Radicación n.° 60981 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1369-2019 Radicación n.° 60981 Acta 08 Bogotá, D. C., seis (06) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA CRISTINA CLAVIJO DE PFALZGRAF, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Gloria Cristina Clavijo de Pfalzgraf promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2007, bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con un porcentaje del 84% del ingreso base de cotización, calculado sobre las últimas cien (100) semanas cotizadas, y que en consecuencia, sea condenado al pago de intereses moratorios generados por el reajuste y por la « demora injustificada en el reconocimiento del Régimen de Transición de la Pensión de Vejez »; la indexación de cada una de las sumas adeudadas, a lo que tenga derecho conforme a la facultad ultra y extra petita y; a las costas procesales.

Sustentó sus pretensiones, en que el día 25 de junio de 2007, radicó solicitud de pensión de vejez ante el ISS, el que mediante Resolución No. 060364 del 12 de diciembre de 2008, negó la prestación pretendida, argumentando que no cumplía con el requisito de tiempo; que el 12 de marzo de 2009, peticionó nuevamente la pensión de vejez, siendo reconocida bajo los parámetros del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, mediante Acto Administrativo Nº 021004 del 20 de mayo del mismo año, en cuantía de «$1.677.484 », a partir del 1 de agosto de 2007, consecuencia de lo cual se generó un retroactivo pensional de las mesadas dejadas de cancelar entre el 1 de agosto de 2007 y junio de 2009, cuando fue incluida en nómina.

Añadió, que la entidad demandada no liquidó la pensión de vejez, bajo los parámetros del régimen de transición, a sabiendas de que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 41 años de edad, pues nació el 12 de junio de 1952, por lo que el derecho se le concedió teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados, 1161 semanas dentro de las cuales se incluyó la devolución de aportes efectuada por la AFP Protección, y una tasa de reemplazo de 67.07% Finalmente indicó, que el 9 de marzo de 2010, agotó la vía gubernativa, mediante derecho de petición, en el cual solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, conforme lo señalado en el artículo 20 numeral II del parágrafo primero del Decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (fl.23-36).

La apoderada judicial de la parte accionada al contestar la demanda, se opuso a cada una de las pretensiones formuladas por la actora; en cuanto a los hechos, dio por cierto cada uno de ellos, y en su defensa, propuso como excepciones la de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de causa y título para pedir y la genérica (fl.41-44).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce (12) Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante proveído del treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), decidió (fl.156-165):

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora GLORIA CRISTINA CLAVIJO DE PFALZGRAF los intereses moratorios causados por la demora en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, entre el 25 de octubre de 2007 y el 30 de junio de 2009, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Las COSTAS de primera instancia estarán a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Las agencias en derecho de la primera instancia se fijan en $1’000.000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), confirmó la sentencia de primer grado y no impuso costas para esa instancia. Para arribar a la anterior decisión, el tribunal señaló que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar « si al trasladarse [la demandante] del régimen solidario de prima meda con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente regresar al primero de los citados, perdió el régimen de transición establecido en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, si se debe reconocer la pensión conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990 que aprobó el Decreto 759 del mismo año, junto con los intereses moratorios ».

Para resolver el anterior planteamiento, procedió a transcribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a realizar un recuento jurisprudencial de las tesis planteadas por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y por esta Sala, para concluir, que como presupuestos necesarios para recuperar el régimen de transición, se requerían: i) haber cotizado 15 años al 1º de abril de 1994 y ii) trasladar todos los aportes realizados al RAIS al sistema de prima media.

En ese sentido, manifestó que conforme obraba en el expediente a folio 19, « el reporte de 716.4286 semanas cotizadas ante el ISS entre el periodo de 1981 a 1994, [equivalía] a trece (13) años y noventa y tres (93) día cotizados », motivo por el cual no encontró acreditado el primero de los requisitos exigidos, razón por la que determinó no ser posible otorgarle a la demandada la pensión de vejez, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990.

Por su parte, en lo relativo a los intereses moratorios, indicó que el parágrafo 1º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, concedía un término de 4 meses a la entidad responsable para cancelar la pensión, por lo que consideró que era procedente condenar a la accionada a cancelarlos « desde el 25 de octubre de 2007 hasta el 30 de junio de 2009, teniendo en cuenta que la prestación fue solicitada el 25 de junio de 2007 (folio 2)».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte « case parcialmente » la sentencia atacada, para que una vez constituida en sede de instancia, se revoque el fallo del juzgado, y en su lugar, se reconozca la reliquidación de la pensión de vejez, los intereses moratorios, la actualización de las sumas adeudadas y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, el cual fue objeto de réplica y se estudiará a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa la ley sustancial, en modalidad de interpretación errónea de los artículos; «13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST y, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 20º del Decreto 758 de 1990».

Para sustentar la acusación, manifestó que la sentencia atacada le imprimió una «interpretación desafortunada», al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adicionando un presupuesto que no prevé dicha preceptiva, pues a pesar de haber dado por probado que al 1 de abril de 1994, la demandante contaba con más de 41 años y que había sido « reintegrada » al régimen de prima media con prestación definida, resolvió que la accionante no había conservado el régimen de transición. Señaló, que además el juez de alzada no hizo pronunciamiento alguno respecto al hecho de que la promotora del litigito fuese aceptada nuevamente en el sistema pensional administrado por el ISS, y que se hizo el respectivo traslado de aportes; que desconoció el principio de confianza legítima, que ha sido desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en la providencia C-108 de 2004, la que trascribe ampliamente.

LA RÉPLICA Expresa, que el tribunal no incurrió en yerro alguno al concluir, que para que las personas que se habían trasladado al RAIS y regresaran el régimen de prima media con prestación definida, conservaran la transición, era necesario que acreditaran 15 años de servicios o de semanas cotizadas, al 1 de abril de 1994, criterio que recuerda es acorde con la posición de esta Sala y de la Corte Constitucional.

Así mismo, pone de presente que en todo caso, la pretensión de la demandante de reliquidar su pensión, teniendo en cuenta el IBL previsto en el Acuerdo 049 de 1990, estaba llamada al fracaso, por cuanto en virtud de la aplicación del régimen de transición, se mantienen los presupuestos para acceder a la pensión de la ley anterior, relativos a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la prestación, pero no respecto del IBL, pues dicho concepto se regula por la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES Dado la vía escogida para el ataque, encuentra la Sala que no son objeto de cuestionamiento en sede de casación, los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante al 1° de abril de 1994 contaba con 42 años de edad, pues nació el 12 de junio de 1952 y; ii) que a esa misma fecha cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, solo tenía cotizadas 716.4286 semanas, que equivalen a 13 años y 93 días cotizados.

Por su parte, el juez de apelaciones para confirmar la decisión de primer grado, en esencia consideró que si bien la actora fue beneficiaria de la transición por edad, al trasladarse del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), perdió dicho beneficio, el cual no recuperó cuando retornó al primero de los sistemas mencionados, por cuanto al 1 de abril de 1994, no contaba con 15 años o más de servicios cotizados.

La inconformidad de la recurrente se dirige a que se determine jurídicamente, que el tribunal se equivocó al exigirle a la demandante, acreditar 15 años de cotizaciones a la data en que entró en vigencia el sistema de seguridad social, para recuperar el régimen de transición, y por tanto poder ser acreedora del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que la accionante tenía más de 40 años de edad, al 1 de abril de 1994.

Bajo tal perspectiva, lo que le corresponde a la Sala dilucidar, es establecer si la recurrente tiene derecho a la pensión de vejez, prevista en Decreto 758 de 1990, por virtud del régimen de transición. Planteadas así las cosas, desde ya debe señalar la Corte, que no le asiste razón a la censura, en tanto, efectivamente como lo concluyó el juez de apelaciones, no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como la demandante, a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social Integral, no hubiera prestado servicios o cotizado por más de 15 años.

Sobre esta precisa temática, la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades, en las que ha definido que así se tenga la edad, se pierde la transición cuando no se cumple con el requisito de haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años al 1° de abril de 1994. En efecto, en proveído CSJ SL 13100-2016, se recordó que en las sentencias de la CSJ SL, 31 en. 2007 rad. 27465, SL 10 ag. 2010 rad. 37174, y en la SL563-2013, 14 ag. 2013, rad. 47021, se puntualizó que la transición pensional del art. 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, expresamente se dijo: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

(…) Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (…). En conclusión, para recuperar el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, la demandante debió acreditar 15 años o más de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994, y como no lo hizo, pues solo contaba con 716.4286 semanas, equivalente a un poco más de 13 años, no podía pretender beneficiarse de un régimen que no conservó. Bastan las anteriores consideraciones, para determinar que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, en consecuencia, se declarará infundado el cargo propuesto.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que GLORIA CRISTINA CLAVIJO DE PFALZGRAF instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas por el recurso de casación, como se dejó visto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 12