señalado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que no es otro que 20 años de servicios continuos o discontinuos en el sector público, o el regulado por el 7º de la Ley 71 de 1988, que habla de 20 años de aportes sufragados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces y en el Instituto de Seguros Sociales […] Resaltó el ad quem que durante el tiempo laborado por el fallecido al servicio del Municipio de Medellín, el causante no cotizó a ninguna de las entidades descritas por la ley.

En razón a lo antes expuesto, concluyó el Tribunal que al no demostrarse que el señor Zapata Carmona al momento de su muerte tenía acreditadas el número de semanas exigidas por los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, como tampoco los 20 años de servicio en el sector público, no dejó causado el derecho pensional pretendido por la demandante.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia casar la sentencia por el suscrito acusada, emanada de la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Honorable Tribunal Superior de Medellín, con fecha Abril 16 de 2009, y en su lugar confirmar la sentencia de Primera Instancia emitida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín con fecha Octubre 9 de 2007.

Con tal propósito se formularon dos cargos, que fueron objeto de réplica, que se estudiaran conjuntamente debido a que persiguen un idéntico fin. V. PRIMER CARGO APRECIACIÓN ERRONEA POR PARTE DE LA SALA: Consiste en que la Sala desoyó los argumentos que tuvo el Juez A quo para fallar a favor de la demandante. Y digo así, porque dentro del plenario está acreditado en forma, más que abundante el tiempo laborado y por ende, las semanas cotizadas que la H. Sala ha desechado como fundamento a la sentencia. Baso lo anterior en lo prescrito por el Parágrafo último del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que a la letra dice: “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1) del presente Artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, Fondos o Entidades de Seguridad Social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

VI. SEGUNDO CARGO INDEBIDA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA: Consiste éste en que el análisis que hace la H. Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín para improbar lo resulto por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, no concuerda con el tiempo laborado y las cotizaciones efectuadas por el Señor Luis Felipe Zapata Carmona.

Este cargo debe prosperar, porque de los cómputos de tiempo, es factible concluir que la prueba que tuvo en cuenta el Juez A quo para dictar la sentencia, está más cerca de la realidad procesal y objeta que a la que hace mérito la Sala que conoció el recurso de Apelación. VII. RÉPLICA En primer lugar, señaló el ISS que el alcance de la impugnación formulado por el recurrente no fue lo «suficientemente claro» en cuanto a cómo debió proceder la Sala como Tribunal de instancia. Aseveró la oposición que debió estipularse el fin que se persigue en casación y el objeto del recurso extraordinario.

En segundo lugar, adujo que, en la formulación de los cargos, el censor incurrió en graves errores de carácter técnico, por los cuales no deberían prosperar. Adujo que los cargos carecen de proposición jurídica, siendo este un error de técnica insuperable. Frente a lo anterior señaló: De manera que es completamente inadecuado que el libelista haya sustentado su recurso extraordinario de casación sin expresar las normas que a su criterio considera fueron violentadas por el Tribunal, cuando la ley procesal laboral es precisa en disponer que se recurre en casación cuando se violan preceptos sustanciales.

De forma que se percibe que el cargo carece de proposición jurídica, elemento este fundamental en el recurso. Por otro lado, alegó que el recurrente no hizo alusión sobre cuál de las vías de la causal primera utilizó para cada uno de sus cargos, es decir, no clarificó si los cargos se orientaron por la vía directa o la indirecta. Indicó que aun cuando se infiere que el primer cargo se condujo por la vía directa, hizo mención sobre un aspecto probatorio propio de la vía indirecta.

Por lo tanto, el censor utilizó «[…] en un mismo ataque los dos submotivos de la causal primera de casación los cuales son completamente autónomos, independientes y excluyentes entre sí ». Adicionalmente, no realizó el desarrollo del cargo, omitiendo expresar en qué consistió el error cometido por el Tribunal y cómo debió haber obrado. Respecto del segundo cargo, explicó que el recurrente omitió describir cuáles fueron los errores de hecho o de derecho cometidos, y tampoco señaló concretamente las pruebas erróneamente apreciadas o dejadas de apreciar.

En definitiva, adujo que los errores técnicos resultaban insuperables. VIII. RÉPLICA Señaló el Municipio de Medellín que en el caso controvertido se presenta «[…] la falta de legitimación en la causa por pasiva» teniendo en cuenta que el señor Zapata Carmona, falleció en el año 1993 « […] fecha en la cual no cumplía con las exigencias de las normas para obtener una pensión de jubilación, por lo tanto no es posible acceder a la pretensión de la pensión de sobrevivientes ».

Finalmente, adujo que es posible que el recurrente tenga derecho a una pensión de sobrevivientes, pero esta obligación legal estaría en todo caso, en cabeza del ISS en el evento de que la actora acreditara los requisitos de ley. Reiteró que no tiene la obligación de pagar la mencionada prestación, pues en el caso controvertido únicamente podría ser reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

IX. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que no se presentan todas las falencias técnicas que menciona la oposición, pues expresamente se lee que el recurrente pretende que se case la sentencia del Tribunal para en su lugar «[…] confirmar la sentencia de primera instancia». Ahora bien, respecto de la formulación del primer cargo, aunque no se dijo expresamente, logra entender esta Corporación que el libelista acusa la sentencia de violar directamente bajo la modalidad de interpretación errónea, el parágrafo del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Sin embargo, en la demostración del cargo la censura desatiende los requerimientos técnicos que exige la modalidad escogida, por las razones siguientes: 1º. En reiterada jurisprudencia, entre otras, en la CSJ SL8573-2016, que se remite a la sentencia de la CSJ-SL del 8 de mayo de 2013, radicación 45779, se afirma: Por lo tanto, si la interpretación errónea es propia de la vía directa, sendero que requiere plena conformidad con la valoración probatoria realizada por el sentenciador, no es viable sustentar el primero de los cargos en supuestos yerros de hecho, que, se itera, pertenecen a la órbita de la vía indirecta y exige un análisis probatorio.

Tiene adoctrinado esta Corte que, por regla general, la modalidad de violación de la ley posible por la llamada vía indirecta es la de la aplicación indebida, dado que, la interpretación errónea supone la utilización del precepto pero dándosele un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido, y con independencia de los supuestos fácticos; en tanto que los ataques por la vía de los hechos, presume la conformidad del recurrente con las conclusiones jurídicas del fallo, esto es, con las normas que aplicó, o dejó de aplicar, o la forma como las interpretó”. 2°.

A pesar de que, como se advirtió, el planteamiento del cargo se funda en la trasgresión directa del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea, la demostración discurre en torno a supuestos desatinos fácticos del juzgador de segundo grado, lo que pone de presente una incoherencia que imposibilita el estudio de fondo de la acusación. Lo anterior obedece a que la demostración comienza por dar como acreditado el tiempo laborado y las semanas cotizadas por el causante, ese decir, a pesar de encauzar el ataque por la vía del puro derecho, se refiere, en su deshilvanada argumentación, a elementos facticos. 3°.

En la sustentación del recurso no se encuentra siquiera una sola argumentación clara y concreta dirigida a mostrar el desvarío del Tribunal en la interpretación de la norma sustancial invocada como transgredida, desligada totalmente de errores en la valoración probatoria. 4°. Incluso, al formularse el cargo en la modalidad de interpretación errónea de la norma sustancial, quedó descartada cualquier posibilidad de realizar una lectura amplia del recurso, debido a que el ad quem en su providencia no se refirió a la norma atacada, en consecuencia, es absolutamente imposible interpretar erróneamente una disposición que no fue estudiada.

Por todo lo señalado, el cargo no prospera En cuanto al segundo cargo, nuevamente el censor no indicó la vía por la que encauzó el ataque. Sin embargo, se infiere que su pretensión es quebrantar la sentencia a través de la vía indirecta. Sobre el particular, le asiste razón a la oposición cuando señaló que el recurrente no manifestó los errores de hecho o derecho en que incurrió el ad quem, ni las pruebas indebidamente apreciadas.

Al respecto, en reiterada jurisprudencia, entre otras, en la SL1269-2017, la Sala ha señalado: Conviene no ignorar, que no obstante que la segunda acusación se enderezó por vía indirecta, por error de derecho, la impugnante omitió indicar cuáles habían sido los supuestos errores y las pruebas sobre las que recayeron los desatinos, lo cual se erige como motivo adicional que imposibilita el estudio de fondo.

De igual forma la sentencia CSJ AL1657-2017 expresó: Ahora, si bien jurisprudencialmente se admite el ataque con fundamento en pruebas diferentes a las memoradas, para ello es necesario que previamente se acredite el yerro originado en cualquiera de los referidos medios de convicción aptos en casación, lo cual no ocurrió en el sub examine, dado que ni siquiera se individualizaron los desaciertos fácticos del Tribunal, ni se explicó la manera como el ad quem arribó a ellos al analizar equivocadamente o al omitir valorar alguna de las referidas pruebas calificadas. 7.

En los términos analizados, la sustentación del cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y concisa, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada.

Como si fuera poco, no se formuló la proposición jurídica, siendo este un requisito esencial inherente a la racionalidad del recurso de casación, imprescindible para que no se desnaturalice, tal y como lo ha retirado la Sala en múltiples sentencias, como la del 17 de abril de 2013, radicación 43753; la del 8 de febrero de 2011, radicación 43360; la del 16 de marzo de 2010, radicación 35795; la del 9 de septiembre de 2009, radicación 35281; la del 2 de septiembre de 2008, radicación 32.385; la del 13 de marzo de 2007, radicación 30.538, entre muchas otras.

Así las cosas, al no cumplirse con la exigencia mínima contemplada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, en correspondencia con el numeral 1º del 51 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, resulta imposible el estudio de fondo del cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Cuya liquidación deberá hacerla el juez de conocimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($3.500.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HIPOLITA GALVIS MARTINEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y el MUNICIPIO DE MEDELLIN.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR JESÚS RESTREPO OCHOA (impedimento) GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00