República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 Radicado n.° 49727 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL13662-2016 Radicación n.° 49727 Acta 28 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por GUIDO RAFAEL BERNIER MONTES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Sincelejo, el 2 de septiembre de 2010, en el proceso que promovió contra CEMENTOS ARGOS S.A. I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó se declarara que la demandada no le concedió las 2 horas semanales de que trata el artículo 21 de la Ley 50 de 1990 y que la terminación del contrato de trabajo «no ha surtido efecto, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002», de suerte que debe ser reintegrado a sus labores «con todas las consecuencias jurídicas y pecuniarias de la ineficacia de la terminación del nexo contractual», y pagársele los «Salarios integrales dejados de recibir», desde el 4 de enero de 2005 hasta el reintegro.

Expuso que con la demandada existió un contrato de trabajo a término indefinido, ejecutado entre el 10 de septiembre de 1992 y el 4 de enero de 2005 y que, en lo que interesa al recurso, no le envió a su última dirección registrada, el estado de pago de las cotizaciones a la seguridad social y parafiscalidad de los 3 meses que antecedieron a la terminación del contrato, ni cumplió con el pago de parafiscalidad por los meses de diciembre de 2004 y, proporcionalmente, de enero de 2005.

Que el 4 de enero de 2005 fue injustamente despedido. La sociedad llamada a juicio se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló la excepción previa de cosa juzgada parcial, y de fondo, las de falta de causa para pedir, pago, prescripción, compensación y «las genéricas». Aceptó los extremos temporales de la vinculación y el monto del salario, aunque advirtió que el despido se produjo por justa causa.

En lo que concierne a la resolución del recurso, sostuvo que el reporte sobre los pagos referidos por el accionante debe remitirse solo en los casos en que el trabajador es despedido sin justa causa, y agregó que la empresa siempre cumplió con sus obligaciones tributarias (fls. 231 a 248). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En la que fue proferida el 17 de julio de 2009, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo absolvió a la demandada de todas las pretensiones y gravó con costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la alzada formulada por el accionante, el Tribunal Superior de Sincelejo confirmó íntegramente la sentencia apelada e impuso costas al recurrente. Tras reproducir el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el ad quem no encontró acreditado que la demandada hubiera remitido al actor el reporte del estado de pago de cotizaciones a seguridad social y parafiscales, ni sufragado los aportes de los 3 últimos meses a la Aseguradora de Riesgos Laborales, ni aun 60 días después de la finalización de la vinculación. Tampoco halló prueba del cumplimiento de los pagos parafiscales de diciembre de 2004, ni enero de 2005.

Así las cosas, como la demandada tampoco demostró razones que justificaran los anteriores incumplimientos, ni desvirtuó la mala fe, tras copiar un pasaje de la sentencia 35303 de 14 de julio de 2009 y descartar que el fin de la norma jurídica hubiera sido garantizar la estabilidad en el empleo, sino la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, estimó carente de lógica que «aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo».

Por ello, prosiguió, la jurisprudencia corrigió tan desafortunada redacción y mediante fallo de casación 29443 de 30 de enero de 2007, que reprodujo en parte, interpretó que «la sanción por el no pago de aportes al sistema integral de seguridad social y parafiscalidad es la sanción moratoria y no la ineficacia del despido». Dijo, entonces, que: (…) con el anterior pronunciamiento la Corte elimina la sanción de reintegro por el no envío de la acreditación de pagos de aportes al Sistema de Seguridad Social y parafiscalidad.

Teniendo en cuenta esto, podemos concluir lo siguiente: 1. Sino (sic) se realizó el envío, pero se efectuó el pago al sistema oportunamente, podría catalogarse este como un indicio de buena fe contractual lo que en un futuro podría evitar la condena de la sanción moratoria por no quedar acreditada la mala fe del empleador en su actuar. 2.

Sino (sic) se realizó el pago, quedaría demostrada la mala fe del empleador y por tanto, se haría acreedor a la sanción moratoria hasta tanto no efectúe el pago correspondiente. Pese a la modificación de la sanción aplicable por parte de la Corte, es obligatorio cumplir con el mandato legal y por tanto será necesario enviar dentro de los 60 días posteriores a la terminación del contrato de trabajo, los comprobantes de pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscalidad.

Sin embargo (…), en el sub examine a pesar de que la entidad demandada no acreditó el pago de los aportes parafiscales, la demanda va encaminada al reintegro y dentro de las pretensiones no fue solicitada la sanción moratoria, a diferencia de la sentencia de la Corte Suprema antes citada, donde el trabajador si (sic) pidió en subsidio la sanción moratoria y por eso fue condenado el demandado a la misma, debido a que por ser esta Sala la segunda instancia no tiene la facultad de fallar extra y ultra petita y además la sentencia proferida debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, el cual en este caso versa sobre el reintegro, y aunque la Corte Constitucional ha sostenido que “ las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador”, en este caso como se trata de una sanción por el no pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscalidad cuyo bien jurídico protegido es la sostenibilidad financiera del sistema y no la estabilidad en el empleo, es posible no ordenar el pago de la sanción moratoria pues esto vulneraría el principio de consonancia y estaría el juez de segunda instancia fallando extra y ultra petita.

En apoyo de este último argumento, copió un pasaje de la sentencia de casación 34664 de 29 de octubre de 2008. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la de primer grado, «en la cual se absuelve a la demandada de las pretensiones de la demanda ordinaria, y concretamente respecto a las siguientes pretensiones: “2.

Declarar que la terminación del contrato de trabajo por la demandada no ha surtido ningún efecto, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002. “Buscando con esta declaración pedida, que la demandada sea condenada a: “2.1.- Reinstalar a sus labores con la demandada a mi mandante, (…) con todas las consecuencias jurídicas y pecuniarias de la ineficacia de terminación del nexo laboral.

“2.2.- Pagar los Salarios integrales dejados de recibir por mi mandante desde el 04 de enero del año 2005 (fecha del despido) hasta que se produzca el reintegro. (…)”. “QUINTA. Que se condene a la demandada al pago de las indexaciones de todos los factores y sumas relacionadas en los puntos anteriores, con base en los índices de precios al consumidor (IPC) de los años 2005, 2006, etc.

Respectivamente, según del DANE y con base en los incrementos salariales de acuerdo al parágrafo 1º de la Cláusula 3ª de [la] Convención Colectiva de los trabajadores”. En sede de instancia, la Corte, habrá de revocar el aludido fallo de primera instancia en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones antes trascritas y, en su lugar, acceder a las mismas, dándole el alcance que, en su sentir, corresponde al parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que reformó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Se resolverán conjuntamente los 2 cargos formulados, que fueron replicados oportunamente. VI. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En el primero, asevera que «La sentencia es violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida, de los artículos 50 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 177 y 4º del Código de Procedimiento Civil; infraccion producida por la también vulneración, por interpretación errónea, del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo».

En el segundo, invoca la interpretación errónea de los preceptos adjetivos relativos a las facultades extra y ultra petita y de congruencia; en lo demás, la formulación es idéntica a la de la primera acusación. En su demostración, admite la similitud de los cargos y adecúa el discurso a la modalidad escogida. Argumenta que vistas las motivaciones de la providencia confutada, es claro que la confirmación de lo resuelto en primera instancia, no fue consecuencia de la falta de prueba de los supuestos fácticos establecidos en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que el juzgador coligió el incumplimiento de sus obligaciones para con la seguridad social.

Sostiene que la negativa del Tribunal se basó en que conforme a la interpretación que la Sala Laboral ha dado a la consecuencia jurídica de la norma, la posibilidad del reintegro fue eliminada y la adopción de la indemnización moratoria a manera de sanción por el incumplimiento, es el efecto de desacatar las obligaciones impuestas por el legislador.

Dice que no controvierte la hermenéutica que le ha dado la Sala Laboral de la Corte al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, luego de la enmienda de 2002, sino que «lo que se esgrime en esta acusación, es que el mismo no tiene el alcance procesal que le dio el Tribunal para desatar esta controversia, y de ahí que por este aspecto se aduzca, también, la interpretación errónea de ese ordenamiento legal».

Es decir, estima la censura, que de la jurisprudencia de la Corte no es dable colegir la eliminación del texto legal mencionado en su contenido original, entre otras razones, porque esa no es la función de la Corporación, sino que lo que se quiso significar es que la ineficacia de la terminación del contrato, como acaeció con la intelección del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, debe armonizarse con su teleología que es amparar la estabilidad financiera del esquema de seguridad social.

Expone, entonces, que: En síntesis, lo que hay [que] entender, en sana lógica, [es] que, para la Corte, cuando el tantas veces mencionado parágrafo 1 dispone: “la terminación del contrato no producirá efectos”, hay que leer “sanción moratoria”, pero ello no puede ser llevado al extremo de interpretarse, como lo hizo el Tribunal, que si en la demanda ordinaria, como en este asunto sucedió, se reclama el derecho consagrado en la norma legal con sujeción a su literalidad, establecidos los supuestos de hecho(s) que dan lugar al efecto jurídico en ella contenido, puede y debe negarse su reconocimiento, porque lo que pidió declarar como principal y sus consecuencias, con base en esos supuestos de hecho, por un pronunciamiento jurisprudencial, ya tiene otro efecto jurídico que lo reemplaza, y que configura una pretensión diferente, que de ordenarse, por el juez de segunda instancia, implica un fallo extra o ultra petita, y que se vulnere el principio de consonancia que rige para decidir la apelación. No es una pretensión distinta condenarse, en controversias como la planteada en este proceso, por la sanción moratoria aunque no haya sido pedida, sino que es la lectura correcta de la norma, y así debe ser aplicada, lo que se ciñe a la regla de derecho que rige la actuación de los jueces: dame los hechos que yo te daré el derecho.

Es más si al pronunciamiento en ese sentido se le quiere dar o encontrar un significado procesal, se tiene que buscando que con él se cumpla el objeto de esa clase de precepto establecido en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, (…), se está frente a un fallo mínima petita, no extra o ultra petita, el que es permitido y debe ser proferido por el juez, sin importar que se de única, primera o segunda instancia, y sin que ello conlleve la violación del principio de consonancia. VII.

LA RÉPLICA Aduce que no se presentó aplicación indebida, ni interpretación errónea de los artículos 50 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, dado que el ad quem no hizo algo diferente a aplicarlos en el alcance que le ha dado la Sala de Casación Laboral, que limita la facultad de resolver ultra y extrapetita a los jueces de primera o única instancia y que impone la obligación de fallar en forma congruente.

Arguye que el aforismo de «dame los hechos y te doy el derecho», no es una norma jurídica y que hay que concebirla en función de los principios generales del derecho; agrega que no haber formulado trasgresión de las normas procesales como violación de medio, constituye una deficiencia técnica. VIII. CONSIDERACIONES Para lo que interesa a los fines de la resolución del recurso y conforme a la vía de ataque seleccionada, la censura no discute que, tal cual lo coligió el juzgador de la alzada, en la demanda con que promovió el litigio no se impetró condena por la sanción moratoria, en los términos en que ha sido interpretada la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Acierta el impugnante en la escogencia de vía y modalidad para encauzar el ataque contra el fallo gravado, en tanto el obstáculo que resultó insuperable para que el ad quem examinara la viabilidad de imponer la sanción moratoria, consistió en considerar que de haber emprendido esa tarea, hubiera infringido lo preceptuado en los artículos 50 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, en tanto la petición de la sanción que se comenta no fue formulada en la demanda inicial, ni en la sustentación del recurso de apelación. En realidad, el demandante no pretende demostrar que el alcance o la intelección de los preceptos adjetivos recién nombrados sea diferente al que el ad quem dedujo, en tanto no aduce que tales normas no constituyan un límite a la competencia funcional de dicho juzgador, sino que lo que cuestiona es que el Tribunal hubiera estimado improcedente el análisis de la sanción moratoria, por no haber entendido que la interpretación de la norma sustancial que imprimió la Sala de Casación Laboral de tiempo atrás, no tiene el alcance dado en la sentencia confutada, según el cual con dicha intelección se eliminó la posibilidad de reclamar la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, y en consecuencia, también, la de obtener el reintegro.

En realidad, lo que la censura arguye es que da lo mismo pretender el reintegro como secuela de la ineficacia de la terminación del contrato, que solicitar la imposición de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en ambos casos, como consecuencia de la falta de pago de aportes parafiscales y a la seguridad social, puesto que simplemente el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 debe ser leído conforme a la hermenéutica de la Corte Suprema de Justicia, por manera que, demostrados como están los supuestos fácticos de dicha regla de derecho, la consecuencia jurídica es la que la jurisprudencia tiene adoctrinada.

Así las cosas, descartado un reproche fáctico, lo que a la postre controvierte el actor es que el juzgador no utilizara la facultad de interpretar la demanda inicial de que estaba asistido, para así haber entendido la pretensión en los términos decantados por la jurisprudencia, que no bajo el rigor literal que su redacción ofrece. Ello hubiera implicado, desde luego, el diseño de una proposición jurídica diferente a la elaborada por el recurrente, y posiblemente, una modalidad también distinta.

Adicionalmente, en la sustentación de la alzada, cuando por vía jurisprudencial ya se había desentrañado el sentido de la regla jurídica de marras, el recurrente nada dijo sobre el punto, ni ahora, en la demostración del cargo, realmente cuestiona la interpretación o la aplicación del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo. De otra parte, si bien el uso de los verbos eliminar y modificar por parte del fallador de segundo grado, no fue muy afortunado, pues la separación del ordenamiento jurídico de una norma ídem por inexequibilidad o nulidad no es una función constitucional o legalmente asignada a esta Corporación, a juicio de la Sala, como tampoco lo es la modificación del ordenamiento jurídico, lo que el Tribunal quiso significar es que ante la falta de correspondencia entre el tenor literal del precepto y su interpretación, debía optarse por la segunda y descartar una exégesis rigurosa.

Con todo, ninguna importancia tuvo a la hora de definir el sentido del pronunciamiento lo recién mencionado, dado que, aun mediando esa equivocación, la solución hubiera sido igual, en tanto, como ya se esbozó, el soporte axial del fallo gravado fue la convicción del ad quem de que la pretensión condenatoria elevada por el actor, era diferente a la que resultaba de la intelección que la Corte patentó sobre la materia.

Cumple acotar, contrario a lo afirmado por la acusación, que el Tribunal no pudo haber incurrido en errónea interpretación del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en tanto luego de reproducir uno de los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral sobre dicho precepto, expresamente manifestó la aceptación de la intelección allí vertida, empero, se abstuvo de fulminar condena por las razones suficientemente explicadas en precedencia. Por último, es pertinente añadir que quedó libre de ataque el fundamento de la sentencia gravada, según el cual no es posible imponer la multicitada sanción, en virtud de la restricción consagrada en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo, debido a que no se trata de un derecho que pueda catalogarse como mínimo e irrenunciable, para que pudiera ser revisado oficiosamente en segunda instancia, en los términos de la sentencia C-070 de 2010, razón de más para concluir en el fracaso del recurso extraordinario.

Lo anterior, sumado a que el escrito de réplica fue presentado oportunamente, amerita la imposición de costas a cargo del recurrente, con inclusión de $3.250.000.oo a título de agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 2 de septiembre de 2010, en el proceso que GUIDO RAFAEL BERNIER MONTES promovió a CEMENTOS ARGOS S.A Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 15