Radicación n°. 52472 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL13680-2016 Radicación n.° 52472 Acta 32 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Tribunal Superior de Medellín el 23 de febrero de 2011, en el proceso que promovió MARÍA SONIA HINCAPIÉ contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, María Sonia Hincapié demandado al ISS, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez desde el 19 de noviembre de 2006, junto con el retroactivo pensional, debidamente indexado, y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Subsidiariamente, solicitó se condenara a la sociedad Eléctricas Laser Ltda, a expedir certificación laboral con destino a la oficina de bonos pensiones del Ministerio de Hacienda, con el fin de adelantar los trámites pertinentes para la cuota parte o cálculo actuarial, que le correspondería en el evento de que no hubieren sido pagados los aportes en pensiones por los mencionados tiempos laborados.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 19 de noviembre de 1951; que con anterioridad al 30 de junio de 1995, cotizó al ISS 105. 71 semanas teniendo como empleador la sociedad Sedeco; que laboró al servicio de la sociedad Eléctricas Laser Ltda entre el 16 de enero de 1968 y el 20 de enero de 1970, y en el sector público al servicio del Municipio de Itagüí desde el 14 de agosto de 1972 al 30 de junio de 1995, para un total de 4.989 días equivalentes a 712.71 semanas, de las cuales cotizó al ISS 54,14 entre el periodo comprendido de la fecha de ingreso y el 11 de diciembre de 1979 y luego desde el 1º de julio de 1995 al 16 de diciembre de 1998, lapso dentro del cual cotizó 946 días, equivalentes a 135,14 semanas; que al sumar los tiempos laborados y cotizados al ISS alcanzaban una densidad de cotizaciones de 1.058,27; que mediante Resolución No. 007836 del 17 de abril de 2007 el ISS se pronunció negativamente sobre la solicitud de pensión presentada el 31 de octubre de 2006, aduciendo que sólo contaba con 929.57 semanas; que no conforme con esta decisión interpuso recurso de reposición, resuelto por Resolución No. 021940 del 19 de septiembre de 2007, donde no accedió a reponer la decisión recurrida, ni a la corrección monetaria de la historia laboral por los periodos del 1º de enero de 1968 y el 20 de enero de 1970, pero implícitamente reconociendo un total de semanas de 1.044.56; que el ISS desconoció su condición de beneficiaria del régimen transición, que conforme el parágrafo 4º del único artículo del Acto Legislativo 1 de 2005, se extendió hasta el año 2014, para aquellas personas que a la entrada en vigencia el mismo, contaran con 750 semanas, por lo “cual es aplicable en su integridad la ley 100 de 1993”, que exigía acreditar 55 años de edad en el caso de las mujeres y 1000 semanas en cualquier tiempo.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos adujo no ser ciertos o no constarle. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de reconocer mesadas, prescripción, compensación, buena fe, incongruencia jurídica de la condena en costas e inexistencia de la indexación de las condenas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 24 de septiembre de 2009, y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó a la parte actora al pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo, y en su lugar condenó al demandado a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la actora a partir del 1º de octubre de 2010, “ en cuantía que será establecida por el ISS, atendiendo para ello los ingresos bases de cotización – aportes que tuvo la actora, y con el IBL que más convenga – tanto para la forma de hallarlo como para el porcentaje a aplicarle-, atendiendo que es beneficiaria del régimen de transición. Además se tendrá en cuenta que el monto pensional deducido será ajustado anual y automáticamente conforme la ley, incluyendo también las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad.”, y al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 1º de febrero de 2011 y hasta cuando se cancele lo adeudado.

El Tribunal, luego examinar las razones que expuso el ISS en la Resolución No. 0077836 del 17 de abril de 2007, para negarle el derecho pensional a la actora, indicó que se había equivocado en sus conclusiones “toda vez que la señora Hincapié laboró a servicio del MUNICIPIO DE ITAGÜÍ además del tiempo indicado en dicho acto (4610 días), durante los periodos 14/08/1972 a 02/10/1972; 16/03/1978 a 31/12/1978, y 01/01/1979 a 11/02/1979, tiempos estos durante los cuales, de acuerdo a la certificación obrante a folios 118 – 124, se efectuaron aportes para la seguridad social a Caja, Fondo, o entidad; con destino al ISS (los dos primeros periodos) y al Municipio de Itagüí (el último periodo).

Estos dos periodos suman un total de 433 días, que equivalen a 61.85 semanas”, además de que luego de proferirse el mentando acto administrativo, la actora había continuado cotizando, alcanzado un total de 308,14 semanas, conforme se desprendía del folio 116, por lo que al sumar las 658.57 semanas laboradas en el sector público- sin cotizaciones al ISS- certificadas por la entidad de seguridad social en la resolución mencionada, más las 61.85 semanas que certificaba el ente territorial como aportada a la Seguridad Social (Caja o fondo) como constaba en los documentos de folios 118 – 124 del expediente, y las 308.14 semanas cotizadas al ISS, certificadas a folio 116, era evidente que la actora “ tenía a su favor un total de 1.028.56 semanas, entre cotizaciones al ISS y las laboradas en el sector público sin cotizaciones a dicho instituto”.

Seguidamente, resaltó la equivocación del ISS cuando afirmó que de tenerse la actora como beneficiaria del régimen de transición, “el régimen anterior que le era aplicable era la ley 33 de 1985”, dejando de lado que el caso particular, durante las vinculaciones de la actora con el Municipio de Itagüí se efectuaron aportes a la Caja de Previsión, por lo que su régimen de transición era el contemplado en la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, máxime, cuando en sentencia del 9 de marzo de 2009, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, determinó la viabilidad del derecho a una “pensión por aportes” para quien efectuó dichos aportes a una o varias entidades de previsión social, y además estuvo afiliado al ISS.

En ese orden, y atendiendo que la actora había invocado en su favor la calidad de beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no había duda que el régimen aplicable al caso concreto era el consagrado en la Ley 71 de 1988, que sí permitía la sumatoria de aportes sufragados a entidades de previsión social y de semanas de cotización al ISS, con fundamento en la cual le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 1º de octubre de 2010, por satisfacer las exigencias del artículo 7º de la referida ley, consistentes en demostrar 20 años de aportes y 55 años de edad.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el I.S.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia confirme la del a quo, que absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad por la vía indirecta formula un cargo, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en concordancia con los artículos 1º, 4º y 5º del Decreto 2709 de 1994; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 305 inciso 4º del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social. Afirma que por haber apreciado con error el reporte de semanas de cotización del ISS de folio 116; la demanda inicial con que se inició el proceso, y la notificación por aviso del auto admisorio de la misma, folios 8 y 7, el Tribunal incurrió el siguiente error de hecho: “Haber dado por demostrado, no estañándolo, que María Sonia Hincapié, acreditó, utilizando los términos de los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 1º del Decreto 2709 de 1994, veinte años de aportes sufragados en una o varias entidades de previsión social del sector público (del orden, nacional, departamental o municipal), y el Instituto de Seguros Sociales.”.

En la demostración del cargo, advierte que de haber valorado adecuadamente el referido reporte de semanas, habría establecido que las 308,14 semanas cotizadas de que daba noticia dicha prueba, correspondía al periodo de enero de 1967 hasta enero de 2011, y que en el mismo se incluían 33,29 semanas cotizadas por Sinergia Organizacional Ltda, por los periodos del 1º al 28 de febrero de 2010 (3.39 semanas) y del 1º de marzo al 30 de septiembre de 2010 (30 semanas) y por ende esas cotizaciones no podían ser tenidas en cuenta para determinar el derecho a la pensión por aportes, “ya que esto se lo imponía, tanto la data en que se presentó la demanda ordinaria con que inició este proceso, con aquella en que quedó trabada la relación jurídica procesal con la notificación del auto admisorio de la misma, lo que sucedió en su orden, y según lo que consta a folio 8 y 37 del expediente, el 22 de febrero de 2008 y el 16 de abril del mismo año (5 días después de la notificación por aviso que ocurrió el 8 de ese mes); piezas procesas de las que, en ese aspecto, se pregona su errónea apreciación, pues sería, por decir lo menos, absurdo, sostener que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal para su decisión, así no aluda expresamente a esos puntos”.

Observa, entonces, que si a las 1028,56 semanas cotizadas que dio por probadas el Tribunal, se le restan las 33.29, por lo dicho no tenían incidencia para determinar el derecho pretendido, era claro que para cuando la entidad fue demandada y vinculada a este proceso, no le asistía el derecho a la pensión por aportes, porque sólo tenía cotizadas 995,25 semanas (6.966,75 días), las que no equivalían al mínimo de 20 años de aportes, “20 años que corresponden a 7.200 días, que divididos por 7, son 1029 semanas.”.

VII.RÉPLICA Sostiene que al haber satisfecho inequívocamente 1.000 semanas, contrario a lo aseverado por la censura, el Tribunal no se equivocó al concederle la pensión por aportes a la demandante, al amparo de la Ley 71 de 1988, en tanto dicha disposición permitía la acumulación de tiempos no cotizados al ISS, y el cotizado a “Cajanal” en calidad de trabajadora del Municipio de Itagüí, con las cotizaciones realizadas al ISS.

VIII. CONSIDERACIONES Al examinar el documento de folio 116, que corresponde a la historia de semanas cotizadas, observa la Sala que le asiste razón a la censura cuando advierte que el Tribunal no debió contabilizar las 33,29 semanas cotizadas entre el 01/02/2010 y 30/09/2010, por cuanto inequívocamente dichas semanas correspondieron a aportes efectuados por la parte actora con posterioridad a la fecha en que promovió la acción, que fue el 22 de febrero 2008, así como aquella en que se trabó la litis con la notificación al ISS del auto admisorio, que fue el 8 de abril siguiente, siendo evidente el error en que incurrió el Tribunal al no advertir dicha circunstancia, que tenía, desde luego, incidencia en el resultado del proceso, en tanto lo que en realidad se configuraba es la figura conocida como la petición antes de tiempo, que puede ser declarada de oficio, y sobre la cual esta Corporación en sentencia del 3 de mayo de 2001, rad. n.° 15155, reiterada entre otras, en las sentencias CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 42677 y CSJ SL, 4568-2015, 11 mar. 2015, rad. 40740, así se pronunció: “La petición antes de tiempo es una situación procesal que ha sido considerada como excepción perentoria temporal.

Con ello se quiere significar que la pretensión formulada en la demanda no puede reclamarse en juicio, puesto que el eventual derecho sustancial aún no se ha consolidado como tal. Por ser la petición antes de tiempo una excepción perentoria, puede ser declarada de oficio, es decir, no es forzoso proponerla para que el juez pueda declararla.

Sólo las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben ser alegadas oportunamente, como lo dice el artículo 306 del CPC. Si, como lo admitió el propio Tribunal, el demandante para la fecha de la presentación de la demanda, no tenía la edad suficiente para acceder a la pensión plena de jubilación, no le estaba dado reconocerla en juicio.

Dijo el Tribunal que a pesar de no ser exigible el derecho pensional, era posible reconocerlo judicialmente, por una razón de economía procesal. Sin embargo, en eso hay un error conceptual, puesto que nadie debe ser llamado a juicio para responder por una obligación que no es exigible y respecto de la cual podría, incluso, hacer un reconocimiento voluntario, sin el apremio del juicio y sin someterse al pago de unas costas judiciales que bajo circunstancia alguna tenía que haber asumido.

No es cierto que con el surgimiento de la exigibilidad de la obligación durante el juicio se presente una modificación del derecho que el juez, en desarrollo de la facultad que le da el artículo 305 del CPC, deba declarar de oficio. La razón está en que en la petición antes de tiempo falta un presupuesto de la pretensión, que se traduce en que se ha ejercitado el derecho de acción sin que exista un bien que merezca la necesaria tutela jurídica, o sea que el accionante reclama por la vía judicial cuando no existe hecho alguno que le cause un perjuicio actual.

Cuando se da el reconocimiento judicial de una pensión que no se ha causado, el juez que así lo hace actúa en contra de un derecho básico a no ser demandado que tiene todo deudor que no ha incumplido, puesto que si no media el incumplimiento, tampoco ha causado un daño jurídicamente tutelable. Por simple posición de principio ese deudor no debe responder en juicio.

Además, es equivocado sostener que si el juez puede decidir extra o ultra petita, con mayor razón puede fallar sobre una pensión pedida antes de tiempo, puesto que esa facultad, que es exclusiva del juez de única o de primera instancia, no puede ser ejercida sobre derechos en los cuales falta un presupuesto de la pretensión, como lo es la oportunidad del reclamo judicial.”.

Así las cosas, el cargo es fundado. Para decidir en instancia, sirven igualmente las consideraciones vertidas en casación, lo que ratifica que las semanas cotizadas por la actora con posterioridad a las fechas en que se admitió la demanda y quedó trabada la presente relación jurídico procesal, no podían ser contabilizadas para efectos de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, pues el derecho que se pretende judicialmente debe estar causado en el momento mismo de la presentación y no sujeto a la incertidumbre de su configuración durante el trámite de la causa, pues de admitirse dicha situación se estaría vulnerando el principio rector del debido proceso.

De otro lado, la parte actora solicitó como prueba el « Reporte semanas CAN del 2006/02/28», que acompañó con su demanda inicial y en la que por razones obvias no figuraban las semanas cotizadas en el período 01/02/2010 y 30/09/2010. Y el documento del folio 116, que corresponde al resumen de semanas cotizadas, que le sirvió al Tribunal para proferir su decisión, fue adjuntado en el trámite de la segunda instancia por el apoderado de la demandante, en escrito en el que manifestó que en dicho resumen aparecían 41 semanas « más, cotizadas al servicio del empleador SINERGIA ORGANIZACIONAL LTDA, del año 2010 enero –diciembre», resaltando la Corte que como pie de página final, aparece la anotación que el resumen fue « Impreso por Internet el 11-Ene-2011», circunstancia que ratifica mucho más la improcedencia de contabilizar las semanas cotizadas durante el trámite del proceso.

Por tanto, se confirmará la sentencia de primer grado, pero adicionándola en el sentido de declarar probada oficiosamente la excepción perentoria temporal de petición de antes de tiempo. Sin costas en casación, dada la prosperidad del cargo, las de primera instancia se mantendrán a cargo de la parte actora. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Tribunal Superior de Medellín el 23 de febrero de 2011, en el proceso que promovió MARÍA SONIA HINCAPIÉ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

En instancia, CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral de Medellín el 24 de septiembre de 2009, pero adicionándola para declarar probada de oficio la excepción temporal de petición antes de tiempo. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO BOTERO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12