SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1370-2023 Radicación n.° 91763 Acta 17 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Procede la Sala a proferir el fallo de instancia, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ CONCEPCIÓN GUIO FONSECA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Entre las partes mencionadas, se dio curso a un proceso ordinario laboral, donde el demandante solicitó declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS. Como consecuencia de lo anterior, requirió ordenar a la administradora de fondos de Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 2 pensiones – AFP - a remitir lo ahorrado y los rendimientos de su cuenta, al régimen de prima media con prestación definida - RPMPD.

En subsidio, pretendió la nulidad de la afiliación al sistema privado (f.° 3 a 17 del cuaderno 1). El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de septiembre de 2018 (f.° 171 del cuaderno 1), declaró la nulidad de la afiliación que el demandante hizo a Porvenir S. A. y ordenó la devolución, a favor de Colpensiones, de los aportes realizados, con sus rendimientos.

La segunda instancia, mediante providencia del 25 de junio de 2019, la revocó y, en su lugar, absolvió a las llamadas a juicio. Esta Corporación, al conocer del recurso extraordinario de casación formulado contra la anterior sentencia, la infirmo bajo los siguientes argumentos: Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a trasladar a Colpensiones el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688- 2019).

Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 3 También, en estos asuntos, no puede exigirse, una proximidad a pensión, tampoco que estuviera en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, esas condiciones no han sido previstas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, ya que, «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ SL4025-2021), e implica, igualmente, que el juez de la apelación, no podía solicitarle al convocante, estar en esos supuestos, debiéndose agregar que a la AFP era a quien le correspondía demostrar su deber de información, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL1452-2019, misma donde se anotó, que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente, pues, para esa clase de actos es necesario un consentimiento informado.

Ahora, los medios de convicción relacionados en la inicial de las imputaciones presentadas por la senda indirecta, no indican que la información brindada por la AFP hubiera sido clara y transparente; que en la demanda se afirmó que el traslado de régimen no fue debidamente informado y la administradora del régimen de ahorro individual, al contestarla, sostuvo lo contrario, pero no arrimó ningún medio de convicción que diera cuenta de esa situación. Los demás medios de convencimiento muestran las distintas solicitudes del actor para lograr su retorno al régimen de prima media con prestación definida y su respuesta, y la contestación de Colpensiones informa que nada conocía frente a la acción que suscitó esta demanda ordinaria.

En todo caso, se reitera, lo anotado con anterioridad, es suficiente para concluir, que el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos y fácticos atribuidos por la censura. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenó que por secretaría se oficiara a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para que, en el término de tres (3) días contados a partir del recibo de la comunicación, certifique si al señor José Concepción Guio Fonseca, se le concedió pensión de vejez o devolución de saldos o algún otro beneficio prestacional.

Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 4 Surtido lo anterior y previo traslado a las partes, retornó el expediente al despacho para proferir la siguiente, II. SENTENCIA DE INSTANCIA La AFP, al allegar la información solicitada por el despacho, indicó que el accionante no estaba pensionado y se encontraba afiliado. Siendo eso así, las razones expuestas al momento de resolver el recurso extraordinario de casación, son suficientes para modificar la decisión del juzgado y, en su lugar, se declarará la ineficacia de traslado que el demandante realizó del ISS – hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Como consecuencia de lo anterior, se ordenara a Porvenir S. A. a trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el accionante estuvo afiliado a esa administradora.

Para efectos de la indexación se tendrá en cuenta la siguiente formula: Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 5 VA= Vh * IPC Final/IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones También se dispondrá, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021).

Costas en las instancias a cargo de Porvenir S. A. Estas deberán incluirse por el juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral de la Corte suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la decisión del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá proferida el veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), para declarar la ineficacia del traslado que el demandante realizó del ISS – Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 6 hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por Porvenir S. A. Como consecuencia de lo anterior, se ordena a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el accionante estuvo afiliado a la primera entidad.

También se dispone, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primer grado, en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 7