CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48912 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL13697-2016 Radicación n.° 48912 Acta 30 Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le promovió JOSÉ ORLANDO OSPINA BONILLA, en el que fue llamada a integrar el contradictorio la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

I.

ANTECEDENTES Para que se declarara que su primera mesada pensional debió ser de $712.265.34 y no de $306.583.95 mensuales, como le fue reconocida, el señor Ospina Bonilla formuló demanda contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros, para la que laboró desde el 25 de mayo de 1964 hasta el 17 de febrero de 1991, cuando su salario equivalía a 7.981 salarios mínimos legales mensuales, mientras que para el 26 de julio de 1995, cuando la demandada le reconoció la pensión de jubilación, la equivalencia había descendido a 2.577 salarios mínimos legales mensuales.

La demandada aceptó los extremos temporales de la relación de trabajo, y la fecha a partir de la cual reconoció la pensión de jubilación al demandante, pero aclaró que su cuantía fue de $309.583.95. Sobre los demás hechos de la demanda, dijo que no eran tales (fls. 67 a 71). Se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de «No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios », inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción, como previa esta última.

La Caja Nacional de Previsión, llamada a integrar el contradictorio, se opuso a que se emitieran las declaraciones y se impusieran las condenas impetradas; propuso las excepciones previas de prescripción de la acción, no agotamiento de la reclamación administrativa ante Cajanal y falta de jurisdicción y competencia; de fondo, la de «indebida acción de la demanda ».

Dijo que no le constaban supuestos fácticos diferentes a los plasmados en los documentos que se adjuntaron a la demanda (fls. 99 a 108). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 6 de octubre de 2009 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá ordenó a La Previsora y a Cajanal reliquidar la pensión de jubilación del demandante «indexando el ingreso base de liquidación, en cuantía inicial de $738.495,94, pensión que para el año 2009 asciende a $2.823.610.07, conforme a lo expuesto en la parte motiva (…) ».

Las condenó a pagar en forma proporcional las diferencias entre la mesada reconocida y la reliquidada, a partir del 18 de septiembre de 2004, dada la prosperidad parcial de la excepción de prescripción. Negó los intereses moratorios e impuso costas a la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La confirmación del fallo de primer grado, al resolver la alzada interpuesta por el demandante y La Previsora S.A. se fundó en algunos de los precedentes de esta Sala de la Corte relativos a la necesidad de actualizar los salarios base para liquidar toda especie de pensiones, así como la fórmula para obtener dicha actualización, que reprodujo a espacio.

Igualmente, destacó que el estado de pensionado no prescribe, sino que el fenómeno extintivo solo afecta las mesadas no cobradas, «amén que la actualización monetaria no está sometida al término trienal de prescripción y solamente los reajustes derivados de la misma “que pudieran tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que el titular del derecho las haya exigido en tiempo ” ».

A más de considerar que la eventual citación al proceso del Instituto de Seguros Sociales, quien asumió el pago de la pensión desde 2003, viene a ser un hecho nuevo propuesto por la enjuiciada en la apelación, estimó deleznable el argumento, en la medida en que dicha entidad reconoció la pensión de vejez y la de jubilación, en su mayor valor, permanece en cabeza de las demandadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por La Previsora Compañía de Seguros S.A. y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Con vista a la demanda que lo sustenta y la réplica presentada por el accionante, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura la recurrente que la Corte case íntegramente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, y en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones.

Por la causal primera de casación, formula un cargo, replicado en oportunidad. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial « en la modalidad de infracción directa como consecuencia de falta de aplicación del artículo 11 inciso 2º y aplicación indebida de los artículos 21 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, interpretación errónea del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, aplicación indebida del artículo 260 del C.S. del T. y falta de aplicación del artículo 48 de la Constitución Nacional, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2005».

En la demostración, reproduce el artículo 1º de la Ley 100 de 1993 y comenta que hasta su entrada en vigencia, la situación pensional de los trabajadores oficiales estaba gobernada por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, que establecían los requisitos de edad y tiempo de servicio, así como una cuantía equivalente al 75% del salario del último año de laborado, y no consagraban el mecanismo de la indexación del ingreso base de liquidación, que tampoco fue introducido por el artículo 36 para las pensiones de jubilación, sino solo para las de vejez.

Alega que dichas pensiones son diferentes y han tenido una regulación distinta, que les ha dado su propia e inconfundible identidad, y que precisamente, el fallo de casación de 26 de junio de 2007, radicado 28452, invocado por el Tribunal como soporte de su decisión, «confirma la inexistencia de norma que consagra el derecho a la “indexación” de la primera mesada pensional y del contenido del artículo 260 del C. S. del T., concluye la aplicación de la “indexación” para los Trabajadores Oficiales ».

Luego de copiar un extenso pasaje de dicha sentencia, sostiene que sus enseñanzas no son aplicables al presente litigio, debido a que no es viable la aplicación analógica del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, dada la preceptiva del artículo 4º ibídem, que descarta la aplicación de ese estatuto al sector de los trabajadores oficiales.

Tampoco, por la misma vía, procede la aplicación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para los trabajadores oficiales existe norma jurídica reguladora de su derecho pensional. Por último, aduce que, en consecuencia, como el actor cumplió los 55 años de edad en 1995, no es posible actualizar un derecho que no ha nacido a la vida jurídica, a más que la solución impartida en segunda instancia, viola el artículo 48 de la Constitución Política, en tanto este canon impone un límite a las decisiones judiciales.

VII. RÉPLICA Sostiene que no se menciona la vía por donde se endereza el ataque y se presenta una evidente confusión entre las modalidades de aplicación indebida e infracción directa. Añade que el escrito no es más que un alegato de instancia, que se destaca por consideraciones jurídicas distintas a la jurisprudencia de la Corte, con las cuales el censor no desquicia los soportes del fallo gravado.

VIII. CONSIDERACIONES Si bien, la entidad impugnante no menciona expresamente la senda seleccionada para enderezar su ataque, la modalidad escogida permite colegir sin ambages que la pretensión de quiebre del fallo del Tribunal está encauzada por la vía directa, a más que la demostración del cargo se caracteriza por la ausencia de alusiones al aspecto probatorio.

Sin embargo y, a pesar de que la modalidad que por excelencia procedía era interpretación errónea, lo anterior no traduce la prosperidad del único cargo formulado, dado que, tal cual lo aduce la réplica, su demostración se avizora como la simple exposición de un punto de vista diferente al que de tiempo atrás adoptó esta Sala de Casación, en perspectiva de una aplicación integral y de una interpretación sistemática de las normas constitucionales y legales reguladoras del sistema pensional, antes y después de que cobrara vigor jurídico el estatuto de 1993.

Con su planteamiento, la censura olvida la aspiración de universalidad del sistema de seguridad social vigente desde el 1º de abril de 1994, por cuya virtud se procuró la eliminación de los múltiples esquemas que regían antes de esa fecha e integrar en uno solo todas las posibilidades de las personas de alcanzar su prestación pensional. También, ignora toda una elaboración jurisprudencial en materia de actualización del ingreso base de liquidación de toda clase de pensiones, construida a partir de considerar que dicha medida no traduce el incremento cuantitativo de la pensión, sino solo de procurar que su valor real no se vea envilecido por el transcurso del tiempo, debido al fenómeno inflacionario, característico de una economía dependiente como la colombiana.

Basta citar uno solo de los innumerables pronunciamientos, en los que la postura de la Sala sobre la problemática abordada ha quedado suficientemente clara, para despachar desfavorablemente el cargo. En sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47.709, se discurrió: A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.

Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.

Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto).

La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente y a favor del opositor.

En su liquidación, inclúyanse $6.500.000.oo como agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ORLANDO OSPINA BONILLA contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, en el que fue llamada a integrar el contradictorio la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. � Sentencia C 891A de 2006.

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