Radicación n.° 52848 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL13721-2017 Radicación n.° 52848 Acta 008 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO CHARRY GAMBOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra BANCOLOMBIA S.A., en el que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuó como litisconsorte necesario por pasiva.
I.
ANTECEDENTES Gustavo Charry Gamboa, llamó a juicio a Bancolombia S.A., pretendiendo la indexación de la primera mesada pensional y los correspondientes ajustes conforme al IPC certificado por el Dane, desde el 15 de agosto de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2007, y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, sostuvo que prestó servicios en Bancolombia S.A., antes denominado Banco Industrial Colombiano -BIC-, del 26 de enero de 1950 al 8 de junio de 1982, fecha esta última en que había cumplido el tiempo de servicio para acceder a la pensión, una vez acreditara la edad; que durante el último año de servicio, devengó un salario promedio mensual de $62.611; que empezó a devengar mesada pensional en la suma de $46.858, a partir del 15 de agosto de 1984, año en que cumplió el requisito de la edad para acceder a ella.
Indicó que debido a la pérdida de poder adquisitivo de la moneda durante el tiempo que transcurrió entre el último salario devengado y la fecha en que percibió la primera mesada pensional, se le reconoció una pensión inferior al 75% del valor real del salario devengado durante el último año de servicio, pese a que de acuerdo con la interpretación del artículo 260 del CST, efectuada por la Corte Constitucional en las sentencias CC SU-120-2003 y CC C-862-2006, debió corresponder a la suma de $67.933; que por lo anterior, tanto la primera mesada pensional, como los reajustes subsiguientes, fueron inferiores a la suma que realmente le correspondía percibir, aunado a ello, los incrementos efectuados a la mesada pensional, en unos casos fueron inferiores al IPC para el año respectivo, contribuyendo a una disminución aún mayor de la respectiva prestación. Señaló además, que a partir del 16 de agosto de 1989, el ISS empezó a asumir parte de la mesada pensional, convirtiéndose la pensión en compartida; que el 15 de enero de 2007, presentó derecho de petición ante Bancolombia S.A., solicitando el reajuste de la primera mesada pensional, recibiendo respuesta desfavorable; y, que al momento de presentación de la demanda, Bancolombia S.A. le pagaba como mesada pensional la suma de $485.394.
Al dar respuesta a la demanda, Bancolombia S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con las fechas de ingreso y retiro en que el demandante prestó servicios; el salario mensual devengado en el último año; el pago de la primera mesada pensional al momento del retiro, y el valor en que se le reconoció la misma a partir del 15 de agosto de 1984; la asunción de la mesada pensional por parte del ISS a partir del 16 de agosto de 1989; el derecho de petición elevado por éste el 15 de enero de 2007; y, el valor de la mesada pensional al momento de presentación de la demanda.
Negó los demás. En su defensa propuso la excepción previa de prescripción, la cual se declaró parcialmente probada sobre los reajustes de mesadas pensionales causadas entre el 15 de agosto de 1984 y el 11 de abril de 2005; y como de mérito, las de inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., ordenó la vinculación del Instituto de Seguros Sociales, como litisconsorte necesario por pasiva; entidad que al dar contestación a la demanda, en lo concerniente a los hechos, aceptó el atinente al reconocimiento de la pensión de vejez al demandante a partir del 16 de agosto de 1989, pasando a ser compartida, la pensión inicialmente otorgada por el empleador; expresó no constarle los demás. Se opuso a las pretensiones, y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, inexistencia del derecho reclamado y de la obligación; indebida aplicación e interpretación de la ley, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 29 de octubre de 2010, condenó a Bancolombia S.A., a indexar la primera mesada pensional, a partir del 9 de junio de 1982, en la suma de $66.189,80; condenó al ISS, a reconocer la mesada pensional a partir del 16 de agosto de 1989, teniendo en cuenta la indexación de la primera mesada pensional, con los respectivos reajustes anuales, causados del 1º de enero de 1983 al 31 de diciembre de 1988; y condenó a ambas demandadas, a cancelar la diferencia entre lo que venía devengando, con lo que realmente le correspondía, a partir del 12 de abril de 2005, así como a las costas del proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Bancolombia S.A., el proceso subió a la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., que por sentencia del 30 de junio de 2011, revocó la decisión, y en su lugar, absolvió a las demandadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de referirse a lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias CC SU-120-2003 y CC C-862-2006, precisó: No obstante lo anterior, aunque la sentencia de constitucionalidad citada en el fallo de primera instancia (C- 862 de 2006), hizo parte del eje central sobre el cual la Corte Suprema de Justicia cimentó la interpretación y fijó una nueva postura en lo referente a la actualización de la base salarial de las pensiones legales, resulta clara la concepción propuesta, al definir como procedente el reconocimiento de la indexación, sólo respecto de las pensiones que se hubiesen causado en vigencia de la Constitución Política de 1991 (7 de julio de 1991), es decir, que el parámetro para declarar el derecho a la indexación de la primera mesada, se circunscribe al momento en el cual se le reconoció el derecho pensional al demandante.
Ello para indicar que si la pensión se causa a partir de la vigencia de la Constitución Nacional de 1991, esto es, a partir del 7 de julio de dicha calenda, es ese criterio fáctico el único a tener en cuenta para ordenar su actualización, pues es ese cuerpo normativo supralegal el que permite sustentar el fundamento jurídico para ordenar la indexación de las pensiones que diferentes o anteriores a la misma Ley 100 de 1993 no tenían un parámetro definido para que los montos a liquidar o ya efectuados por parte de los empleadores públicos o privados mantuvieran el poder adquisitivo de esas prestaciones, que al haber sido reconocidas de antaño con promedios salariales desactualizados iban a afectar notoriamente el valor percibido en el monto inicial de la mesada para el extrabajador.
Así las cosas, para la Sala Laboral de la Corte Suprema, el entendimiento que le dio la Corte Constitucional al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la ley 71 de 1961, fue el que le hizo plasmar una nueva tesis, en el sentido de que no sólo era la Ley 100 de 1993 el parámetro a seguir o punto de partida para ordenar dicha actualización, sino que ahora ante el vacío normativo para las pensiones legales que no tenían ese criterio de actualización, sería el principio de justicia constitucional en el sentido de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de ese compendio, el que permitiría que aquellas personas que adquirieron el derecho en vigencia de la Constitución Nacional pudieran hacer posible la satisfacción de sus pensiones con el monto real que se acomode al efecto inflacionario de la moneda que afecta por igual a todos los pensionados.
De lo expuesto concluyó, que es la vigencia de la Constitución Política de 1991, la que determina si una pensión es o no susceptible de actualización. Citó la sentencia CSJ SL 34093, 29 sep. 2009. Terminó señalando, que en la sentencia de primer grado, en efecto se cometió un yerro, al otorgar al demandante el derecho a la indexación, cuando su pensión fue causada antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: «[…] Confirme el fallo de primera instancia del 29 de Octubre de 2010, dictado por el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá, condenando en costas a que hubiere lugar».
Con tal propósito formuló un cargo, que fue objeto de réplica por parte de ambas demandadas. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea: […] los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8 de la ley 153 de 1887, 11 de la ley 6 de 1945, 4, 19, 467 y 468 del C.S.T., 8 de la ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la Ley 33 de 1985, 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del C.C., 145 del C.P. del T., y 307 y 308 del C.P.C., en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional.
En la demostración del cargo, adujo que la interpretación que dio el Tribunal a las disposiciones sustantivas que rigen el tema de la indexación en materia laboral, es equivocada, si se tienen en cuenta, los criterios que se sentaron en la posición inicial de la Corte y la inconsistencia de la nueva doctrina constitucional que la sustituyó en un principio, dictada frente a principios o postulados de interpretación jurídica que exigen una revisión o análisis más concienzudo y profundo.
Acto seguido se refirió a la posición inicial de la jurisprudencia, concerniente a la indexación de la primera mesada pensional, plasmada en sentencias CSJ SL 5221, 15 sep. 1992, CSJ SL 7996, 8 feb. 1996 y CSJ SL 9083, 11 dic. 1996; y señaló, que si el sentenciador de segundo grado, no hubiere infringido los preceptos legales citados, y hubiera efectuado la exégesis correcta, que es la fijada por la Sala de Casación Laboral, necesariamente habría confirmado el fallo de primer grado.
Dijo que el contenido del fallo de la Cote del 31 de julio de 2007, evidencia en forma contundente la equivocada interpretación del Tribunal, mediante el cual se sienta la posición jurisprudencial opuesta a la que se venía aplicando, en forma adversa; providencia que se originó en un caso de idénticas características al asunto debatido, según el cual, debe concederse la indexación también para las pensiones que tienen origen en convenciones colectivas de trabajo, con lo cual se revalúan o quedan sin vigencia los criterios desfavorables a la concesión de dicho derecho en tales circunstancias.
Expresó que la Corte Constitucional en sesión extraordinaria de la Sala Plena celebrada el 13 de febrero de 2003, dictó la sentencia de unificación CC SU-120-2003, en la cual sostuvo que la Constitución protege el derecho a la indexación de la primera mesada, dejando sin efecto fallos proferidos por esta corporación, por ser violatorios del debido proceso, el derecho a la igualdad, a la seguridad social y a la favorabilidad, al no haber aplicado las disposiciones constitucionales que lo regulan, como son los artículos 13, 29 y 48, así como el principio de favorabilidad del artículo 53.
Manifestó que lo expuesto significa, que la justicia laboral debe rectificar su posición jurisprudencial sobre el tema de la indexación, aceptando que ésta debe reconocerse a quienes la reclaman para su primera mesada pensional. Igualmente afirmó, que los nuevos criterios de esta corporación en materia de indexación, chocan abiertamente con definiciones jurisprudenciales de rango constitucional, que nacen de la nueva concepción consagrada en la carta, fundada en un estado social de derecho.
RÉPLICA Bancolombia S.A. aseguró, que a pesar de las múltiples normas denunciadas por la censura, ninguna de ellas consagra el derecho reclamado, ni explica las razones por las cuales, las invocadas, fueron interpretadas incorrectamente por el ad quem; y que además, se limitó en su ataque, a citar extractos de dos sentencias de la Corte Constitucional, sin explicar el porqué dichas normas fueron erróneamente interpretadas.
Señaló que mas allá de dicho defecto técnico, el fondo del asunto tampoco está llamado a prosperar, porque la sentencia del Tribunal se soportó en la interpretación de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema en litigio, la cual claramente indica, que la indexación pretendida por el demandante, es solo aplicable para las pensiones causadas con posterioridad al 7 de julio de 1991, fecha en la que entró en vigencia la actual Constitución Política; tema frente al cual han sido ampliamente divulgados, pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de esta corporación, a saber, en las sentencias CSJ SL 32708, 20 may. 2008;
CSJ SL 36120, 24 feb. 2009; CC C-067-1999; y CC C-862-2006. Expuso que la clara posición actual de la Corte Suprema de Justicia, frente a la no indexación de las pensiones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991, fue igualmente reiterada en la sentencia CSJ SL 45715, 15 feb. 2011. Por último sostuvo, que un planteamiento como el que exhibe la censura, conduciría al absurdo de aplicar retroactivamente la indexación pensional y los intereses moratorios, debido a que si la fuente del derecho tiene su naturaleza en la Constitución de 1991, es claro que no es posible aplicar las prerrogativas a estas situaciones no reguladas por ella; de lo contrario, se socavaría la seguridad jurídica y los mismos valores y principios que sustentan el estado de derecho.
De otro lado, el Instituto de Seguros Sociales, mostró oposición, exponiendo, que el Tribunal no incurrió en el yerro endilgado por la censura, atendiendo a las sentencias de esta Sala que han abordado el tema y las diferentes posiciones adoptadas; y que el Tribunal al proferir su sentencia, se apoyó en la ley y estimó que era necesario revocar la de primer grado, sin que se pueda, so pretexto de la violación de la ley, hacer obligatoria la aplicación de una jurisprudencia sentada en un fallo de tutela proferido por la Corte Constitucional.
CONSIDERACIONES Lo primero que debe precisar la Sala, es que no le asiste razón a Bancolombia S.A., cuando afirma, que ninguna de las normas señaladas en la proposición jurídica, fundamenta el derecho reclamado, toda vez que entre las enlistadas, se encuentran los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, y 48 y 53 de la Constitución Política de 1991, en las cuales se ha cimentado jurisprudencialmente, el derecho de los pensionados a que se les actualice la base salarial cuando el transcurso del tiempo ha envilecido el poder adquisitivo del salario que devengaban al momento de retirarse del servicio.
En el estudio del cargo, se advierte que los siguientes supuestos fácticos quedaron incólumes, por no discutirse en sede de casación y estar acreditados en las instancias: (i) que el actor prestó sus servicios a Bancolombia, antes BIC, del 26 de enero de 1950 al 8 de junio de 1982; ii) que durante el último año de servicio, devengó un salario promedio mensual de $62.611; iii) que se le reconoció pensión por parte de su empleadora, a partir del 15 de agosto de 1984, en la suma de $46.958; iv) y, que el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 16 de agosto de 1989, pasando a ser compartida la pensión otorgada por su empleadora.
El Tribunal en la sentencia acusada, negó la pretendida indexación de la primera mesada pensional, bajo el argumento según el cual, sólo procedía la misma, tratándose de aquellas pensiones causadas a partir de julio de 1991, cuando inició su vigencia la Constitución Política, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, se advierte que, en la época en la que el ad quem emitió su decisión, la jurisprudencia en que se apoyó, se encontraba acorde con la posición de esta Corporación, en materia de indexación de la primera mesada pensional; no obstante, aquella ha sufrido importantes variaciones, que sin lugar a dudas repercuten en la prosperidad de la acusación. En una primera etapa, se consideró procedente la indexación, por razones de justicia y equidad, sin diferenciación respecto a si la pensión era legal o extralegal, ni a la fecha de su causación o de su exigibilidad, con fundamento en que la pérdida de poder adquisitivo impactaba a todas las pensiones y era una realidad antes y después de la Ley 100 de 1993 y la Constitución 1991.
Posteriormente, se modificó la jurisprudencia, estableciendo que la indexación de las pensiones era excepcional, que su único fundamento era la Ley 100 de 1993 y solo procedía respecto a pensiones legales causadas en su vigencia; postura que años después fue morigerada, cuando se admitió la indexación de pensiones legales causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero en vigencia de la Constitución de 1991, y luego, extendiendo la indexación a las pensiones extralegales, bajo las mismas condiciones de causación. Finalmente, en la sentencia CSJ SL736-2013, esta corporación revisó la anterior postura en materia de indexación de la primera mesada pensional, concluyendo que era procedente respecto a pensiones legales y extralegales, sin importar la fecha de su causación, allí precisó: […] la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.
Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.
Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.
Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional[footnoteRef:1].
La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”[footnoteRef:2]. [1: Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. ] [2: Sentencia C 891A de 2006. ] Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” […] La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. […] iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. […] De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.
Así las cosas, acorde con la actual postura de esta Corte en el asunto objeto de controversia, que se acompasa con la acogida por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-862- 2006, que ha sido reiterada de manera pacífica hasta la fecha, como se colige de las sentencias CSJ SL 1706-2016 y CSJ SL 11549-2017, atendiendo a que el Tribunal negó lo pretendido, con base en el precedente que perdió vigencia, y de conformidad con las consideraciones esbozadas en forma precedente, resultan fundados los reproches de la censura, el cargo está llamado a prosperar y se casará la decisión. Toda vez que la demanda de casación prosperó, no se imponen costas por el recurso extraordinario.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Debe precisarse, que frente a la decisión condenatoria proferida por el juez de primera instancia en contra de Bancolombia S.A. y el ISS, solo se interpuso recurso de apelación por la primera; además, para la época en que se profirió la sentencia de primera instancia -29 de octubre de 2010-, no era procedente el grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS, ya que la Ley 1149 de 2007 que en su artículo 14, modificó el artículo 69 del CPTSS, e hizo extensiva la consulta a aquéllas entidades descentralizadas en las que la Nación fuere garante, de conformidad con el A. PSAA11-8172 del 9 de junio de 2011 del Consejo Superior de la Judicatura, comenzó a regir en la ciudad de Bogotá, a partir del 1º de julio de 2011.
Adicionalmente a lo expuesto al desatar el cargo, cabe agregar, que con la posición adoptada por esta Sala frente al tema, quedó atrás la posibilidad de que en Colombia se indexara la base salarial a unos pensionados y a otros no, con el argumento de que unos se rigen por unas normas y los otros por otras, en atención a que el fenómeno inflacionario irradia sus efectos a todos los jubilados, sin importar el origen de la prestación. Por ello ha de reiterarse el derecho que le asiste al señor Charry Gamboa, a la indexación a cargo de Bancolombia S.A., de la primera mesada pensional a partir del 9 de junio de 1982, estableciendo que la mesada pensional inicialmente debió ascender a la suma de $66.189,80; cifra que no puede ser modificada, porque el demandante no ejerció recurso alguno. Teniendo en cuenta que en la actual posición de la Sala, el Instituto de Seguros Sociales, no puede ser condenado a indexar una pensión a cargo exclusivo del empleador, tal como se expresó en las sentencias CSJ SL6613-2017 y CSJ SL10187-2017, se aclara, que es Bancolombia S.A. la única obligada a indexar la primera mesada pensional del demandante, debiendo seguir a su cargo, el mayor valor que se llegare a generar, en relación con la pensión reconocida por el ISS.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. Costas de segunda instancia a cargo de Bancolombia S.A. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario promovido por GUSTAVO CHARRY GAMBOA contra BANCOLOMBIA S.A., en el que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuó como litisconsorte necesario por pasiva.
Como Tribunal de instancia, confirma la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., el 12 de diciembre de 2008, con la aclaración realizada en forma precedente, en cuanto a que el Instituto de Seguros Sociales, no puede ser condenado a indexar una pensión a cargo exclusivo del empleador. Costas en segunda instancia, tal como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00