CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50134 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL13666-2014 Radicación n. °50134 Acta 35 Bogotá, D. C., primero (01) de octubre de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ALCALIS DE COLOMBIA - EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia del 22 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso adelantado contra la sociedad recurrente por SOL MARÍA ORTEGA TABORDA.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó la actora, que se condene a la entidad demandada, a continuar pagando el 100% de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida, por no tener carácter de compartida, con la pensión de vejez a cargo del I.S.S., como consecuencia de lo anterior se ordene la correspondiente reliquidación a partir de la fecha en que fueron compartidas, la devolución de las sumas de dinero dejadas de pagar por concepto de mesadas pensionales, la indexación de las sumas adeudadas, lo ultra o extra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, la actora afirmó que Julio Gómez Gómez prestó sus servicios como trabajador oficial a ÁLCALIS DE COLOMBIA «ALCO LTDA.» – EN LIQUIDACIÓN, entre el 01 de julio de 1964 y el 31 de diciembre de 1984, por espacio de 20 años, 6 meses; que nació el 30 de enero de 1923; que el 28 de septiembre de 1984 Julio Gómez Gómez elevó petición de reconocimiento de pensión de vejez a la entidad demandada; que mediante resolución Nº 00055 del 3 de junio de 1985, Álcalis en Liquidación resolvió reconocer y pagar pensión de jubilación de origen convencional por valor de $39.888; que por estar pensionado el demandante por el I.S.S. desde el 1 de septiembre de 1984 por valor de $11.298, quedó en cuantía de $26.330.72; que dicha pensión se comenzaría a pagar a partir del 1 de enero de 1985; que las pensiones de vejez y convencional fueron compartidas por la demandada a partir del 1º de septiembre de 1984, a pesar de haberle reconocido al actor el derecho pensional antes del 17 de octubre de 1985; que Julio Gómez falleció el 18 de septiembre de 1998; que conforme resolución Nº 00089 la sociedad demandada le reconoció pensión de sobrevivientes a la demandante Sol María Ortega Taborda a partir del 1º de octubre de 1998; que la pensión de vejez y jubilación reconocida al causante por la demandada y el I..S.S. se fundamentaron en el D. 1848/1969 y la L. 2733/1959, disposiciones que no tratan sobre la compartibilidad de las dos pensiones ya que la misma fue regulada a partir del 17 de octubre de 1985 con el D. 2879/85 que reglamentó el A. 029/85.
(Folios 1 a 6 del cuaderno principal). La convocada al proceso se opuso al éxito de las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, admitió la condición de ex trabajador del causante, los extremos de la relación, la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, la fecha de nacimiento y fallecimiento y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de los demás dijo que no eran ciertos.
Propuso como excepciones de mérito las de falta de título y causa de la demandante, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, incompatibilidad entre la pensión de jubilación de carácter oficial, con la de vejez que reconoció el I.S.S., prescripción, compensación de «cualquier suma cancelada a la actora sin que implique reconocimiento de derecho alguno» y buena fe por parte de la empleadora.
Como hechos y razones de defensa, la entidad accionada adujo, que cumplió con los pagos de las mesadas de la pensión de jubilación reconocida al ex trabajador Julio Gómez Gómez y que desde que el I.S.S. le reconoció la pensión de vejez, sólo quedó con la obligación de reconocerle el mayor valor que se causó entre las dos pensiones. Agregó que cumplió con la normativa aplicable al caso (L.90/1946, A. 224/1966 aprobado por el D. 3041 del mismo año, L. 443/1971 lit. b, A.044/1989 aprobado por el D. 3063/1989 Art. 28-2-b, D. 1848/1969, D. 3135/1968,D. 758/1990 y Circular del I.S.S. 008 del 12 de octubre de 1990).
(Folios 29 a 41 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, dictó la sentencia que data del 31 de julio de 2009 en la que resolvió:
PRIMERO: Por lo que se ordenará a la entidad demandada ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN cesar la compartibilidad entre la otorgada por (sic) convencionalmente por dicha entidad con la reconocida por el Instituto de Seguros Social, debiéndose pagara (sic) la señora SOL MARIA ORTEGA TABORDA las diferencias por el ente demandado desde cuando inicio a compartirla, la cual fue a partir del año 2000 conforme al punto tercero de la parte resolutiva de la resolución 00089 del 12 punto tercero de la parte resolutiva de la resolución 00089 del 12 de Septiembre de 2002, en razón de no ser compartidas sino compatibles.
Lo anterior bajo las consideraciones expresadas en las motivaciones de este auto.
SEGUNDO: Declarar parcialmente la excepción de prescripción por lo que la entidad demandada ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN debe pagar a SOL MARÍA ORTEGA, las diferencias desde el 10 de junio de 2006 hasta cuando cese la compartibilidad entre la otorgada convencionalmente y la concedida por el Instituto de Seguros Social. Sumas que deben se indexadas en cuanto a sus diferencias desde dicha fecha 10 de junio de 2006 hasta cuando cese por parte de la entidad demandada la compartibilidad.
Bajo lo esbozado en las consideraciones de este fallo. CUARTO (sic): CONDENAR en costas a la parte demandada. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación instaurado por la sociedad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la sentencia impugnada.
Para tal decisión, y en lo que al recurso de casación concierne, comenzó por señalar que el A. 29 del 26 de septiembre de 1985 del I.S.S. aprobado por el D. 2879 del 4 de octubre de esa misma anualidad en su Art. 5º prescribió: «los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convenciones colectivas, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuaran cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono».
Indicó que posteriormente el A. 049/98 Art. 18 sostuvo sobre el mismo punto: Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causados a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando por los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando el pensionado.
“PAR- Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. A continuación transcribió un aparte de la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2000, de la que no ofrece radicado, en la cual se expresó: …En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera que sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del Sistema de Seguridad Social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley… … Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatoria del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.
Una vez sentado el anterior marco conceptual concluyó que teniendo en cuenta que mediante resolución Nº 00055 expedida por Álcalis de Colombia Ltda. hoy en Liquidación, se reconoció al causante Julio Gómez Gómez pensión de jubilación convencional a partir del 1º de enero de 1985 y mediante resolución Nº 02089 del 2 de abril de 1985 emanada del I.S.S., le reconoció pensión de vejez a partir del 1º de septiembre de 1984, al ser estas reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en la cual entró a regir el D. 2879 de 1985 que aprobó el A. 029 de ese mismo año, podían coexistir simultáneamente la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. y la pensión convencional reconocida por Álcalis.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver: V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte accionada que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto al confirmar la de primer grado condenó a la demandada al pago de una pensión de jubilación compatible con la de vejez reconocida por el I.S.S., para que en sede de instancia, REVOQUE dicha decisión del a quo y en su lugar absuelva a la convocada a juicio.
VI. EL RECURSO DE CASACIÓN Con tal objeto, formuló dos cargos por la causal primera de casación, que dentro del término legal no fueron replicados. VII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 5º del el (sic) Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el primero del Decreto 2879 de 1985 del ISS y el 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990; en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1º del Decreto 3041 de 1966; 1º de la ley 33 de 1973; 1 de la ley 12 de 1975; 11 y 46 de la ley 100 de 1993; 304 y 305 del CPC y 66ª del CPL y de la SS».
Expresó que la anterior transgresión de la ley se presentó, por haber cometido el Tribunal los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, si (sic) estarlo que en la demanda se pretendía «coexistir simultáneamente» la pensión convencional reconocida en la resolución 55 de 1985 expedida por la entidad demandada (folio 14 a 16), con la pensión de vejez reconocida por el ISS mediante resolución 02089 del 2 de abril de 1985 (folio 12). 2.
No dar por demostrado estándolo que en la demanda se pretendía «coexistir simultáneamente» la pensión por sustitución reconocida por la entidad demandada a la demandante mediante resolución 89 del 12 de septiembre de 2002 (folio 17 a 21), con la pensión de sobreviviente concedida por el ISS a la demandante a través de resolución 690 de 1999 (folio 103). 3.
No dar por demostrado, estándolo que en el mismo acto jurídico (Resolución 55 de 1985) mediante el cual concedió la empresa la pensión a Julio Gómez Gómez, se indicó que se pagaría únicamente «…la diferencia existente entre la pensión a reconocer por el patrono y la que está reconociendo el I.S.S. es la suma de $26.330.72 mensuales». 4. No dar por demostrado, estándolo que el señor Julio Gómez Gomez (cuya pensión fue sustituida a la demandante), no objetó los términos en que le fue reconocida la pensión por parte de ALCALIS DE COLOMBIA, mediante resolución 055 de 1985. 5.
No dar por demostrado, estándolo que a pesar de haberse reconocido la pensión por parte de ALCALIS DE COLOMBIA antes del 17 de octubre de 1985 al señor Julio Gómez Gómez, no «… pueden coexistir simultáneamente», con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. 6. No dar por demostrado, estándolo que mediante la resolución 02089 del 2 de abril de 1985, el ISS le reconoció la pensión de vejez, al señor Julio Gómez y NO a la demandante. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que mediante resolución 563 del 1º de marzo de 1999 (folios 55 a 58), la demandada se abstuvo de sustituir la pensión de Julio Gómez, hasta que la justicia ordinaria determinara a quién se debía sustituir el derecho indicándose claramente, que la entidad únicamente estaba obligada a pagar «el mayor valor». 8.
No dar por demostrado, estándolo, que mediante resolución 89 del 12 de septiembre de 2002 (folios 17 a 21), ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, le sustituyó la pensión a la demandante, en calidad de compañera permanente de Julio Gómez Gómez. 9. No dar por demostrado, estándolo, que al sustituirse a la demandante la pensión que señor Julio Gómez recibía de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN, subsistió la compartabilidad de la pensión. 10.
No dar por demostrado, estándolo, que tanto la pensión de sobreviviente reconocida a la demandante por el ISS como la sustitución pensional reconocida por la entidad demandada, fueron otorgadas después del 17 de octubre de 1985, como consecuencia de la muerte del señor Julio Gómez Gómez. 11. Dar por demostrado, sin estarlo que a la demandante se le reconoció una «pensión convencional».
Como pruebas o piezas procesales mal apreciadas relacionó las siguientes: 1. Resolución 02089 del 23 de abril de 1985, expedida por el ISS (Folios 12 y 13 del cuaderno principal). 2. Resolución 55 del 3 de junio de 1985 expedida por ALCALIS DE COLOMBIA LTDA (Folios 14 a 16 del cuaderno principal). 3. La Demanda (Folios 1 a 6 del cuaderno principal).
Como pruebas no valoradas: 1. Resolución 89 del 12 de septiembre de 2002 expedida por ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN (folios 17 a 21 del cuaderno principal). 2. Resolución 690 del 25 de junio de 1999, expedida por el ISS (Folio 22-103 a 106 del cuaderno principal). 3. Resolución 563 del 1º de marzo de 1999. (Folios 55 a 58, cuaderno principal).
Para la demostración del cargo, el recurrente comenzó por referir que contrario a lo afirmado por el Tribunal a la demandante no se le reconoció pensión de vejez por parte del ISS, dado que la resolución 02089 del 2 de abril de 1985 expedida por ese instituto consagra el reconocimiento de pensión de vejez al señor Julio Gómez, donde se registra como empleador la demandada al momento de reconocimiento de dicha pensión el causante tenía los requisitos para la pensión de jubilación oficial.
Indicó que mediante resolución 55 de 1985, a la entidad le reconoció a Julio Gómez una pensión de jubilación consagrando expresamente tanto en la parte considerativa como resolutiva que se cancelaría únicamente «la diferencia existente entre la pensión a reconocer por el patrono y la que está reconociendo el I.S.S…», sin que tal determinación haya sido objetada por el señor Gómez.
Señaló que en el año 1998, falleció Julio Gómez, y que como se presentaron a reclamar la sustitución pensional Juliana Ballesteros y la demandante, Álcalis expidió la resolución 563 del 1º de marzo de 1999 en la que se indicó expresamente que:
SEXTO: … tendrán derecho a sustituir el MAYOR VALOR existente entre la pensión de jubilación que venía pagando ALCALIS DE COLOMBIA LTDA “ALCO LTDA” hoy EN LIQUIDACIÓN y la de vejez otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (I.S.S.) devengada por el causante señor JULIO GOMEZ GOMEZ (Q.E.P.D), la cónyuge supérstite siempre que acredite el hecho fundamental de haber realizado vida marital con el causante no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su fallecimiento…».
Por tanto, en la parte resolutiva se consagró que se abstenía de sustituir la pensión hasta que la justicia resolviera, y que la beneficiaria debía «… efectuar los trámites necesarios, conducentes a obtener la pensión de sobreviviente ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (I.S.S.), o la entidad que resulta obligada a dicho reconocimiento, por cuanto ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA hoy EN LIQUIDACIÓN, está obligada a pagar única y exclusivamente el mayor valor…».
Que en 1999, mediante resolución 690, el ISS reconoció la pensión de sobreviviente a la demandante, (folio 103-106), y posteriormente la entidad demandada expidió la resolución 89 del 12 de septiembre de 2002 mediante la cual sustituyó la pensión a la demandante en calidad de compañera permanente de Julio Gómez indicándose en la parte considerativa: … el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Laboral de decisión, mediante fallo del 24 de abril de 2002, REVOCÓ la sentencia de primera instancia y dispuso conceder la sustitución pensional a la señora SOL MARÍA ORTEGA TABORDA, que en su parte resolutiva textualmente se transcribe “
RESUELVE
1- REVOCAR los Numerales Primero y Segundo de la parte resolutiva del fallo apelado para en su lugar disponer: a Declarar que SOL MARIA ORTEGA TABORDA es la beneficiaria de la sustitución del cien por ciento del mayor valor por concepto de diferencia entre la pensión de vejez reconocida a JULIO GOMEZ GOMEZ y la convencional otorgada al mismo por ALCALIS DE COLOMBIA…” y de esta manera se procedió a sustituir la pensión a la demandante.
Afirmó que el ad quem apreció erróneamente el acto administrativo 2089 del 2 de abril de 1985 pues no consideró que allí se reconoció la pensión de vejez a Julio Gómez, y no a la demandante, y solo tras su fallecimiento la prestación fue otorgada a ella como pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente. VIII. CARGO SEGUNDO Le atribuye al fallo Impugnado la vulneración de Ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los Artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el primero del Decreto 2879 de 1985 del ISS) y el 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990; en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el 1º del Decreto 3041 de 1966;1º de la ley 33 de 1973; 1 de la ley 12 de 1975;11 y 46 de la ley 100 de 1993; 304 y 305 del CPC y 66ª del CPL y de la SS».
Al sustentar el cargo señala que mientras el derecho para el trabajador fallecido nació de la convención colectiva de trabajo, el derecho de la demandante a la sustitución pensional tiene su fuente en la ley, que de manera general reguló las situaciones en que había lugar a dicho beneficio, constituyéndose así en dos derechos de origen y causas distintas.
En apoyo de lo anterior transcribió in extenso la sentencia CSJ SL, 30 nov. 1999, rad. 12461. Concluyó que si bien antes de la expedición del D. 2879/1985, era compatible una pensión de jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, con la pensión de vejez que reconociera el I.S.S., tal posibilidad « no puede ser extendido de manera generalizada… para hacerlo aplicable a prestaciones de origen distinto como la sustitución pensional».
IX. CONSIDERACIONES La postura del Tribunal en el fallo impugnado radica en que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera que sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del Sistema de Seguridad Social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación, a menos que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de la pensión legal de vejez con la otorgada por el empleador, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.
Interpretación que soportó en la jurisprudencia que ya ha sido reiterada por esta Sala en sentencia CSJ SL, 18 sep. 2000, de la que no ofreció radicado. Así, concluyó que el causante Julio Gómez Gómez le fue reconocida pensión de jubilación convencional a partir del 1º de enero de 1985, y pensión de vejez a partir del 1º de septiembre de 1984, luego al ser estas reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en la cual entró a regir el D. 2879/1985 que aprobó el A. 029/1985, podían coexistir simultáneamente.
Pues bien, la exégesis referida en precedencia, se encuentra acorde con la reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala, que ha sostenido que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el D. 2879, son compatibles con la de vejez del I.S.S., salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.
Así se definió en sentencia CSJ SL, 9 ago. 2005 rad. 26035, reiterada en la CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37217. De igual modo, en la CSJ SL, 17 may. 2005, rad. 25251 al resolver un asunto de similares caracteristicas, esta Sala razonó: De conformidad con lo anterior, queda claro que la jurisprudencia de esta Sala, ha entendido que las pensiones de jubilación extralegales concedidas con anterioridad a la vigencia Decreto 2879 de 17 de octubre de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de ese año, son por regla general compatibles con las de vejez reconocidas por el seguro social, salvo cuando las partes o el empleador en caso de pensiones voluntarias, hubieran dispuesto otra cosa.
Como la pensión de que aquí se trata fue concedida en el año 1983 y tuvo su fuente en la convención colectiva tal como lo dio por demostrado el tribunal, para que pudiera ser compartida con la de vejez del seguro social, era menester que tal previsión hubiese sido hecha en el mismo acuerdo colectivo, vale decir, en el acto de donde emana el derecho, y no en una decisión posterior adoptada por el patrono, como lo es una resolución que por su propia naturaleza, constituye una manifestación unilateral de voluntad.
Así las cosas, no puede tenerse como acuerdo entre las partes, la previsión sobre compartibilidad pensional contenida en el artículo 6º de la Resolución 112 de 10 de enero de 1983, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación convencional al actor, ni tampoco puede aceptarse como tal, la autorización de descuento del valor de la pensión de jubilación lo recibido por concepto de prestación de vejez, ni la circunstancia de que este no hubiese interpuesto recursos contra esa decisión, por no ser en estricto sentido estas actuaciones la materialización de un acuerdo libre de voluntades.
En decisión bastante reciente, de 3 de mayo del presente año, radicación 24014, la Sala al resolver un asunto similar al presente adelantado contra la misma entidad demandada, anotó lo siguiente: En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad.
En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguna significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho.
Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco. De modo que es sólo en el específico caso en que las partes acuerden de manera explícita en la propia convención o en otro acto la compartibilidad de las pensiones, en el que se aplica esta figura, sin que en el sub lite se advierta la ocurrencia de esta situación. Frente al argumento de que el tribunal incurrió en los desaciertos fácticos denunciados mediante los cuales concluyó que podían coexistir simultáneamente la pensión convencional otorgada a Julio Gómez Gómez a partir del 5 de junio de 1985, con la de vejez reconocida por el I.S.S. el 2 de abril del mismo año, y no como en realidad lo pretendía la demandante de acuerdo a lo plasmado en el libelo introductor del que se entendía que lo solicitado era la existencia de la compatibilidad entre la pensión por sustitución otorgada por la entidad demandada a la demandante como compañera permanente de Julio Gómez Gómez a partir del 1º de octubre de 1998 y la pensión de sobrevivientes que por la misma causa le reconoció el I.S.S. a partir del 18 de septiembre de 1998, debe decirse que la censura plantea un hecho nuevo, habida cuenta que los fundamentos de la demanda de casación deben estar cimentados en los hechos definidos por las actuaciones que se señalaron al resolver el cargo anterior ya que de lo contrario se violarían el derecho de defensa y el debido proceso.
No puede la Corte en sede de casación estudiar el planteamiento expuesto, toda vez que no fue materia de controversia en el proceso por parte de la demandada recurrente, quien no propuso el tema en la contestación de la demanda, ni tampoco fue objeto de la apelación que presentó la parte interesada contra el fallo del a quo, donde se limitó a señalar como punto de inconformidad, que el I.S.S. le reconoció pensión de vejez al causante Julio Gómez Gómez a partir del momento que reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y que ésta se fundamentó en las cotizaciones o aportes realizados por Álcalis en los riesgos de I.V.M. durante el lapso que estuvo vinculado el trabajador.
Así mismo, que de las cotizaciones se logró el efecto perseguido como era subrogar la pensión de jubilación inicialmente reconocida a Julio Gómez, por la demandada para el I.S.S., quedando solo a su cargo el mayor valor entre las dos pensiones, tal y como fue consignado en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Por tanto, al no haber manifestado inconformidad frente a que mientras el derecho para el trabajador fallecido nació de la convención colectiva de trabajo, el derecho de la hoy demandante a la sustitución pensional tiene su fuente en la ley, constituyéndose así en dos derechos de origen y causas diferentes, no podía el ad quem hacer pronunciamiento alguno al respecto en virtud de lo dispuesto en el Art. 66A del C.P.L., ni puede ser objeto de análisis en este recurso extraordinario.
Así, ningún yerro pudo cometer el Tribunal al no apreciar «la resolución 89 del 12 de septiembre de 2002 expedida por ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, resolución 690 del 25 de junio de 1999 expedida por el ISS y resolución 563 del 1º de marzo de 1999», en tanto, la argumentación que en tal sentido expone el impugnante no fue objeto de debate en las instancias.
Al margen de lo anterior, cabe reiterar, que una pensión convencional no pierde su naturaleza de tal por el hecho de que posteriormente se sustituya a un beneficiario, pues aquella calificación se torna inmutable e intangible. Al respecto ya se ha pronunciado esta Sala recientemente en la SL493-2013, en la que razonó: Así las cosas, debe resaltarse que no hay discusión alguno en torno a que las pensiones otorgadas por Álcalis a quien fueron sus trabajadores, se reconocieron antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, como expresamente fue admitido en la contestación de la demanda.
En ese orden, es evidente que los pensionados fallecidos tenían derecho a la compatibilidad pensional de la misma manera que lo tenían adquirido los beneficiarios que venían percibiéndolas. Por tanto, si las pensiones de aquellos eran compatibles con las de vejez que el ISS pudiera reconocerles, ese derecho a la compartibilidad es transmisible a las personas que de acuerdo con la ley hubieran accedido a la sustitución pensional, pues en principio no resulta lógico que la muerte afectara derechos ya consolidados, que como tales deben ser extendidos a dichas personas.
Si las pensiones de jubilación concedidas a los trabajadores o a su grupo familiar post mortem, eran de origen convencional, lo cual, como ya se ha dicho, fue admitido por la empresa en la contestación a la demanda, sus sustituciones siguen teniendo ese mismo origen, pues también es de la esencia de ese tipo de pensiones su transmisibilidad.
Y si los fallecidos podían disfrutar de la pensión de vejez por tener derecho a la misma, lo que se frustró por sus decesos, pensión que es igualmente transmisible, es lógico que los beneficiarios legales accedan a esa prestación. En estas condiciones, no prosperan los citados cargos. Sin costas, en el recurso extraordinario, como quiera que la demanda de casación no tuvo réplica.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 22 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA ORTEGA TABORDA contra ÁLCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 20