Radicación n.º 49934 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL13687-2016 Radicación n.° 49934 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA VIVIANA GIL LEÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 8 de octubre de 2010, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, Martha Viviana Gil León demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobreviertes en calidad de cónyuge del asegurado Néstor Mauricio Céspedes Beltrán, a partir del 17 de diciembre de 1999, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio por el rito católico con el señor Néstor Mauricio Céspedes Beltrán el 16 de marzo de 1982, con quien convivió más de 17 años, hasta el día de su fallecimiento acaecido el 16 de diciembre de 1999; que el afiliado en vida solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin que el ISS se la hubiere reconocido; que el 27 de abril de 2007 en calidad de cónyuge supérstite solicitó el reconocimiento de la pensión, que el ISS le negó mediante Resolución N.º 000338 del 2009, sin indicar con claridad sus motivos; que el causante en vida prestó sus servicios en hospitales de ciudad y que “ cotizó para el año de 1999 cuatro meses antes de su fallecimiento, pero cumple con el requisito de haber cotizado más de 26 semanas del año anterior es decir en el año 1998”, satisfaciendo así los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. Y aun cuando frente a los hechos adujo no ser ciertos, precisó que su negativa para reconocer la pensión de sobrevivientes a la actora se basó en que no estaban satisfechos los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 14 de septiembre de 2009, y con ella el Juzgado absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal indicó que por haber fallecido el asegurado Néstor Mauricio Céspedes Beltrán el 16 de diciembre de 1999, la norma aplicable era la vigente para ese momento. Luego de reproducir el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y analizar la documental allegada al plenario, en especial las resoluciones números 338 de 2009, contentiva de la liquidación de la indemnización del I.V.M., y 13157, que negó la pensión de sobrevivientes a la actora, concluyó que “el señor Néstor Mauricio Céspedes al momento del fallecimiento no se encontraba cotizando al sistema de seguridad social, por lo que le correspondía a la demandante acreditar que el causante cotizó durante por los menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo la muerte.”.

Seguidamente, textualmente manifestó que “como el asunto que en esta instancia se discute (sic) se refiere a las 26 semanas que debieron ser aportadas por el asegurado corresponden al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de diciembre del año 1998 o, si por el contrario se debe tener en cuenta el periodo del 16 de diciembre de 1998 y el 16 de diciembre de 1999, (fecha de fallecimiento)”, consideró que de acuerdo a la sentencia C- 617 de 2001, algunos de cuyos apartes trascribió, que declaró la constitucionalidad de la expresión «del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte», que los argumentos de la parte apelante no eran de recibo, pues justamente lo que quiso el legislador fue otorgar un periodo de gracia de un año a los afiliados no cotizantes, en tanto el sistema estaba diseñado para que quien cotiza esté cubierto, mientras que quien no había cancelado la prima anual, no podía gozar de cobertura, por lo que al no haber cotizado el asegurado las 26 semanas exigidas por la norma durante el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 1998 y 16 de diciembre de 1999, como lo demostraba la historia laboral visible a folios 162 a 165, debía confirmar la sentencia recurrida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, “ para que al proferir la sentencia que ha de sustituir la anulada y previa revocatoria de la sentencia de primera instancia…”, acceda a las pretensiones de la demanda inicial Con tal finalidad, formula un cargo por la vía directa, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea “de los art. 46 NUMERAL 2do LITERAL b) y 47 de la Ley 100 de 1993, violación de los artículos 48, 53, 288 de la C.N., artículo 21 del C.S.T., respectivamente”. En la demostración del cargo, luego de trascribir los cánones legales y constitucionales denunciados, aduce que el Tribunal los interpretó con error, desconociendo los principios de primacía de la realidad del derecho sustancial, sobre las formalidades e in dubio pro operario, por no tener claridad en cuanto al periodo en que se debieron haber realizado los aportes de las 26 semanas de cotización, pues de haber analizado con detenimiento las consideraciones de la sentencia C- 617 – 2001, habría encaminado la decisión a la protección de los derechos del afiliado y por ende de la actora, en tanto dichas 26 semanas debieron ser cotizadas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, que para el presente caso acaeció el 16 de diciembre de 1999, medida que indica que “LO LÓGICO Y REAL QUE CORRESPONDE AL INMEDIATAMENTE ANTEROR … se empieza a contar a partir del 01 de enero al 31 de diciembre de 1998.”.

Observa que es cierto que el causante « no cotizó las 26 semanas del año 1999 antes del 16 de diciembre, PERO SI LO HIZO en el año anterior, pues se repite el año anterior es el que corresponde a 1998 y está demostrado que dicho causante si cotizó las 26 semanas en ese año, este fue el espíritu del legislador cuando indicó del AÑO ANTERIOR en su numeral 2do literal b) del art. 46 de la ley 100 de 1993, porque de lo contrario, hubiese dicho o indicado en la norma del año antes o atrás de su muerte».

Reitera que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta la exégesis correcta del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habría establecido que si bien el afiliado Céspedes Beltrán no cotizó las 26 semanas del año 1999 antes del 16 de diciembre, “SI LO HIZO en el año anterior, pues se repite el año anterior es el que corresponde a 1998 y está demostrado que dicho causante si cotizó las 26 semanas en ese año,” y no como lo señaló el sentenciador “desde el 16 de diciembre de 1998 al 16 de diciembre de 1999.”.

VII. RÉPLICA Afirma que contrario a lo aseverado por la censura, el Tribunal no incurrió en error alguno, pues solo bastaba leer el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para establecer que no admitía interpretación diferente de la que le dio el Tribunal, por lo que no le asistía razón a la actora a la pensión de sobrevivientes. VIII. CONSIDERACIONES La controversia jurídica que plantea la censura, radica en demostrar que el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con la expresión del “ año inmediatamente anterior” en el que deben demostrarse las 26 semanas de cotización exigidas.

Sobre la interpretación de la referida disposición, esta sala tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL, 3 ago. 2005, rad. 24829, donde así reflexiono: “En ninguno de estas críticas, relativas por cierto a la inteligencia de la norma legal denunciada de manera central, tiene razón el censor, por los motivos que pasan a verse. En efecto, el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que es el que regula el derecho reclamado conforme lo manda el artículo 73 ibídem, establece dos hipótesis que hacen viable la procedencia de la pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado: la primera, que el asegurado se encuentre cotizando al sistema y hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte; y segunda, que habiendo dejado de cotizar hubiera hecho aportes “durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”.

Ninguna duda puede surgir acerca de que en el último supuesto, es decir cuando se trata de personas que no están cotizando al momento de ocurrir el riesgo, la exigencia de 26 semanas mínimas de aportes tiene que haber sido satisfecha en el año inmediatamente anterior al acaecimiento del insuceso y no en cualquier tiempo, conclusión a la que se llega atendiendo al simple tenor literal de las palabras, esto es por vía de una interpretación gramatical, puesto que si la voluntad del legislador hubiera sido disponer otra cosa, en concreto la pregonada por el impugnante, así lo hubiese dicho claramente, disponiendo una redacción diferente del precepto, para lo cual habría sido suficiente suprimir la frase “año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte” o absteniéndose de incluir dos situaciones con regulación y exigencias distintas, optando por reducirlas a una sola.

La lectura atenta de los dos literales que conforman el numeral 2º del artículo en estudio lleva a la certeza de que el legislador quiso regular de manera disímil la situación de los cotizantes y de los no cotizantes, estableciendo que en el caso de los primeros bastaba que hubiesen cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, incluso antes de entrar en vigencia la Ley 100, mientras que los segundos también podían generar el derecho a la pensión de sobrevivientes, pero las 26 semanas debían haber sido cotizadas en el del año inmediatamente anterior a la ocurrencia de la muerte.

Por otra parte, en lo relativo al modo de establecer el espacio temporal que debe tenerse en cuenta para hacer la contabilización del mínimo de semanas requeridas para acceder a la pensión de sobrevivientes, tampoco tiene razón el recurrente, porque según el entendimiento de esta Sala el año que establece la norma debe contarse a partir de la ocurrencia del riesgo hacía atrás, como lo hizo el ad quem, sin que desde ningún punto de vista pueda aceptarse la tesis que propone el cargo de corresponder al año calendario anterior.

Si bien no se discute que la disposición hubiese quedado mejor confeccionada si la autoridad normativa hubiese utilizado el adverbio “dentro”, no por ello puede afirmarse que la redacción del enunciado legal sea ambigua, oscura o indeterminada, porque cuando alude al año inmediatamente anterior está refiriéndose al año cronológico y no al calendario, toda vez que esta interpretación es la que consulta el nexo de inmediatez entre la ocurrencia del insuceso y las cotizaciones realizadas, de tal manera que éstas tengan algún impacto frente a la prestación de la seguridad social, que debe entenderse tuvo en cuenta el legislador al establecer la norma y que es la permite darle algún sentido lógico a la misma.

En ese orden de ideas, no puede dejar de advertirse que la exégesis propuesta por la censura llevaría a consecuencias absurdas y no queridas por el legislador como sería el caso de aquellos que habiéndose afiliado por primera vez a la seguridad social en el mes de enero de cualquier año en que estuvo vigente la norma en examen, hayan dejado de cotizar en el mes de septiembre de ese mismo año y fallezcan en el mes de diciembre siguiente, quienes se encontrarían en la situación de no tener derecho sus causahabientes a la prestación debido a que no registran cotizaciones en el año calendario anterior a la ocurrencia del siniestro, hipótesis que refuerza el criterio de que el año inmediatamente anterior debe contarse a partir de la ocurrencia de la muerte hacía atrás, como ya se apuntó, y no de otra forma.”.

Así las cosas, como la interpretación que hizo el Tribunal se acompasa plenamente con la hermenéutica de esta Sala frente a la expresión del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, atrás resaltada, surge palmar que el cargo no puede tener vocación de prosperidad. Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo).

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de octubre de 2010, en el proceso que promovió por MARTHA VIVIANA GIL LEÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 11