CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 83039 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1367-2020 Radicación n.° 83039 Acta 9 Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso TITO BERARDO VÁSQUEZ contra la sentencia que el 16 de agosto de 2018 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que adelanta contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral para que se condene a la demandada a indexar la primera mesada de la pensión de jubilación que esta le reconoció y, en consecuencia, le reliquide dicha prestación de manera retroactiva, actualice las diferencias resultantes y pague las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que el 14 de mayo de 1993, la convocada a juicio le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución n.° 893 de conformidad con la convención colectiva que se suscribió en 1992, a partir de 31 de octubre de 1992; que el valor de la mesada ascendió a $446.150, que se obtuvo de aplicar una tasa de reemplazo de 90% sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios -$495.720,41-, suma que la entidad no indexó a fin de calcular el ingreso base de liquidación. Así mismo, señaló que el 24 de agosto de 2004 el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones le reconoció la pensión de vejez a través de Resolución n.º 008684, a partir del 10 de octubre de 2002 en cuantía de $1.873.291; que la prestación convencional es compartible con la que le otorgó la administradora; que el 26 de julio de 2016 solicitó ante la demandada la indexación de la primera mesada, la reliquidación de la prestación y la actualización de las diferencias resultantes, y que el 5 de agosto del mismo año dicha entidad negó la anterior solicitud, mediante el documento 832-DGL-4479 (f.º 24 a 33).

Al contestar la demanda, Empresas Municipales de Cali –Emcali- EICE ESP se opuso a la totalidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, los aceptó salvo la no indexación del ingreso base de liquidación. En su defensa, propuso las excepciones que denominó carencia del derecho, inexistencia del derecho de indexación de la primera mesada, carencia de causa jurídica, cobro de lo no debido, pago, prescripción y la «innominada».

Para soportar lo anterior, expuso que la pensión de jubilación del demandante no perdió su poder adquisitivo en tanto no medió solución de continuidad entre la fecha de retiro del servicio y la de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional (f.º 47 a 69). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 30 de enero de 2018, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali resolvió declarar probada la excepción de cobro de lo no debido y absolver a la convocada a juicio de todas las pretensiones incoadas en su contra (f.º 95 y 96 y CD n.º 3).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al estudiar el recurso de apelación que interpuso el demandante, mediante fallo de 16 de agosto de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la decisión de primer grado (f.º 73 del cuaderno del Tribunal y CD No. 6). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló que le correspondía determinar si al actor le asistía el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

En ese contexto, indicó que si bien esta Sala reiteradamente ha sostenido que la actualización del ingreso base de liquidación no procede cuando no transcurre un tiempo considerable entre el retiro del servicio y el reconocimiento de la prestación, lo cierto es que así es, siempre y cuando todos los salarios que conforman el IBL se causen en el mismo año; sin embargo, en asuntos como este, en el que los factores salariales a tener en cuenta pertenecen a anualidades diferentes al del otorgamiento de la pensión, sí deben indexarse, pues para tal momento ya no representan el mismo valor.

De conformidad con lo anterior, resaltó que existe una estrecha relación entre los salarios y la inflación, pues estos se ven afectados por aquella como consecuencia de la inestabilidad entre la oferta y la demanda y los aumentos de los costos de producción. Igualmente, recordó que para establecer si era viable la actualización de una prestación es necesario verificar si los factores sufrieron pérdida del poder adquisitivo o no, sin tener en cuenta la concomitancia entre el retiro del servicio y el otorgamiento de la pensión, aunado a que la Corte Constitucional en sentencias CC T-220-2014 y CC SU-168-2017 estableció que el fenómeno aludido era aplicable a todos los pensionados y no solo a un grupo excepcional.

Así, consideró que en el caso bajo estudio debían indexarse los emolumentos causados en 1991, pues se deterioraron de un año a otro, mientras que no ocurrió lo mismo con los devengados en 1992. Ahora bien, al realizar el cálculo de la indexación estableció que en la resolución de reconocimiento pensional no se encontraban detallados los salarios que percibió el actor en cada año, razón por la cual acudió a la relación de aquellos visible a folios 14 a 23.

Conforme a lo anterior, determinó que luego de indexar lo que devengó el demandante en 1991, sumado a lo que obtuvo en 1992 y aplicarle una tasa de reemplazo de 90%, arrojó una mesada pensional de $402.428,54, esto es, inferior a la que le reconoció el empleador -$446.150-, razón por la cual confirmó la decisión de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación, lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia que profirió el juez de alzada, para que, en sede de instancia, « se condene a las pretensiones de la demanda ».

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Emcali EICE ESP, los cuales se resolverán de manera conjunta, pues si bien están orientados por vías distintas, acusan similares normas, se valen de fundamentos que se complementan y persiguen idéntico fin. CARGO PRIMERO Ataca el fallo recurrido por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 1º, 2º, 4º, 13 y 48 ibídem; artículos 21 y 36 de la ley (sic) 100 de 1993; artículos 5, 6, 8 y 9 de la ley (sic) 153 de 1887; artículos 26 y 32 del Código Civil; artículos 19, 21 y 260 del C.S.T.».

En primer lugar, señala que dada la vía escogida comparte los supuestos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal, y que lo que discute es que este se equivocó al interpretar el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que tanto la Corte Constitucional como esta Sala han avalado la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, incluso de aquellas que se causaron con anterioridad a la Constitución Política de 1991.

En esa dirección, indica que la afirmación del sentenciador de alzada relativa a que para actualizar el IBL es necesario que transcurra un periodo razonable entre el retiro del servicio y la causación de la pensión es equívoca, toda vez que no estableció qué debe entenderse por « un tiempo considerable », aunado a que la inflación no está directamente relacionada con el lapso acontecido entre la finalización del vínculo laboral y el reconocimiento de la prestación, pues, por ejemplo, « en la década de los 80`s en un solo año el índice de inflación supera con creces los índices de inflación de varios años en la década del 2010 ».

Para soportar lo expuesto, citó apartes de la sentencia CSJ SL 47709, 16 oct. 2013. Igualmente, aduce que para calcular si era procedente la indexación, el juez de segundo grado debió tener en cuenta como índice final el vigente a diciembre del año inmediatamente anterior a la causación del derecho -1992- y como índice inicial el efectivo a diciembre de la anualidad inmediatamente anterior a cuando se causaron los salarios -1991-.

En el mismo sentido, refiere que la sentencia CC C-862-2006 declaró exequibles condicionadamente los numerales 1.º y 2.º del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en el sentido que el salario base para liquidar las pensiones debe actualizarse, sin hacer especificaciones sobre el tiempo considerable que debe transcurrir entre el retiro del servicio y la causación de la pensión. Por lo anterior, estima que el juez de alzada debió aplicar los artículos 5.º, 8.º y 9.º de la Ley 153 de 1887, según los cuales la legislación debe estar en consonancia con los principios y valores que la componen.

Como sustento de lo anterior, trajo a colación el fallo CC T-220-2014. Conforme a lo planteado, expresa que debieron actualizarse los salarios del año inmediatamente anterior a la causación del derecho, es decir, aquellos devengados entre el 30 de octubre de 1991 y el 30 de diciembre de 1991, pues para 1992 esos valores ya habían perdido su poder adquisitivo.

Del mismo modo, señala que tal como se observa en la liquidación que allegó con la demanda, los emolumentos que devengó en el mencionado periodo equivalen a $495.720, suma que al ser indexada asciende a $628.696 y al promediarse con lo causado entre el 1.º de enero de 1992 y el 29 de octubre de 1992, esto es, $495.720, arroja un ingreso base de liquidación de $518.252 que al aplicarle una tasa de reemplazo de 90%, da como resultado una mesada de $466.427.

Por otra parte, considera que el juez de alzada erró al manifestar que no era viable la indexación pretendida por no determinarse los factores salariales que correspondían al año 1991, pues los mismos obran en el expediente en el « acumulado de nómina 1991 y 1992 donde se encuentran todos los conceptos de nómina devengados y aducidos mes a mes », de donde era posible determinar a qué periodos correspondían las horas extras.

CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia recurrida por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos « 191 y 193 del C.G.P., como violación de medio, lo cual condujo a su vez a la aplicación indebida –porque le negó los efectos que estaban obligados a producir en el juicio- de los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 21 y 36 de la ley (sic) 100 de 1993; artículos 5, 6, 8 y 9 de la ley (sic) 153 de 1887; artículos 26 y 32 del Código Civil, y artículos 19, 21, 260, 467 y s.s. del C.S.T. ».

El recurrente aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1) Dar por probado sin estarlo que la base de liquidación sobre la cual se liquidó la pensión no sufrió deterioro por causa de la depreciación monetaria. 2) No dar por demostrado estándolo que la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión, se afecto (sic) por el fenómeno de la depreciación monetaria en la medida que para el cálculo de esta se incluyeron salarios de una vigencia anterior al año en que se reconoció la pensión. Yerros que, afirma, cometió por no apreciar la « relación de valores percibidos por mi mandante en su último año de servicio documentos (sic) visible a folio 76 de la contestación de la demanda », y valorar erradamente la « resolución (sic) No. 893 del 14 de mayo de 1993, mediante la cual la demandada, EMCALI, reconoció la pensión de jubilación al demandante, documentos visibles a folios 72 a 75 de la contestación de la demanda ».

Para sustentar su acusación, manifiesta que al contestar la demanda, la accionada confesó que había liquidado la prestación de jubilación conforme al 90% de lo devengado en el último año de servicio, esto es, entre el 30 de octubre de 1991 y el 29 de octubre de 1992, dentro del cual se encontraban los salarios causados entre el 30 de octubre y el 30 de diciembre de 1991, valores que no fueron actualizados.

Igualmente, aduce que la pensión convencional debió liquidarse de la siguiente forma: multiplicar el promedio diario de lo percibido durante todo el año -$16.524- por los días laborados en el año 1991 -61- y el resultado de esa anualidad -$1.007.964- indexarlo, tomando como IPC final el vigente a diciembre de 1991 y como IPC inicial el vigente a diciembre de 1990 y, a ese resultado, sumarle lo causado entre el 1.º de enero y el 29 de octubre de 1992, $4.940.676, en este último evento, sin actualizar, pues los IPC final e inicial son iguales.

RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad del recurso, advierte que el censor incurrió en un error de técnica al formular el alcance de la impugnación, pues no le indicó a esta Sala qué debía hacer en sede de instancia, esto es, si confirmar, modificar o revocar la decisión de primer grado. Asimismo, aduce que el sentenciador de alzada no se equivocó al negar la indexación de la primera mesada pensional, pues la misma es procedente por razones de justicia y equidad, únicamente, cuando transcurre un tiempo significativo entre el retiro del servicio y el reconocimiento de la prestación, pues, de no hacerse, la prestación nace desvalorizada.

Igualmente, recuerda que esta Corte reiteradamente ha determinado que no es viable la actualización del IBL cuando la pensión se reconoce a la terminación de la relación laboral o dentro del mismo año, sin importar si para calcular el ingreso base se deben tener en cuenta salarios de anualidades anteriores, toda vez que la figura no se puede llevar a los extremos, dado que, si ello ocurre, el empleador nunca va a liquidar la prestación de manera adecuada.

Para sustentar lo expuesto, trajo a colación las sentencias CSJ SL 45922, 12 abr. 2011, CSJ SL4926-2016 y CSJ SL370-2018. CONSIDERACIONES Si bien el impugnante no le indicó a la Corte qué hacer en sede de instancia, es decir, si confirmar, modificar o revocar la decisión de primer grado, es posible concluir que su intención es obtener la revocatoria de esa decisión para que « en sede de instancia se condene a las pretensiones de la demanda », toda vez que aquella fue absolutoria.

Ahora bien, tal como lo afirmó el censor, no es objeto de discusión: i) que el demandante laboró para Emcali EICE ESP hasta el 29 de octubre de 1992, ii) que dicha entidad le reconoció la pensión de jubilación convencional a partir del 30 de octubre de 1992 y iii) que el ingreso base de liquidación se calculó teniendo en cuenta el promedio salarial devengado en el último año de servicio.

Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si es viable actualizar los salarios utilizados para calcular el ingreso base de liquidación de una pensión que se reconoce a partir del día siguiente de la terminación de la relación laboral. Pues bien, esta Sala de tiempo atrás ha precisado que ello es improcedente en tales eventos, bajo el entendido que en esas circunstancias el IBC no sufre la pérdida del poder adquisitivo, por cuanto no discurre tiempo entre la terminación del vínculo y el disfrute de la prestación. En efecto, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 46832, 28 ag. 2012, precisó que se requiere que transcurra un lapso entre el retiro del servicio y el goce de la prestación para que sea procedente la actualización del ingreso base de liquidación, postura que ha sido reiterada en providencias CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL4106-2014, CSJ SL8248-2014, CSJ SL10506-2014, CSJ SL11386-2014, CSJ SL11384-2014, CSJ SL1361-2015, CSJ SL13076-2016, CSJ SL3191-2018, CSJ SL2880-2019 y CSJ SL649-2020.

Sobre el tema señaló: (…) “Ya frente a la discusión jurídica que plantea el recurrente, debe resaltar la Sala que, a pesar de que el Tribunal dijo que la corrección monetaria de las pensiones tenía un carácter excepcional en el ordenamiento jurídico y que no se había generado en el caso del actor un retardo en el pago de la prestación que la justificara, aspectos que ya han sido recogidos ampliamente por la nueva jurisprudencia de esta Corporación en materia de indexación de las pensiones, lo cierto es que para el ad quem aquélla (sic) constituía un mecanismo para paliar la pérdida del valor del peso, entre la fecha del retiro del servicio y la del reconocimiento del derecho y la misma procedía cuando la base salarial hubiese sufrido desmedro entre estas fechas, por lo que encuentra la Sala que las manifestaciones mencionadas del ad quem, a pesar de pasar por alto lo planteado por la jurisprudencia, no afectan la esencia de la decisión tomada.

“Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia (…).

(…)“En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro jurídico alguno, dado que entre el momento de la terminación del contrato del actor, esto es, el 31 de agosto de 1995 y el del reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación (…)”. (Sentencia del 12 de abril de 2011, Rad. 45922).

En este preciso caso el Tribunal estableció que la demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada de su pensión, en la medida en que había sido reconocida a partir del día siguiente al que feneció su vinculación laboral y, tras ello, no se había verificado un periodo de tiempo dentro del cual se hubiera dado lugar a una pérdida del poder adquisitivo del salario base de liquidación. Esto es que, en plena correspondencia con la jurisprudencia trazada por esta Corporación en torno al tema, al encontrar que la pensión fue concedida y pagada de manera concomitante con la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no distinguió una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.

Con ello, no incurrió en los yerros que le endilga la censura que, de otro lado, no expuso argumentos que impusieran una modificación o reconsideración de la posición reiterada y pacífica que se tiene frente a la cuestión analizada (negrillas fuera del texto). Ahora, esta Corporación ha determinado que la fórmula para indexar la primera mesada pensional corresponde al valor del salario multiplicado por el cociente resultante entre el IPC final –estructuración del derecho- y el IPC inicial –data del último salario o desvinculación- y que esos índices económicos corresponden a los de 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Este criterio ha sido planteado en las sentencias CSJ SL4629-2016, CSJ SL5509-2016, CSL13688-2016, entre otras. Así las cosas, al descender al caso concreto, se tiene que la relación laboral del actor finalizó el 29 de octubre de 1992 y la pensión se le reconoció a partir del 30 de octubre de 1992, razón por la cual, al reemplazar la fórmula matemática se tendría que tomar el IPC de 31 de diciembre de 1991 para sustituir ambos valores que, luego de dividirse, daría como resultado 1 y, al multiplicar este por el promedio de lo devengado en el último año, el salario base para liquidar la pensión sería exactamente el mismo.

En ese orden, si bien el ad quem se equivocó al considerar que era viable la indexación de los salarios devengados por el accionante en 1991, lo cierto es que tales consideraciones resultaron inanes, porque al realizar los respectivos cálculos matemáticos obtuvo un valor de la primera mesada inferior al que reconoció la demandada, circunstancia que lo condujo a confirmar la decisión absolutoria del juez de primera instancia, aunque por razones distintas.

Finalmente, frente a la manifestación del recurrente relativa a que el sentenciador de apelaciones se equivocó al establecer que no era posible determinar los factores causados en 1991 y 1992, cada año por separado, lo cierto es que tal alegación resulta infructuosa, pues, como se explicó, para el caso de estudio no es viable la actualización del ingreso base de liquidación. Por lo expuesto, la acusación no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4’240.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que TITO BERARDO VÁSQUEZ adelanta contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00