CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 53594 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL13694-2016 Radicación n.° 53594 Acta 34 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en contra de la sentencia proferida el 30 de junio de 2011 por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que le instauró EUNISES DEL CARMEN LONDOÑO ARIAS.

I.

ANTECEDENTES Eunises del Carmen Londoño Arias llamó a juicio a la mencionada sociedad, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de invalidez de origen común desde el 14 de mayo de 2007, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación de las sumas que resulten a su favor (folios 1 al 8 del cuaderno de las instancias).

Fundamentó sus peticiones en que la Comisión Médico Laboral de la demandada la calificó con una pérdida de capacidad laboral del 59,90%, de origen común y con una fecha de estructuración del 14 de mayo de 2007; que se encuentra afiliada a la demandada desde septiembre de 2004; que tiene acreditada, en total, 191,14 semanas de cotización, de las cuales 140,91 fueron realizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y que la accionada le negó el derecho porque no cumplía con el requisito de fidelidad de cotización para con el sistema.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió el estado de invalidez de la accionante, el monto de pérdida de capacidad laboral, la fecha de estructuración y que le solicitó el pago de la pensión de invalidez pero que le fue denegada por la razón expresada por la accionante.

Acerca de los demás hechos contestó que no eran cierto o que no se trataban de hechos sino de juicios jurídicos personales (ff. 34 al 47 del cuaderno de las instancias). Manifestó que la demandante no cumple con el requisito del 20% de fidelidad con el sistema, que se determina con las cotizaciones realizadas desde la fecha en que la demandante llegó a los 20 años de edad y la fecha de la calificación del estado de invalidez.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad del equilibrio financiero del sistema y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Primera Adjunta del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de abril de 2010, declaró que la accionante es beneficiaria de la pensión de invalidez y, en consecuencia, condenó a la llamada a juicio a reconocerle y pagarle la susodicha pensión en forma indexada desde el 14 de mayo de 2007, fecha de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, y hasta que se haga efectivo su pago; declaró probada la excepción de buena fe y por consiguiente absolvió a la accionada del reconocimiento y pago de los intereses moratorios; y condenó a la accionada a las costas en un 50% (folios 84 a 93 del cuaderno de las instancias).

A solicitud de la parte demandante, mediante proveído del 21 de mayo de 2010, la sentencia fue aclarada « En lo que respecta a la indexación, para que las obligaciones sean honradas se deben cancelar totalmente, razón por la cual es procedente contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo de nuestra moneda, por lo que procederá la indexación o corrección monetaria, porque de lo contrario saldría damnificado el acreedor y beneficiario el deudor.

No es posible concretarla en una suma de dinero. Los demás aspectos de la sentencia quedan incólumes. » (ff 106 a 108 del cuaderno de las instancias). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelada la decisión por ambas partes, la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 30 de junio de 2011, resolvió confirmar parcialmente la decisión del a quo, con la modificación sobre la condena en costas las cuales se fijaron en un 100% por haber prosperado todas las pretensiones de la demanda (folios 114 a 127 del cuaderno de las instancias).

En cuanto a la exigencia del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema para efectos de la concesión de la pensión de invalidez, conforme al artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, siendo consonante con el alcance de la apelación de la parte demandada, y luego de transcribir apartes de la sentencia CC C-428/2009, que en el caso bajo estudio debía inaplicar dicho requisito por ser regresivo, si se tiene en cuenta que se trataba de una persona que holgadamente tenía más de 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Contra la sentencia anterior, la parte demandada interpuso el recurso de casación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la providencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de la a quo y en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un solo cargo por la causal primera de casación laboral, establecida en el artículo 87 del CPT y de la SS, modificado por el artículo 60 del D. E. 528 de 1964.

V. CARGO ÚNICO Acusó el fallo de segunda instancia, por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 4 y 48 de la C.P. y 1 numeral 1 de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del CST, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la C.P. y 1 numeral 1º de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la fidelidad de cotizaciones para con el sistema, ya que no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada.

Para ello aceptó de plano que la fecha de estructuración de la invalidez de la actora fue el 14 de mayo de 2007, y por ende, le aplica la Ley 860 de 2003; que en esa data la accionante contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al inicio de su condición de salud (141 semanas); y que a la misma calenda la demandante no alcanzaba el lleno del requisito de fidelidad de cotizaciones para con el sistema previsto en el artículo 1 de la ley mencionada.

Luego de transcribir apartes de las sentencias CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33185; del 2 sep. 2008, rad. 32765; del 27 jun. 2010, rad. 42794; y del 22 nov. 2011, rad. 44572, afirmó: Por consiguiente, es irrebatible que según las prédicas reiteradas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, y por no reunir todos los requerimientos exigidos por el artículo 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, incluido, desde luego, el de la fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social, la señora Londoño Arias no contaba con un legítimo derecho a favorecerse con la prestación solicitada (ni siquiera al amparo del principio de progresividad o a la luz de una excepción de inconstitucionalidad, como lo tiene sentado la H. Sala) y, por tanto, no cabe la menor duda acerca del dislate del Tribunal al haber concedido la pensión omitiendo regir el caso sometido a su criterio con la disposición pertinente en su estado original, pese a existir un fallo de la Corte Constitucional que no dio efectos retroactivos a su determinación y el que se profirió con antelación a la sentencia ahora impugnada.

Tras copiar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, y 20 de la Ley 393 de 1997, expresó que es potestad exclusiva de la Corte Constitucional otorgarle efecto retroactivo a sus decisiones de inexequibilidad, de manera que si la misma Corte Constitucional no lo hizo en el caso de la sentencia CC C-428/2009 (1 de julio), la jurisdicción ordinaria estaría impedida para hacerlo.

Por ello, la inexequibilidad de la expresión « fidelidad de cotización para con el sistema », prevista en el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, solo operaba a partir del momento en que quedó en firme la sentencia CC C-428/2009, y no sobre situaciones consolidadas anteriormente. Que en el caso presente, la estructuración de la invalidez se produjo antes de la sentencia de constitucionalidad mencionada, de manera que el Tribunal estaba compelido a dirimir el litigio con base en el texto completo y original del artículo 1, numeral 1 de la Ley 860 referida y, por ende, al no cumplir la accionante con el requisito de fidelidad de aportes en el sistema era obvio que lo procedente hubiere sido absolver a la accionada de todo lo reclamado en su contra y no condenarla a sufragar la prestación deprecada.

VI. RÉPLICA Solicitó que no se debe casar la sentencia del Tribunal por cuanto no es violatoria de la Ley sustancial por aplicación indebida. Manifestó que a pesar de que la sentencia CC C-428/2009 es posterior a la fecha de estructuración de invalidez de la demandante, se debe inaplicar el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, declarado inexequible por la mencionada sentencia, porque significó un retroceso frente a la norma original de la Ley 100 de 1993, en cuanto hizo más gravoso el acceso a la pensión de invalidez, hecho que la misma Corte Constitucional resaltó al señalar que éste requisito fue regresivo desde su expedición. VII.

CONSIDERACIONES Por lo descrito, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al inaplicar al caso bajo estudio, el requisito de fidelidad de cotización para con el sistema, previsto en el original artículo 1 de la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta que la estructuración de la pérdida de capacidad laboral de la accionante data del 14 de mayo de 2007, y el susodicho requisito fue declarado inexequible mediante sentencia CC C-428/2009 (1 de julio).

Dada la vía de ataque, no es objeto de discusión en el recurso extraordinario que el caso que ocupa la atención de la Sala se regula por la Ley 860 de 2003; que la sentencia CC C-428 del 1ro de julio de 2009, declaró inexequible la oración contenida en los numeral 1 y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, « y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez »; que la accionante tiene una pérdida de capacidad laboral del 59,90% con fecha de estructuración del 14 de mayo de 2007 derivado de una enfermedad de origen común; que en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha antes dicha acumuló 141 semanas de cotización, y que no cumplió con el requisito de fidelidad de cotizaciones para con el sistema.

El tema ya fue estudiado y definido por la mayoría de integrantes de la Sala, por ejemplo en la sentencia CSJ SL771-2003, siendo reiterado desde entonces, también por la mayoría de sus integrantes, precisamente en un caso de similares características fácticas y en donde la llamada a juicio y recurrente en casación es la misma que actúa en este proceso, en los siguientes términos: Para la Corte, si bien es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido tal requisito de fidelidad a que alude el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, tratándose de casos en los que la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C – 428 del 1º de julio de 2009, que declaró inexequible la parte pertinente del inciso 1º de la norma en lo que es tema de discusión, se reexaminó el tema que suscita controversia [y] fijó un nuevo criterio; por la mayoría de la Sala, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, constituyen un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar el reconocimiento de una pensión de invalidez, base de la subsistencia. Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en la sentencias del 17 de julio, 18 y 25 de septiembre de 2012, Radicados 46825, 44424 y 48331, se dijo: “De otro lado, no sobra expresar, que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inícuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.

“El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad.

Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacía el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.

“Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión”. Así las cosas, en el presente caso no se configuran las violaciones legales denunciadas, al eximir el Tribunal, para efectos de acceder a la pensión de invalidez reclamada, el requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, a pesar de que la pérdida de la capacidad laboral de la accionante se haya estructurado en vigencia de dicha norma y con antelación a la sentencia CC C-428/2009, que retiró del ordenamiento jurídico dicha exigencia. Por lo visto, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso de casación serán a cargo de la parte recurrente, para lo cual se señalan agencias en derecho en la suma de $6.500.000, las cuales deberán ser liquidadas según los mandamientos del artículo 366 del CGP. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUNISES DEL CARMEN LONDOÑO ARIAS en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se expresó en las consideraciones.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12