Radicación n.° 63932 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1370-2019 Radicación n.° 63932 Acta n° 8 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS ABEL CARDONA GÓMEZ, contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Carlos Abel Cardona Gómez, demandó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por cumplir con los requisitos de edad y tiempo, establecidos en el Decreto 758 de 1990, y ser beneficiario del régimen de transición; el retroactivo, las mesadas adicionales; los intereses moratorios; la indexación; las costas y agencias en derecho y, lo ultra y extrapetita.

Como sustentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que nació el 22 de julio de 1949; que mediante Resolución 028979 de 2009, la convocada le negó el reconocimiento de la pensión de vejez, aduciendo que el asegurado contaba con un total de 605 semanas sufragadas, y en tal virtud no cumplía con los requisitos exigidos para acceder al derecho deprecado; que su vida laboral la inició cotizando al ISS, desde el 8 de agosto de 1994; que cuenta con más de 500 semanas sufragadas a la entidad accionada en los últimos 20 años anteriores a la edad mínima requerida, esto es, entre el 22 de julio de 1989, hasta la misma calenda del año 2009, cuando cumplió los 60 años de edad.

Adujo, que no es requisito estar afiliado al sistema general de pensiones al 1 de abril de 1994, para ser beneficiario del régimen de transición, y que en ese sentido existen múltiples pronunciamientos de las « Altas Cortes »; que cumplió los requisitos para obtener la pensión deprecada desde el 22 de julio de 2009, calenda para la cual ya tenia cotizadas más de 500 semanas en los últimos 20 años; que tiene cumplidos los requisitos de edad y tiempo, conforme lo exige el Decreto 758 de 1990, el cual se le debe aplicar en virtud del régimen de transición; que la historia laboral que aporta como prueba es la oficial del Instituto de Seguros Sociales; que la entidad demandada en « la hoja de prueba de la liquidación de la pensión», le reconoce « 604» semanas cotizadas en los últimos 20 años, y sin embargo le niega la pensión solicitada; y que la vía administrativa se encuentra agotada con el recurso de apelación que interpuso el 11 de febrero de 2010.

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma, aceptó la respuesta negativa a la accionante, expedida mediante Resolución No. 028979 de 2009; dijo no constarle la calenda del natalicio del accionante y su edad actual; así como la densidad de semanas cotizadas al sistema de seguridad social; y el agotamiento de la vía administrativa; negó el cumplimiento por parte del actor de los requisitos exigidos para acceder a la prestación económica solicitada y; en cuanto a las situaciones restantes manifestó no aceptarlos como hechos.

Como excepciones planteó la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, la innominada, la improcedencia de la indexación de las condenas, la imposibilidad de condena en costas y la improcedencia de los intereses de mora. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante proveído de 31 de diciembre de 2010, declaró probada la excepción denominada inexistencia de la obligación de la pensión de vejez; absolvió al accionado de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 16 de agosto de 2013, confirmó la proferida por el juzgador de primer grado. Como fundamento de su decisión, en punto al debate suscitado, el juez colegiado explicó que, para beneficiarse del régimen anterior, como lo pretendía el actor, era necesario pertenecer a un régimen pensional anterior.

En ese sentido, al estudiar lo acreditado en el plenario, halló que el accionante no estaba inscrito antes del 1 de abril de 1994, a ningún régimen pensional, en tanto que su primera cotización la realizó a partir del mes de agosto de la misma anualidad, es decir, que no existía transición que preservar, cual es el objetivo de la norma; por eso descartó acceder al derecho.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte « CASE TOTALMENTE el fallo absolutorio proferido por el Tribunal, para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE TOTALMENTE, la sentencia absolutoria proferida por el juzgado».

Con fundamento en la causal primera de casación, la parte recurrente formula un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Se enuncia de la siguiente manera: «Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, el inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Tal error interpretativo condujo, a su vez, a la infracción directa del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, y de paso, a la aplicación indebida del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003».

En el desarrollo del cargo, la censura manifestó que el juzgador de segundo grado incurrió en error al realizar la exegesis del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando consideró como requisito para acceder a la prestación, la obligación de la afiliación a un régimen pensional anterior. En este sentido, indicó que el entendimiento que debió impartirse respecto de tal preceptiva era: « que ( ) no se exige que para efectos de beneficiarse del régimen anterior se deba estar cotizando o estar afiliado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (…) que los únicos requisitos exigibles, (…) son: tener 40 años de edad (para el caso de los hombres) o 15 o más años de servicios cotizados”, “ y si bien es cierto que en el contenido de tal enciso 2° se alude al “régimen anterior al se encuentran afiliados”, no es menos cierto que tal frase debe interpretarse es en perspectiva de encontrar que esta tiene una finalidad aclaratoria, ante la diversidad de regímenes pensionales que existían en tal momento histórico, sin que la misma pueda tenerse como un requisito adicional, como erradamente lo interpretó el ad quem ».

Indicó que esta Sala de la Corte en sentencia 13 de mayo de 2003, rad. 19137, en un caso similar al presente, estimó que para efectos de aplicar y beneficiarse del régimen de transición, no es necesario estar afiliado o cotizando antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, esto es 1 de abril de 1994. Expresó, que la interpretación errada que hizo el tribunal del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al exigir requisitos adicionales que no contempla la norma, « condujo a que se incurriera en la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues inaplicó la misma, siendo la norma llamada a regular el caso (…) que de no haberla ignorado,-previa interpretación correcta de tal inciso 2°, hubiera encontrado que el demandante era beneficiario de la misma pudiéndose pensionar por vejez al tener 60 años de edad y al contar al menos con 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que el error interpretativo del juez de apelaciones, llevó a que se aplicara indebidamente “ el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003, pues tal norma evidentemente, no regula el caso sometido a discusión, en contraposición a lo dicho por el adquem».

LA RÉPLICA Señaló en primer lugar, que el escrito a través del cual se sustentó el recurso extraordinario presenta graves e insuperables fallas técnicas, tales como: el alcance de la impugnación es incompleto e ineficaz porque no se estableció como se pretendía que actuara la Sala una vez revocara el fallo del juzgado. Que en el cargo único encaminado por la vía directa, se aseveró que «… no es materia de controversia en sede de casación los siguientes supuestos fácticos dados por probados por el Tribunal;

Que el demandante (…) cotizó un total de 605 semanas (…) en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima (…). Pero a diferencia de los expresado por el recurrente, según el adquem el actor sufragó 570.71 semanas en toda su vida laboral ». Indicó en segundo término, que no existe debate fáctico respecto a que el actor se afilió al sistema de pensiones a partir de agosto de 1994, pretendiendo que su situación pensional se regule de conformidad con lo establecido en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 758 de 1990; que el señor Cardona no cotizó ninguna semana al entonces Seguro Social antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, « ya que el actor se afilió a dicho instituto con posterioridad al 1° de abril de 1994, motivo por el cual no puede hablarse, ni siquiera, de una simple o mera expectativa pensional con base en el Acuerdo 049 de 1990» Manifestó que no puede pasarse por alto el fin de los regímenes de transición, « que en este caso no existe nada que proteger.

No existe ningún derecho pensional próximo a causarse, a estructurarse con base en el mencionado Acuerdo 049. Ninguna expectativa legítima frente a dicha normatividad. Obrar en forma contraria (…) agravaría la ya muy difícil situación financiera del Estado colombiano». Adujo, que el caso bajo estudio debe regularse por la Ley 100 de 1993, y sus posteriores reformas, en sustento de ello, citó sentencias de esta Corporación CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41271, SL 14 jun. 2011, rad. 43181, SL 26 jun. 2012, rad.42719, SL 24 jul. 2013, rad. 46110, y SL 6 nov. 2013, rad. 48361.

Finalmente indicó, « que no puede pasarse por alto que mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 se incluyó un nuevo principio fundamental del Sistema de Seguridad Social Integral, la sostenibilidad financiera, y que si a través de dicha reforma constitucional se eliminó el régimen de transición a partir de cierta fecha, régimen que constituye un verdadero derecho adquirido, con más razón pueden modificarse las leyes cuando no existe una expectativa legitima, ni siquiera una simple o mera expectativa, como en este caso ».

CONSIDERACIONES No desconoce la Corte, el error de técnica en que incurrió el censor al sustentar el recurso propuesto, tal como que el alcance de la impugnación, fue planteado de manera incompleta, toda vez que no se le indica a la Corte, una vez casada la sentencia del tribunal y revocada la del juzgado, como debe proveerse en lugar del fallo confutado; sin embargo, la descrita falencia es susceptible de superarse, en la medida en que la Sala entiende que lo que busca el recurrente es que, una vez quebrada la sentencia del ad quem, se revoque la del juzgado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones impetradas por el demandante.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con haber dirigido el cargo por la vía directa, aduciendo algunos supuestos fácticos, ello en ningún modo compromete la viabilidad de su estudio, en tanto entiende la Corte, que la argumentación esbozada guarda relación con la vía elegida, pues si bien se hace mención a situaciones fácticas, ellas solo sirven como soporte para delinear el marco de interpretación de los aspectos netamente jurídicos controvertidos, argumentación enfilada a considerar la viabilidad jurídica para reconocer la prestación pensional, teniendo en cuenta la procedencia de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pero no evidencia inconformidad alguna respecto a los hechos que encontró acreditados el Tribunal.

En efecto, de conformidad con la modalidad elegida, es claro que el recurrente admite las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es, que el accionante cotizó 570.71 semanas, todas ellas sufragadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que antes de su entrada en vigor, carecía de vinculación pública o privada o un sistema de seguridad social en pensiones que permitiera preservarle algún régimen.

Conviene precisar que el eje central de la acusación, consiste en cuestionar la inaplicación del régimen de transición que a juicio del censor cobijaba a Carlos Abel Cardona Gómez, para quien es evidente que pese a que este cumple con la edad para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, se le negara por el hecho de no encontrarse afiliado a un sistema de pensiones.

Para la Sala, de los reparos que presenta el recurrente, es claro que el juzgador de segunda instancia realizó la exégesis apropiada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual en su tenor literal reza: “ ARTICULO.  36.-  Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan supuestos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que cuando, como en este caso la persona no estuvo vinculada con antelación, no existe norma que preservarle o derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal.

Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias SL140-2018CSJ, SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL13663-2016, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos y ha planteado lo siguiente: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que, con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

(…) Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. En conclusión, para ser amparado bajo los preceptos del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad o tiempo de servicio, el recurrente debió afiliarse a alguno de los regímenes pensionales existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, independientemente, si ostentaba o no, la calidad de cotizante activo y como no lo hizo, no podía pretender beneficiarse de un régimen al cual no perteneció. Bastan las anteriores consideraciones, para determinar que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, en consecuencia, se declarará infundado el cargo propuesto.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de agosto de 2013, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARLOS ABEL CARDONA GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 2