SL1365-2023 — Corte Suprema

SL1365-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 01 de 1984Decreto 1887 de 1994Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 3135 de 1968Decreto 337 de 1995Decreto 416 de 1997Decreto 528 de 1964Decreto 797 de 1949Ley 16 de 1969Ley 2351 de 1965Ley 80 de 1993Ley 90 de 1966

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el accionante ostentó la calidad de trabajador oficial, toda vez que las funciones que desempeñó no estaban relacionadas con la adopción de directrices generales, tampoco pertenecían a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del ISS y mucho menos que exigían una especial confianza Tesis: «Dentro del proceso se acreditó que, si bien el demandante prestó servicios a la Gerencia Seccional de Norte de Santander, sus funciones estaban relacionadas con las propias de un profesional universitario, entre ellas se consagraron en los contratos suscritos, a título de metas, las siguientes: […] Las anteriores funciones, no estaban relacionadas con la adopción de directrices generales de la organización, de manera que para su desempeño le exigieran que gozara de una especial confianza; por tanto, no le asiste razón a la recurrente, en la medida en que no se vulneró el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, ni las previsiones contenidas en el Decreto 416 de 1997, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 145 del mismo año. Este tipo de situaciones ya han sido estudiadas reiteradamente por esta Corporación, en un caso de contornos similares, en el que también ese era el punto central de controversia, esta Sala definió (CSJ SL2584-2019): “En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: […] Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968. De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. […] En consecuencia, conforme al contexto normativo atrás descrito y de acuerdo con las pruebas reseñadas, la pretensión declarativa de la existencia del contrato de trabajo que demanda el accionante, quien fue vinculado como abogado en el Departamento de Pensiones de la seccional Cundinamarca, mediante contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, debió ser analizada bajo los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, mas no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibidem, tal como con error lo aplicó el Tribunal”. En el presente caso, el demandante estuvo vinculado al ISS a través de dos contratos de prestación de servicios, desempeñando funciones que no estaban relacionadas con “[…] la adopción de directrices generales”, ni que pertenecieran “[…] a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto” y mucho menos que exigieran una “[…] especial confianza” de su empleador. Lo anterior es suficiente para declarar infundada la acusación planteada en los cargos estudiados». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el decreto 416 del mismo año, se consideren como empleados públicos del ISS, es indispensable: i) Que el cargo esté adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, ii) Que las actividades se presten de manera directa para los titulares de los mencionados despachos y iii) Que las actividades estén dentro de la excepción prevista en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 Tesis: «La norma cuya infracción se denuncia, establece: “Artículo 1°. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. a) Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director […]”. Sobre tal disposición, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de octubre de 1999, radicación 15954, definió quiénes debían ser considerados como empleados públicos y de acuerdo con lo afirmado por esta Corte, de los servidores profesionales del ISS, es necesario que el cargo se encuentre “[…] adscrito a los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director del ISS, presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos y que sus actividades estén inmersas en las excepciones previstas en el inciso 2º, artículo 5º del decreto 3135 de 1968”. La diferencia se justifica porque al pertenecer a los niveles directivo y asesor de la entidad, aquel tiene entre sus funciones la de adoptar directrices generales, de manera que para su desempeño exigen una especial confianza. En contraste, los adscritos a otros niveles no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales (CSJ SL 4345-2020; CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Criterios para determinar la calidad de empleado público o de trabajador oficial -orgánico y funcional- Tesis: «Así pues, atendiendo a la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, los criterios para distinguir entre uno y otro son el orgánico, por una parte, y el funcional, por la otra, último que resulta determinante a la hora de examinar a cuál de las dos categorías pertenece el servidor, porque si sus funciones implicaban las de decisión o adopción de políticas generales de la organización, se trataría de un empleado público». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La autorización prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios ante la insuficiencia en la planta de personal es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo Tesis: «En la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL981-2019, se muestra la posición que se ha asumido en casos análogos al presente: “De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de “administradora de empresas” eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es “por el término estrictamente indispensable”. Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos. En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al declarar la existencia de la relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, puesto que el demandante acreditó la prestación personal del servicio y la demandada no desvirtuó la subordinación Tesis: «Además, sobre la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el derecho del trabajo y que se constituyó como el argumento central para la decisión del Tribunal, también en incontables ocasiones esta Sala se ha pronunciado, explicando (CSJ SL10414-2016): “Pues bien, resulta de vital importancia advertir que la defensa más que desconocer la prestación del servicio por parte del actor, se encaminó a resaltar que las labores por él ejecutadas fueron autónomas e independientes, regidas por la Ley 80 de 1993. […] De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora. […] Así las cosas resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la entidad demandada en cumplimiento de un contrato que por sus características, era laboral. De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público”. Como se observa, en ninguno de los errores de hecho denunciados en el cargo tercero incurrió el Tribunal por utilizar, para resolver el presente caso, la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que la prestación del servicio personal quedó acreditada y nunca fue motivo de discusión para la entidad, correspondiéndole desvirtuar la subordinación, tarea que como ya se dijo no desplegó pues su discurso solo tuvo como asidero la autorización legal otorgada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Sobre este tema, en asuntos similares seguidos contra la misma entidad demandada, esta Corporación ha explicado que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1° de la Ley 6 de 1945 y el 1° y 20 del Decreto 2127 de 1945, de los contratos de prestación de servicios suscritos por el ISS bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no podía derivarse cosa diferente a la presunción de la existencia de la relación laboral. Así lo dijo, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL8643-2015: “Así las cosas, en manera alguna erró el juez de la alzada al estudiar los medios de convicción del proceso indicados por el recurrente, como lo afirma en el primer cargo; y tampoco incurrió en yerro de orden jurídico alguno, como lo sostiene el segundo, pues habiendo quedado indiscutido en las instancias, como lo es ahora en el recurso extraordinario, que la actora le prestó sus servicios personales al demandado de manera continuada y por una remuneración que en su momento llamamos “honorarios”, el Tribunal no podía inferir cosa distinta a que, en atención a lo previsto en los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945 y 1° y 20 del Decreto 2127 del mismo año, entre otros, allí había que presumirse la mentada relación contractual. En efecto, de una parte, los contratos de prestación de servicios adosados a los autos, indiscutidos por el demandado se reitera, acreditan precisamente el hecho base de la presunción de contrato de trabajo: la prestación personal y continua de servicios de la actora al Instituto demandado. […] De consiguiente, estando probado el hecho base de la presunción del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal de servicios de la actora al demandado; e, inclusive, estando acreditado que por ellos se percibía una remuneración periódica, al Tribunal le competía arribar a la única conclusión probatoria posible: que había de presumirse que la relación jurídica de las partes era de naturaleza contractual laboral, por ende, ningún yerro de orden fáctico cabe hacer al juzgador por haber llegado así a la dicha conclusión. Además, en ninguna aplicación indebida de las normas que gobiernan el caso en estudio incursionó el Tribunal, dado que, la presunción de contrato de trabajo es una estipulación normativa propia del régimen de los trabajadores oficiales a voces del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 -como lo es igualmente de los trabajadores particulares conforme al artículo 24 del CST-”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio se presume la existencia de la subordinación laboral; por lo tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «De todas formas, si se admitiera como cierto que la demandada fue condenada al pago de la sanción moratoria, el Tribunal luego de valorar la conducta del empleador habría podido acudir, por ejemplo, a lo dicho en la sentencia CSJ SL14651-2014, así: “La indemnización moratoria -consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse. En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe. Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales”. Pero, se reitera, al haber derivado del estudio probatorio una conducta de buena fe del empleador, no pueden admitirse acusaciones que partan de un entendimiento distorsionado». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - El trabajador es la parte débil de la relación y el hecho de que no objete la modalidad contractual y ofrezca su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios en razón de la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, descarta un comportamiento de buena fe por parte de la entidad Tesis: «Lo que sí vale la pena recordar, es que el hecho de que el demandante no hubiera objetado la modalidad contractual y ofreciera su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios; que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS; que formulara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato; son hechos que no descartarían un comportamiento de mala fe de la entidad. Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un argumento similar al presente: “No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » MODALIDADES - Por regla general se considera que los trabajadores del ISS se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresan para desempeñar labores netamente transitorias Tesis: «Tampoco es de recibo el argumento sobre la existencia de un plazo acordado por las partes para la ejecución del contrato de trabajo, pues al declararse su existencia debía entenderse, como lo hizo el Tribunal, celebrado a término indefinido. Este punto también fue explicado por la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL21114-2017, citada por la CSJ SL545-2018, donde se dijo: “Entonces, precisamente tras hallar la existencia del contrato laboral en virtud del principio de la primacía de realidad sobre las formas y que la actora fue trabajadora oficial, el juzgador no podía pasar por alto tales circunstancias y restarle efectos al convenio colectivo. En punto a la transcrita cláusula de estabilidad, esta Corporación fijó su correcta interpretación en sentencia CSJ SL, del 1° de jul. de 2009, rad. 33759, dentro de un asunto adelantado contra el mismo Instituto de Seguros Sociales y con una acusación similar, consideró: […] Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal. Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial. […] Ciertamente, declarado el vínculo laboral de la actora como trabajadora oficial surgía para ella automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, entre ellas, la de que el contrato se convertía en uno a término indefinido, y que podía optar por el reintegro, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR IMPOSIBILIDAD DEL REINTEGRO - Cuando resulta física y jurídicamente imposible el reintegro, la indemnización comprende los salarios causados desde la fecha de desvinculación hasta la fecha de expedición del acto que declara la imposibilidad Tesis: «En este sentido, basta con recordar lo que frente al tema ha señalado esta Corporación, de forma reiterada y pacífica. En la sentencia CSJ SL21114-2017, citada por la CSJ SL545-2018, se señaló: “Es indiscutido por la censura la existencia de varios contratos de trabajo entre la actora y el Instituto de Seguros Sociales, que empezaron desde el 1º de octubre de 1996 con solución de continuidad, el último entre el 21 de abril y el 30 de junio de 2003, en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, adscrita al Departamento Financiero de la Seccional Boyacá, dependiente de la Vicepresidencia Financiera; que tenía calidad de trabajadora oficial; que la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 - 2004 fue debidamente depositada, la cual consagra el derecho al reintegro y que el Sindicato firmante era mayoritario. […] Pues bien, surge patente la contradicción alegada por la recurrente ya que, si la Sala sentenciadora declaró que la actora fue trabajadora oficial y, por ende, beneficiaria, por extensión, de los derechos convencionales, debió dar aplicación al artículo 5° del acuerdo colectivo, que estatuye: ESTABILIDAD LABORAL. El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1° del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de esta convención colectiva. No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta convención a opción del trabajador. […] Así mismo, la cláusula 117, también referida en la acusación, dispone: “MODALIDADES DE CONTRATO. Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales deberá hacerse mediante contrato de trabajo indefinido”. Entonces, precisamente tras hallar la existencia del contrato laboral en virtud del principio de la primacía de realidad sobre las formas y que la actora fue trabajadora oficial, el juzgador no podía pasar por alto tales circunstancias y restarle efectos al convenio colectivo. […] En este orden de ideas, no puede ser ilegal que el juzgador válidamente pueda ordenar el reintegro de quien como el demandante tiene derecho al mismo, por reunir los presupuestos de la norma convencional para ser beneficiario, habida cuenta que se dan las exigencias para su aplicación, partiendo del supuesto que su vinculación no pudo ser en forma distinta a la de un contrato de trabajo y que la condición que adquirió no es otra que la de un trabajador oficial, frente al que han de prevalecer esas disposiciones sobre los decretos de reestructuración de la planta de personal aludidos por el censor”. Debe precisar la Corte, que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, si bien da cuenta de la “extinción de la persona jurídica” de la entidad, no conduce a desconocer que la obligación de reintegro se mantenga, desde la desvinculación del trabajador hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la que el artículo 8º ibídem, estableció que conforme “[…] a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable”. De lo expuesto, se concluye que no es viable ante la extinción de la persona jurídica del ISS, y por el hecho de que el trabajador no pueda retornar al empleo, que se anulen los efectos de la referida declaratoria, en la medida en que se mantiene la ficción jurídica, por virtud de la cual entre la fecha en que se terminó la relación laboral de manera injusta y la de la extinción, la entidad estuvo obligada a cumplir con todas las obligaciones laborales legales y extralegales, puesto que jurídicamente el contrato de trabajo pervivió hasta que se declaró la extinción del instituto demandado, por la indiscutible circunstancia de que el reintegro lleva a la no solución de continuidad. Los anteriores argumentos resultan suficientes para declarar que los cargos estudiados no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos jurídicos en una acusación por vía indirecta, es una deficiencia superable si se analizan los cargos en conjunto por existir identidad normativa y perseguir un mismo propósito con similares argumentos -flexibilización- Tesis: «La demanda con la que se sustentan los dos cargos, se asemeja más a un alegato de instancia que a un escrito que presente las presuntas equivocaciones fácticas y jurídicas en que incurrió el Tribunal. A pesar de ello, como se deciden conjuntamente, es posible superar las deficiencias que contienen, y que se sintetizan en el desconocimiento de los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado el primero por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem aplica la norma que regula el derecho cuestionado Tesis: «Por otra parte, sobre la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, el Tribunal no impuso la condena a la sanción moratoria, pues luego de su análisis probatorio concluyó que la entidad actuó de buena fe, no obstante haber incurrido en la mora del pago de salarios y prestaciones sociales del demandante. Lo que en verdad debió criticarse en los cargos, y ninguna mención se hizo a ello, porque no se denunció como mal valorada la Convención Colectiva de Trabajo, fue la razón por la cual el Tribunal accedió a las consecuencias del reintegro, consistentes en condenar al pago de salarios y prestaciones sociales entre la fecha de la terminación del vínculo y la extinción jurídica de la entidad, aspecto que se mantiene incólume y exime a la Sala de efectuar análisis sobre el particular». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «En conclusión, no se atacaron los verdaderos pilares en que se apoyó la sentencia del Tribunal, pues ni siquiera denunció como mal apreciada la Convención Colectiva de Trabajo, en cuyo artículo 5º se soportó para ordenar el pago de salarios y prestaciones sociales, entre la fecha de la ruptura contractual y el momento en que se extinguió jurídicamente el ISS». CONSIDERACIONES I: Plantea la recurrente que la naturaleza jurídica del vínculo entre el demandante y la entidad liquidada, es la de un empleado público y que la sentencia violó, por falta de aplicación, el artículo 1º, literal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero del mismo año, expedido por el Consejo Directivo del ISS para clasificar a sus servidores como empleados públicos o trabajadores oficiales. Lo anterior, por cuanto el Tribunal consideró que por regla general los trabajadores del ISS son oficiales, pues siendo la naturaleza jurídica de la demandada la de una empresa industrial y comercial del Estado, era preciso acudir al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 que así lo consagraba. Entonces, el problema que debe resolver la Sala se concreta en determinar si el Tribunal se equivocó, al concluir que la verdadera naturaleza jurídica del vínculo que ató al demandante con el ISS, correspondió a la de un trabajador oficial con contrato de trabajo. La norma cuya infracción se denuncia, establece: Artículo 1°. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. a) Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director […]. Sobre tal disposición, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de octubre de 1999, radicación 15954, definió quiénes debían ser considerados como empleados públicos y de acuerdo con lo afirmado por esta Corte, de los servidores profesionales del ISS, es necesario que el cargo se encuentre «[…] adscrito a los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director del ISS, presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos y que sus actividades estén inmersas en las excepciones previstas en el inciso 2º, artículo 5º del decreto 3135 de 1968». La diferencia se justifica porque al pertenecer a los niveles directivo y asesor de la entidad, aquel tiene entre sus funciones la de adoptar directrices generales, de manera que para su desempeño exigen una especial confianza. En contraste, los adscritos a otros niveles no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales (CSJ SL 4345-2020; CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019). Así pues, atendiendo a la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, los criterios para distinguir entre uno y otro son el orgánico, por una parte, y el funcional, por la otra, último que resulta determinante a la hora de examinar a cuál de las dos categorías pertenece el servidor, porque si sus funciones implicaban las de decisión o adopción de políticas generales de la organización, se trataría de un empleado público. Dentro del proceso se acreditó que, si bien el demandante prestó servicios a la Gerencia Seccional de Norte de Santander, sus funciones estaban relacionadas con las propias de un profesional universitario, entre ellas se consagraron en los contratos suscritos, a título de metas, las siguientes: 1. EVACUAR LAS ACTIVIDADES DIARIAS Y NO PERMITIR LA REPRESA DE LAS MISMAS. 2. PROYECTAR LAS RESPUESTAS A LOS DERECHOS DE PETICION (sic) EN PROMEDIO 80 AL MES, Y A LAS ACCIONES DE TUTELA EN PROMEDIO 40 AL MES. 3. MANTENER ACTUALIZADOS LOS APLICATIVOS AFE, PROPET Y EL SISTEMA GESTU. 4. MENSUALMENTE GENERAR EL INFORME DE PROPET, PARA ENVIAR AL NIVEL NACIONAL. 5. ATENDER Y ORIENTAR A LOS USUARIOS SOBRE LAS SOLICITUDES DE PRESTACIONES ECONOMICAS (sic) DE PREPENSIONADOS QUE DE MANERA INDIVIDUAL REQUIEREN ASESORIA, EN UN 100%. Las anteriores funciones, no estaban relacionadas con la adopción de directrices generales de la organización, de manera que para su desempeño le exigieran que gozara de una especial confianza; por tanto, no le asiste razón a la recurrente, en la medida en que no se vulneró el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, ni las previsiones contenidas en el Decreto 416 de 1997, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 145 del mismo año. Este tipo de situaciones ya han sido estudiadas reiteradamente por esta Corporación, en un caso de contornos similares, en el que también ese era el punto central de controversia, esta Sala definió (CSJ SL2584-2019): En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: […] Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968. De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. […] En consecuencia, conforme al contexto normativo atrás descrito y de acuerdo con las pruebas reseñadas, la pretensión declarativa de la existencia del contrato de trabajo que demanda el accionante, quien fue vinculado como abogado en el Departamento de Pensiones de la seccional Cundinamarca, mediante contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, debió ser analizada bajo los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, mas no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibidem, tal como con error lo aplicó el Tribunal. En el presente caso, el demandante estuvo vinculado al ISS a través de dos contratos de prestación de servicios, desempeñando funciones que no estaban relacionadas con «[…] la adopción de directrices generales», ni que pertenecieran «[…] a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto» y mucho menos que exigieran una «[…] especial confianza» de su empleador. Lo anterior es suficiente para declarar infundada la acusación planteada en los cargos estudiados. CONSIDERACIONES II: La demanda con la que se sustentan los dos cargos, se asemeja más a un alegato de instancia que a un escrito que presente las presuntas equivocaciones fácticas y jurídicas en que incurrió el Tribunal. A pesar de ello, como se deciden conjuntamente, es posible superar las deficiencias que contienen, y que se sintetizan en el desconocimiento de los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado el primero por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964. Para tal efecto, para la recurrente, se demostró la prestación de servicios del actor al ISS, hecho que amparado en la presunción legal del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, era indicativo de la existencia de una relación subordinada, que no fue desvirtuada por ella. También muestra inconformidad frente a la decisión de extender los beneficios convencionales al demandante y considera que el vínculo entre las partes estuvo sometido a un plazo, razón por la cual no era admisible la condena al reintegro y, en particular, a sus consecuencias, dada la extinción jurídica del ente demandado. Además, el Tribunal consideró la del ISS como una actuación de mala fe, a pesar de que se eximió de la condena de la sanción moratoria prevista por el Decreto 797 de 1949. Tuvo en cuenta no sólo la prueba documental que informaba, entre otras cosas, de las órdenes impartidas al demandante, su obligación de cumplir horario y acatar los reglamentos de la entidad y prestar sus servicios en las dependencias que le fueran asignadas, incluso siendo trasladado a la Gerencia Seccional luego de prestar directamente sus servicios a la Dirección Jurídica Seccional, ambas de Norte de Santander, sino también las declaraciones de los testigos Oscar Eduardo Pedraza y Edison Urbina, compañeros de trabajo que coincidieron en señalar que cumplían la misma jornada, debían pedir permisos para ausentarse del trabajo y cumplían sus funciones con los elementos que suministraba el ISS. En la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL981-2019, se muestra la posición que se ha asumido en casos análogos al presente: De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de «administradora de empresas» eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable». Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos. En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Además, sobre la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el derecho del trabajo y que se constituyó como el argumento central para la decisión del Tribunal, también en incontables ocasiones esta Sala se ha pronunciado, explicando (CSJ SL10414-2016): Pues bien, resulta de vital importancia advertir que la defensa más que desconocer la prestación del servicio por parte del actor, se encaminó a resaltar que las labores por él ejecutadas fueron autónomas e independientes, regidas por la Ley 80 de 1993. […] De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora. […] Así las cosas resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la entidad demandada en cumplimiento de un contrato que por sus características, era laboral. De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público. Como se observa, en ninguno de los errores de hecho denunciados en el cargo tercero incurrió el Tribunal por utilizar, para resolver el presente caso, la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que la prestación del servicio personal quedó acreditada y nunca fue motivo de discusión para la entidad, correspondiéndole desvirtuar la subordinación, tarea que como ya se dijo no desplegó pues su discurso solo tuvo como asidero la autorización legal otorgada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Sobre este tema, en asuntos similares seguidos contra la misma entidad demandada, esta Corporación ha explicado que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1° de la Ley 6 de 1945 y el 1° y 20 del Decreto 2127 de 1945, de los contratos de prestación de servicios suscritos por el ISS bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no podía derivarse cosa diferente a la presunción de la existencia de la relación laboral. Así lo dijo, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL8643-2015: Así las cosas, en manera alguna erró el juez de la alzada al estudiar los medios de convicción del proceso indicados por el recurrente, como lo afirma en el primer cargo; y tampoco incurrió en yerro de orden jurídico alguno, como lo sostiene el segundo, pues habiendo quedado indiscutido en las instancias, como lo es ahora en el recurso extraordinario, que la actora le prestó sus servicios personales al demandado de manera continuada y por una remuneración que en su momento llamamos “honorarios”, el Tribunal no podía inferir cosa distinta a que, en atención a lo previsto en los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945 y 1° y 20 del Decreto 2127 del mismo año, entre otros, allí había que presumirse la mentada relación contractual. En efecto, de una parte, los contratos de prestación de servicios adosados a los autos, indiscutidos por el demandado se reitera, acreditan precisamente el hecho base de la presunción de contrato de trabajo: la prestación personal y continua de servicios de la actora al Instituto demandado. […] De consiguiente, estando probado el hecho base de la presunción del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal de servicios de la actora al demandado; e, inclusive, estando acreditado que por ellos se percibía una remuneración periódica, al Tribunal le competía arribar a la única conclusión probatoria posible: que había de presumirse que la relación jurídica de las partes era de naturaleza contractual laboral, por ende, ningún yerro de orden fáctico cabe hacer al juzgador por haber llegado así a la dicha conclusión. Además, en ninguna aplicación indebida de las normas que gobiernan el caso en estudio incursionó el Tribunal, dado que, la presunción de contrato de trabajo es una estipulación normativa propia del régimen de los trabajadores oficiales a voces del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 –como lo es igualmente de los trabajadores particulares conforme al artículo 24 del CST-. Por otra parte, sobre la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, el Tribunal no impuso la condena a la sanción moratoria, pues luego de su análisis probatorio concluyó que la entidad actuó de buena fe, no obstante haber incurrido en la mora del pago de salarios y prestaciones sociales del demandante. Lo que en verdad debió criticarse en los cargos, y ninguna mención se hizo a ello, porque no se denunció como mal valorada la Convención Colectiva de Trabajo, fue la razón por la cual el Tribunal accedió a las consecuencias del reintegro, consistentes en condenar al pago de salarios y prestaciones sociales entre la fecha de la terminación del vínculo y la extinción jurídica de la entidad, aspecto que se mantiene incólume y exime a la Sala de efectuar análisis sobre el particular. De todas formas, si se admitiera como cierto que la demandada fue condenada al pago de la sanción moratoria, el Tribunal luego de valorar la conducta del empleador habría podido acudir, por ejemplo, a lo dicho en la sentencia CSJ SL14651-2014, así: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse. En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe. Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. Pero, se reitera, al haber derivado del estudio probatorio una conducta de buena fe del empleador, no pueden admitirse acusaciones que partan de un entendimiento distorsionado. Lo que sí vale la pena recordar, es que el hecho de que el demandante no hubiera objetado la modalidad contractual y ofreciera su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios; que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS; que formulara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato; son hechos que no descartarían un comportamiento de mala fe de la entidad. Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un argumento similar al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora. Tampoco es de recibo el argumento sobre la existencia de un plazo acordado por las partes para la ejecución del contrato de trabajo, pues al declararse su existencia debía entenderse, como lo hizo el Tribunal, celebrado a término indefinido. Este punto también fue explicado por la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL21114-2017, citada por la CSJ SL545-2018, donde se dijo: Entonces, precisamente tras hallar la existencia del contrato laboral en virtud del principio de la primacía de realidad sobre las formas y que la actora fue trabajadora oficial, el juzgador no podía pasar por alto tales circunstancias y restarle efectos al convenio colectivo. En punto a la transcrita cláusula de estabilidad, esta Corporación fijó su correcta interpretación en sentencia CSJ SL, del 1° de jul. de 2009, rad. 33759, dentro de un asunto adelantado contra el mismo Instituto de Seguros Sociales y con una acusación similar, consideró: […] Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal. Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial. […] Ciertamente, declarado el vínculo laboral de la actora como trabajadora oficial surgía para ella automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, entre ellas, la de que el contrato se convertía en uno a término indefinido, y que podía optar por el reintegro, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad. En conclusión, no se atacaron los verdaderos pilares en que se apoyó la sentencia del Tribunal, pues ni siquiera denunció como mal apreciada la Convención Colectiva de Trabajo, en cuyo artículo 5º se soportó para ordenar el pago de salarios y prestaciones sociales, entre la fecha de la ruptura contractual y el momento en que se extinguió jurídicamente el ISS. En este sentido, basta con recordar lo que frente al tema ha señalado esta Corporación, de forma reiterada y pacífica. En la sentencia CSJ SL21114-2017, citada por la CSJ SL545-2018, se señaló: Es indiscutido por la censura la existencia de varios contratos de trabajo entre la actora y el Instituto de Seguros Sociales, que empezaron desde el 1º de octubre de 1996 con solución de continuidad, el último entre el 21 de abril y el 30 de junio de 2003, en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, adscrita al Departamento Financiero de la Seccional Boyacá, dependiente de la Vicepresidencia Financiera; que tenía calidad de trabajadora oficial; que la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 – 2004 fue debidamente depositada, la cual consagra el derecho al reintegro y que el Sindicato firmante era mayoritario. […] Pues bien, surge patente la contradicción alegada por la recurrente ya que, si la Sala sentenciadora declaró que la actora fue trabajadora oficial y, por ende, beneficiaria, por extensión, de los derechos convencionales, debió dar aplicación al artículo 5° del acuerdo colectivo, que estatuye: ESTABILIDAD LABORAL. El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1° del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de esta convención colectiva. No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta convención a opción del trabajador. […] Así mismo, la cláusula 117, también referida en la acusación, dispone: “MODALIDADES DE CONTRATO. Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales deberá hacerse mediante contrato de trabajo indefinido”. Entonces, precisamente tras hallar la existencia del contrato laboral en virtud del principio de la primacía de realidad sobre las formas y que la actora fue trabajadora oficial, el juzgador no podía pasar por alto tales circunstancias y restarle efectos al convenio colectivo. […] En este orden de ideas, no puede ser ilegal que el juzgador válidamente pueda ordenar el reintegro de quien como el demandante tiene derecho al mismo, por reunir los presupuestos de la norma convencional para ser beneficiario, habida cuenta que se dan las exigencias para su aplicación, partiendo del supuesto que su vinculación no pudo ser en forma distinta a la de un contrato de trabajo y que la condición que adquirió no es otra que la de un trabajador oficial, frente al que han de prevalecer esas disposiciones sobre los decretos de reestructuración de la planta de personal aludidos por el censor”. Debe precisar la Corte, que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, si bien da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad, no conduce a desconocer que la obligación de reintegro se mantenga, desde la desvinculación del trabajador hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la que el artículo 8º ibídem, estableció que conforme «[…] a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable». De lo expuesto, se concluye que no es viable ante la extinción de la persona jurídica del ISS, y por el hecho de que el trabajador no pueda retornar al empleo, que se anulen los efectos de la referida declaratoria, en la medida en que se mantiene la ficción jurídica, por virtud de la cual entre la fecha en que se terminó la relación laboral de manera injusta y la de la extinción, la entidad estuvo obligada a cumplir con todas las obligaciones laborales legales y extralegales, puesto que jurídicamente el contrato de trabajo pervivió hasta que se declaró la extinción del instituto demandado, por la indiscutible circunstancia de que el reintegro lleva a la no solución de continuidad. Los anteriores argumentos resultan suficientes para declarar que los cargos estudiados no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, pues a pesar de no prosperar no se presentó oposición.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1365-2023 Radicación n.° 95827 Acta 20 Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS, hoy liquidado, del cual es vocera y administradora la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A., contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso que promovió en su contra YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR.

AUTO Se reconoce personería a la abogada Vanessa Fernanda Garreta Jaramillo, identificada con C.C. n.º 1.085.897.821 y T.P. n.º 212.712, para que actúe en representación de Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 2 Fiduagraria S.A., vocera y administradora del PAR ISS en liquidación, conforme al poder que reposa en el expediente digital. I.

ANTECEDENTES Yeiner Dimas Martínez Salazar demandó al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS (en adelante ISS), hoy liquidado, del cual es vocera y administradora la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., (en adelante ISS o Fiduagraria S.A.), con el fin de que se declarara que estuvo vinculado con el ISS, mediante contrato de trabajo sin solución de continuidad, entre el 7 de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012, fecha en que fue terminado unilateralmente y sin justa causa por su empleador.

En consecuencia, solicitó de manera principal el reintegro junto con el pago de salarios y prestaciones sociales, causados desde la fecha de la desvinculación y hasta el momento en que se materializara la reinstalación en un cargo igual o mejor al que desempeñaba, y subsidiariamente el pago las cesantías y sus intereses, las primas de servicios legales y convencionales, de navidad, de vacaciones y de antigüedad, las vacaciones, las dotaciones, el auxilio de transporte, el subsidio familiar, las horas extras, dominicales y festivos, las indemnizaciones por despido sin justa causa, por no consignación de cesantías y por no pago de salarios y las prestaciones sociales a la terminación del contrato, el valor de los aportes a seguridad social y el reembolso o devolución de lo pagado por él. Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones en que estuvo vinculado como abogado, mediante un «[…] supuesto contrato de prestación de servicios», entre el 7 de julio de 2011 y el 30 de junio del 2012, el cual terminó por decisión unilateral del ISS y no por vencimiento del plazo pactado, cuya continuidad dependía de la voluntad del gerente seccional y del jefe del Departamento de Recursos Humanos, quienes ejercían la subordinación jurídica, imponiendo horarios de trabajo en turnos de ocho horas diarias, de lunes a viernes, entre las 8:00 a.m. y 12:00 m. y desde las 2:00 hasta las 6:00 p.m., inicialmente en la Dirección Jurídica y luego en la Gerencia Seccional Norte de Santander.

Informó que devengó la suma mensual de $ 1.842.345 y que cumplió funciones del giro ordinario de los negocios del ISS, tales como las de atención al público, asesoría de la gerencia seccional en pensiones, seguimiento ante los despachos judiciales de las acciones de tutela, respuestas a derechos de petición, a los entes de control y a los afiliados, trámite de investigaciones administrativas para dar respuesta a solicitudes prestacionales y mantener actualizado los registros de la seccional.

Recalcó que no podía ausentarse de su puesto de trabajo, sin el correspondiente permiso de su jefe inmediato; que si por cualquier circunstancia no le era posible asistir, debía presentarle su excusa al mismo funcionario, so pena del inicio de un proceso disciplinario, pues en los textos de los contratos pactados se estipuló que quedaría sometido a Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 4 normas, reglamentos y políticas del instituto demandado; que recibía las órdenes de su jefe inmediato que en principio fue la directora jurídica seccional Ana Karina Carrillo Ortiz y luego, el gerente seccional Juan Carlos Soto.

Sostuvo que nunca fue afiliado a la seguridad social integral, por lo cual jamás se le cancelaron aportes en salud, pensiones y riesgos laborales; que era beneficiario por extensión de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, suscrita por el ISS con su sindicato y que nunca recibió el pago de las acreencias legales y convencionales a las que tenía derecho.

Agregó que era la entidad demandada quien le suministraba todos los elementos de trabajo; que durante el tiempo en que desarrolló la relación laboral no existió interrupción en la prestación del servicio; que el trato laboral era idéntico al que recibían los trabajadores de planta, al punto que los descansos en fechas especiales como Semana Santa, 24 o 31 de diciembre, se acordaban en igualdad de condiciones; que la entidad ha sido demandada y condenada en numerosos procesos de contornos semejantes, por persistir en esta forma de contratación fraudulenta e ilegal y, por último, que presentó el «[…] agotamiento de la vía gubernativa» el 25 de febrero de 2014, sin obtener respuesta alguna.

Al dar respuesta a la demanda, Fiduagraria S.A., se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió aquellos relacionados con la contratación, aunque Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 5 advirtiendo que estaba justificada por la Ley 80 de 1993, pues se trataba de actividades que debían desarrollarse mediante profesionales altamente capacitados y técnicos, con los que no contaba la planta de personal en ese momento.

En su defensa propuso como excepciones las que denominó como «Carácter de Servidor Público del demandante», prescripción de la acción, buena fe del ISS, «ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la ley 80 de 1993», inexistencia de la obligación y mala fe del demandante. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia proferida el 19 de abril de 2016, resolvió: 1.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (EN LIQUIDACION) a pagar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presenté providencia, al señor YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR, las siguientes sumas de dinero: A) La de $1.759.443,89, por concepto de auxilio de cesantía. B) La de $1.759.443,89, por concepto de primas de servicio.

C) La de $880.017,24, por concepto de compensación en dinero de las vacaciones. 2.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar los aportes a la Seguridad Social desde Julio del 2011 a Junio del 2012, en la entidad a la cual se encuentre afiliado el actor. 3.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR la indemnización moratoria a razón de $135.821.48 diarios a favor de la parte actora y a partir del día primero de julio del 2013, hasta que se efectué el pago total de las obligaciones.

Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 6 4.- ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de los demás cargos formulados en la demanda instaurada en su contra por el señor YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR, mediante apoderado judicial. 5.- Declarar parcialmente no probada la excepción de prescripción propuesta y las demás, por los motivos reseñados en la oportunidad debida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018, dispuso: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 19 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta y en su lugar:

PRIMERO: CONFIRMAR lo correspondiente a declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el señor YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES entre el 7 de julio de 2011 al 30 de junio de 2012.

SEGUNDO: REVOCAR EL NUMERAL SEGUNDO, TERCERO Y PARCIALMENTE EL NUMERAL CUARTO, Y EN SU LUGAR, DECLARAR improcedente la orden del reintegro al señor YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR al no existir el cargo que este desempeñaba después de liquidado el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, además de existir una imposibilidad fáctica y jurídica de la entidad accionada para dar cumplimiento a la orden de reintegro.

Sin embargo, se ORDENA al Instituto de Seguros Sociales a reconocer a el (sic) demandante las prestaciones sociales legales y convencionales dejados de cancelársele desde el 28 de febrero de 2013, fecha en que fue desvinculado y hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en que fue liquidada total (sic) de la entidad demandada. Así mismo, CONDENAR a la entidad FIDUAGRARIA S.A., como Administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del I.S.S. a reconocer y pagar las siguientes sumas de dinero a favor del demandante: Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 7 a) $60’796.700 por salarios básicos dejados de recibir. b) $6’908.718 por concepto de prima de servicios. c) $3’377.595 por concepto de vacaciones. d) $7’484.445 por concepto de cesantías. e) $898.133 por concepto de intereses a las cesantías. f) $6’755.441 por concepto de prima de navidad g) MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia y en su lugar se ordena a la demandada pagar al demandante los aportes que realizó desde julio de 2011 a junio de 2012, en el porcentaje que le corresponde legalmente como empleador que se ha probado en la suma de $1’733.073 y a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por COLPENSIONES o el fondo de pensiones respectivo, la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 1 de julio de 2012 al 30 de marzo de 2015 a favor del señor YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR, para lo cual deberá tener en cuenta en los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor y el salario percibido, aquí reconocido en éste período en un valor de $1.842.325.

CUARTO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia impugnada y el grado de consulta, por las razones antes expuestas. Adujo que la controversia se centraba en establecer (i) si el vínculo contractual estuvo regido por un contrato de prestación de servicios o por uno de trabajo a término indefinido y (ii) en caso de existir relación laboral, si le asistía derecho al demandante al reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales o al pago de las pretensiones subsidiarias.

Con ese propósito, manifestó que no existía discusión sobre las actividades desempeñadas por parte del demandante, pues de ello daban cuenta los contratos n.º 5000029651 y 5000025506, contenidos respectivamente en los folios 128 y 129 del expediente, en los que se corroboraba que el primero estuvo vigente entre el 7 de julio y el 31 octubre de 2011, y el segundo entre el 1º de noviembre de 2011 y el 30 de junio de 2012.

Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 8 Mencionó también que era la jurisdicción ordinaria la competente para resolver asuntos relacionados con la aplicación del principio de la primacía de la realidad en el caso de trabajadores oficiales, categoría que tendría el demandante en el evento de que se declarara la existencia del contrato de trabajo, por cuanto prestó servicios para una empresa industrial y comercial del Estado, creada mediante la Ley 90 de 1966, en un cargo que no tenía funciones de dirección y confianza.

Analizó los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, último que armonizó con el 20 del Decreto 2127 de 1945, para aplicar la presunción en ellos contenida, según la cual «[…] toda relación de trabajo está regida por un contrato de trabajo», y, por tanto, corresponde al beneficiario del servicio desvirtuarla, demostrando que se prestó con autonomía e independencia (CSJ SL5525-2016).

Con fundamento en el análisis de los contratos aportados, de los que destacó las funciones permanentes y del giro ordinario de las actividades del demandado, desarrolladas de manera subordinada y no autónoma ni independiente, y sujetas al cumplimiento de horarios y órdenes de sus superiores, así como de los testimonios rendidos por Oscar Eduardo Pedraza y Edison Urbina, compañeros de trabajo, dieron fe de las condiciones en las que se ejecutó la prestación del servicio, y concluyó que no se equivocó el juez al declarar la existencia del contrato de trabajo, entre el 7 de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012.

Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 9 En cuanto a las pretensiones, recordó que al expediente se aportó la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social para la vigencia 2001-2004, con la correspondiente constancia de depósito, la cual se ha ido prorrogando de seis en seis meses, conforme al artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo.

Con fundamento en la sentencia CSJ SL10346-2017 y en el artículo 5º del citado acuerdo, consideró que la estabilidad del demandante debía verse reflejada en el reintegro a un cargo de iguales o mejores condiciones del que desempeñaba, pero ello se trataba de un imposible fáctico y jurídico dada la liquidación definitiva de la entidad, ocurrida el 31 de marzo de 2015.

Sin embargo, ello no impedía condenar al pago de los salarios y prestaciones sociales que le habrían correspondido al demandante, desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento de la liquidación definitiva de la entidad, que era el período durante el cual pudo haber estado reintegrado a su lugar de trabajo. A continuación, y de manera previa a estudiar y definir a las prestaciones tenía derecho el señor Martínez Salazar, efectuó el análisis sobre la excepción de prescripción propuesta en la contestación de la demanda, concluyendo que no podía prosperar en tanto el vínculo finalizó el 30 de junio de 2012, la reclamación administrativa se radicó en Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 10 febrero de 2014 y la demanda se presentó el 26 de noviembre del mismo año. Sobre los salarios dejados de percibir, a los cuales tenía derecho el demandante por los meses comprendidos entre julio de 2012 y marzo de 2015, dijo que conforme al artículo 40 convencional, no era posible su incremento, dado que se causaba con la prestación del servicio durante al menos un año. Por tal razón, los estimó en $60.796.700, que correspondía al resultado de multiplicarlo por los 33 meses comprendidos en las fechas mencionadas.

Estudió lo relacionado con la prima de servicios (artículo 50 CCT), las vacaciones (artículo 48 ibídem), la prima de vacaciones (artículo 49 CCT), de navidad y de antigüedad, las cesantías y sus intereses (artículo 62 CCT), concluyendo que salvo dos primas, no tenían consagración legal ni convencional, y la de vacaciones, que no se causó por el tiempo de servicios, tenía derecho a todas las demás prestaciones convencionales o legales.

Descartó, por falta de elementos probatorios que permitieran su condena, el reconocimiento del auxilio de transporte, del subsidio familiar y de las «dotaciones», caso último en el cual tampoco se acreditó el perjuicio causado por el empleador. En torno a la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, consideró que era improcedente en este asunto, pues el artículo 5º convencional disponía el Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 11 reintegro o la indemnización, y como prosperó la pretensión principal no podía también ocurrir lo mismo con la subsidiaria.

Amparado en el Decreto 1887 de 1994, explicó que el empleador debía pagar el valor de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, con base en el cálculo que efectuara Colpensiones y por el período comprendido entre julio de 2012 y marzo de 2015. En cuanto a la devolución de los efectuados por el demandante, dispuso que la entidad tenía que reintegrar $1.733.073, correspondientes al 75% de los aportes pagados.

Exoneró del pago de la sanción moratoria por falta de consignación de cesantías, pues consideró que estaba prevista únicamente para los trabajadores privados, e igualmente de la prevista en el Decreto 797 de 1949, por cuanto se demostró la buena fe del empleador. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita a esta Corte que, Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 12 […] CASE totalmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Cúcuta en los temas en que le fue desfavorable y la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.

Se revoque la declaración de trabajador oficial ya que de acuerdo con las labores prestadas por el demandante y de la dependencia en la que prestaba sus servicios su calidad era de empleado público y no proceden las condenas impuestas. Se revoque la declaración de trabajador oficial del demandante ya que de acuerdo con las labores prestadas y la forma de contratación era un contratista de la entidad.

Se revoque el aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribirlo y la aceptación de esta relación por parte del señor Martínez durante todo el tiempo de su vinculación bajo esa modalidad. Que se revoque la decisión de condena al pago de salarios, cesantías, vacaciones, primas y aportes a la seguridad social del demandante como las de un trabajador oficial.

Se revoque la condena en costas en contra de mi representada. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven agrupados los dos primeros y los dos restantes, porque a pesar de estar orientados por vías diferentes, contienen proposiciones jurídicas similares, comparten argumentación y persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir por la vía indirecta, bajo la modalidad de falta de aplicación, el artículo 1º, literal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que «[…] adoptó lo establecido en el acuerdo 145 de 1997», lo que llevó Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 13 a una falta de aplicación del 5º del Decreto 3135 de 1968 «[…] e inaplicación de los artículos 29 y 123 de la Carta Fundamental».

Enuncia la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales (sic) en liquidación con el señor Martínez fue de empleado público y no de trabajador oficial. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo de un trabajador oficial.

Señala que ello obedeció a que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas: 1. Reclamación administrativa del 25 de febrero de 2014 folio 4. 2. Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre el señor Martínez y el ISS que obran a folios 128 a 139. Y como pruebas indebidamente apreciadas relaciona: 1. Demanda presentada (folios 226 a 236). 2.

Contestación de la demanda (249 a 358). En la sustentación del cargo, asegura que el Tribunal incurrió en los errores de hecho, que lo condujeron a infringir indirectamente la ley sustancial, tras expresar equivocadamente que la relación que existió entre las partes correspondió a la de un trabajador oficial vinculado mediante contrato de trabajo y no a la de un empleado público, que de conformidad con los estatutos de la entidad, era la que convenía declarar.

Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 14 Tras explicar el contenido del Decreto 416 de 1997 y del artículo 5 del 3135 de 1968, así como el trámite surtido por el primero ante la demanda de nulidad que cursó en el Consejo de Estado, afirma que «[…] si se acepta que la relación de prestación de servicios que existió entre las partes era de trabajo, la misma sería legal y reglamentaria de un empleado público», ya que el demandante actuaba como un asesor jurídico en labores de apoyo a la Gerencia Seccional del ISS Norte de Santander.

Luego, señala que lo anterior tiene sustento en las siguientes «[…] situaciones probadas en el proceso»: 1) El demandante señor Martínez es un profesional en derecho (lo reconoce en la demanda y en su reclamación administrativa). 2) En los contratos de prestación de servicios que se aportaron al plenario se reconoció que la labor contratada era como profesional universitario en derecho. 3) En los contratos se estableció que la contratación por prestación de servicios que existió entre el señor Martínez y el liquidado ISS, fue hecha en su calidad de asesor jurídico para prestar sus servicios para la gerencia Seccional de Cundinamarca (sic) en la ciudad de Bogotá (sic) y estando bajo la dependencia de la gerencia seccional ver cláusula 16 de los contratos suscritos entre las partes. 4) Las labores realizadas por la (sic) demandante correspondían a las de un servidor público, asesor jurídico y no hay discusión que las mismas se realizaron para la gerencia seccional de Norte de Santander en la ciudad de Cúcuta, siendo el mencionado funcionario encargado de la interventoría de los contratos suscritos.

Asegura que el artículo 1º, literal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997, es el que determina en este caso la configuración de una relación, pero como empleado público, Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 15 pues son profesionales que prestan sus servicios a las gerencias de la entidad, en este caso, a la de Norte de Santander. Y agrega: De la escucha del fallo de segunda instancia la Honorable Corporación, no se encuentra que se haya analizado la mencionada situación, pues correspondía al Honorable tribunal analizar la sentencia apelada tanto en esa condición como en grado de consulta, y desconoció de plano las normas de clasificación de los servidores del ISS, y simplemente realizo (sic) un ejercicio para definir que existió una relación de trabajo entre la liquidada entidad y el demandante, de acuerdo con lo establecido en el decreto 2127 de 1945 en sus artículos 2 y 20, determinando que existió una relación de trabajo del demandante con la demandada, pero sin analizar la naturaleza como servidor público como correspondía de conformidad a lo establecido en el decreto 416 de 1997, que debía establecer si era un empleado público o un trabajador oficial y que se despendía (sic) de la simple lectura de los contratos suscritos.

El fallo recurrido incurrió en violación por falta de aplicación del artículo 123 de la Carta en el sentido que son la ley y el reglamento los que definen la calidad de trabajadores oficiales y empleados públicos, y en el caso del ISS ello se dio mediante el decreto 416 de 1997 que estableció dicha clasificación y en el caso que nos ocupa por la calidad de asesor jurídico, por la labor contratada como profesional del derecho y por la dependencia en donde realizó las labores (Gerencia seccional de Norte de Santander en la ciudad de Cúcuta).

Si se determinaba que existía una relación laboral y no de prestación de servicios su calidad debió ser de empleado público y no trabajador oficial como equivocadamente lo determinó el fallo recurrido. La anterior decisión contraria a las normas genera una violación al artículo 29 de la Carta respecto del derecho al debido proceso, en cuanto mi representada debió ser juzgada de acuerdo a las leyes preexistentes y aplicables, y en este caso es el decreto 416 de 1997 sobre la calificación de sus servidores y con ello se desconoció que el demandante era un empleado público y no un trabajador oficial, por lo que procede la revocatoria total de la sentencia recurrida, absolviendo de todas las pretensiones a mi representada.

VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 16 Acusa la sentencia del Tribunal de infringir por la vía directa, bajo la modalidad de falta de aplicación, el artículo 1º, literal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que «[…] adoptó lo establecido en el acuerdo 145 de 1997», lo que llevó a una falta de aplicación del 5º del Decreto 3135 de 1968 «[…] e inaplicación de los artículos 29 y 123 de la Carta Fundamental».

Para sustentar su acusación utiliza, salvo por lo que consideró «[…] situaciones probadas en el proceso», los mismos argumentos expuestos frente al cargo anterior. VIII. CONSIDERACIONES Plantea la recurrente que la naturaleza jurídica del vínculo entre el demandante y la entidad liquidada, es la de un empleado público y que la sentencia violó, por falta de aplicación, el artículo 1º, literal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero del mismo año, expedido por el Consejo Directivo del ISS para clasificar a sus servidores como empleados públicos o trabajadores oficiales.

Lo anterior, por cuanto el Tribunal consideró que por regla general los trabajadores del ISS son oficiales, pues siendo la naturaleza jurídica de la demandada la de una empresa industrial y comercial del Estado, era preciso acudir al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 que así lo consagraba. Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 17 Entonces, el problema que debe resolver la Sala se concreta en determinar si el Tribunal se equivocó, al concluir que la verdadera naturaleza jurídica del vínculo que ató al demandante con el ISS, correspondió a la de un trabajador oficial con contrato de trabajo.

La norma cuya infracción se denuncia, establece: Artículo 1°. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. a) Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director […].

Sobre tal disposición, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de octubre de 1999, radicación 15954, definió quiénes debían ser considerados como empleados públicos y de acuerdo con lo afirmado por esta Corte, de los servidores profesionales del ISS, es necesario que el cargo se encuentre «[…] adscrito a los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director del ISS, presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos y que sus actividades estén inmersas en las excepciones previstas en el inciso 2º, artículo 5º del decreto 3135 de 1968».

Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 18 La diferencia se justifica porque al pertenecer a los niveles directivo y asesor de la entidad, aquel tiene entre sus funciones la de adoptar directrices generales, de manera que para su desempeño exigen una especial confianza. En contraste, los adscritos a otros niveles no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales (CSJ SL 4345-2020;

CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019). Así pues, atendiendo a la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, los criterios para distinguir entre uno y otro son el orgánico, por una parte, y el funcional, por la otra, último que resulta determinante a la hora de examinar a cuál de las dos categorías pertenece el servidor, porque si sus funciones implicaban las de decisión o adopción de políticas generales de la organización, se trataría de un empleado público.

Dentro del proceso se acreditó que, si bien el demandante prestó servicios a la Gerencia Seccional de Norte de Santander, sus funciones estaban relacionadas con las propias de un profesional universitario, entre ellas se consagraron en los contratos suscritos, a título de metas, las siguientes:

1. EVACUAR LAS ACTIVIDADES DIARIAS Y NO PERMITIR LA REPRESA DE LAS MISMAS.

2. PROYECTAR LAS RESPUESTAS A LOS DERECHOS DE PETICION (sic) EN PROMEDIO 80 AL MES, Y A LAS ACCIONES DE TUTELA EN PROMEDIO 40 AL MES.

3. MANTENER ACTUALIZADOS LOS APLICATIVOS AFE, PROPET Y EL SISTEMA GESTU.

4. MENSUALMENTE GENERAR EL INFORME DE PROPET, PARA ENVIAR AL NIVEL NACIONAL. Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 19 5. ATENDER Y ORIENTAR A LOS USUARIOS SOBRE LAS SOLICITUDES DE PRESTACIONES ECONOMICAS (sic) DE PREPENSIONADOS QUE DE MANERA INDIVIDUAL REQUIEREN ASESORIA, EN UN 100%. Las anteriores funciones, no estaban relacionadas con la adopción de directrices generales de la organización, de manera que para su desempeño le exigieran que gozara de una especial confianza; por tanto, no le asiste razón a la recurrente, en la medida en que no se vulneró el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, ni las previsiones contenidas en el Decreto 416 de 1997, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 145 del mismo año. Este tipo de situaciones ya han sido estudiadas reiteradamente por esta Corporación, en un caso de contornos similares, en el que también ese era el punto central de controversia, esta Sala definió (CSJ SL2584-2019): En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: […] Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 20 secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. […] En consecuencia, conforme al contexto normativo atrás descrito y de acuerdo con las pruebas reseñadas, la pretensión declarativa de la existencia del contrato de trabajo que demanda el accionante, quien fue vinculado como abogado en el Departamento de Pensiones de la seccional Cundinamarca, mediante contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, debió ser analizada bajo los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, mas no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibidem, tal como con error lo aplicó el Tribunal.

En el presente caso, el demandante estuvo vinculado al ISS a través de dos contratos de prestación de servicios, desempeñando funciones que no estaban relacionadas con «[…] la adopción de directrices generales», ni que pertenecieran «[…] a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto» y mucho menos que exigieran una «[…] especial confianza» de su empleador.

Lo anterior es suficiente para declarar infundada la Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 21 acusación planteada en los cargos estudiados. IX. CARGO TERCERO Lo formula de la siguiente manera: En apoyo de la causal 1ª de Casación laboral artículo 60 del decreto 528 de 1964 y artículo 7 de la ley 16 de 1969, por VIA (sic) INDIRECTA por inaplicación de los (sic) 23 y 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993 de los artículos 6, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, del artículo 66 del C.C., del artículo 66 del decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACC, y 177 del CPC (hoy 167 del CGP) lo que llevó a aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 6 de 1945, artículo 1, 2, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949, y la falta de aplicación de los artículos 27, 1502, 1602, 1603 y 1609 del C.C. y por aplicación indebida del artículo 40 del decreto 2127 de 1945 Enuncia como errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el ISS liquidado con el señor Martínez fue a través de contratos de prestación de servicios suscritos a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993. 2. No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que esta era la forma de contratación y no otra, artículo 1502, 1602, 1603 y 1609 del C.C.. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el ISS liquidado al contratar al señor Martínez siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante, artículos 123 y 32 de la Ley 80 de 1993. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamo (sic) por ello, máxime por su calidad de profesional y las labores que realizaba, artículos 1502, 1602, 1603 y 1609 del c.c.. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 22 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante, las cuales no le correspondían. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo que el demandante actuó de buena fe, pues conociendo las posibles implicaciones de la contratación realizada y su profesión de abogado, con funciones de asesor jurídico de la Gerencia seccional, nunca informó de sus inquietudes a la demandada. Señala que los anteriores errores de hecho son producto de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Los Contratos y órdenes de prestación de servicios firmados entre el señor Martínez y el Liquidado ISS con sus anexos que obran a folios 128 a 139. 2. Reclamación administrativa del demandante del 25 de febrero de 2014 folio 4. Y como pruebas indebidamente apreciadas relaciona: 1. Demanda presentada (folios 226 a 236). 2. Contestación de la demanda (folios 249 a 358).

En la sustentación del cargo asegura que el Tribunal declara equívocamente la relación de trabajo entre las partes al no tener en cuenta los contratos de prestación de servicios, los cuales en su cláusula 16 excluían la existencia de un vínculo laboral. Tras mencionar su propia interpretación de los artículos 1502, 1602, 1603 y 1609 del Código Civil, agrega que el Tribunal aprecia indebidamente las pruebas señaladas pues, Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 23 Existía una clara manifestación de la voluntad y ello es expresión del acto propio, por lo que posteriormente ninguna de las partes puede pretender desconocerla, el comportamiento del demandante siempre fue claro que se encontraba vinculado mediante una relación de prestación de servicios, no aparece dentro del expediente mención o reclamo sobre la modalidad de contratación realizada, es solamente después de la terminación de la relación de prestación de servicios que el señor Martínez pretende desconocer la contratación que sostuvo durante 11 meses, contratación, que en todo momento cumplió con los trámites contractuales tales como la presentación de las pólizas de cumplimiento, las certificaciones sobre los servicios prestados, la certificación de la entidad de no contar con el personal suficiente para cumplir sus labores, el pago de su seguridad social por parte del demandante como contratista independiente, la presentación de cuentas de cobro e informes de las actividades realizadas en el mes, los pagos por honorarios recibidos por el demandante, situaciones que son demostración de su convencimiento de la validez del contrato de prestación suscrito.

Si se analizan las pruebas indebidamente o no apreciadas que se relacionan, es claro en el escrito de reclamación administrativa y en la demanda, que el demandante reconoce que su vinculación al liquidado ISS lo fue por contrato de prestación de servicio, que es solamente después de su retiro, en la reclamación administrativa y después en la demanda que pretende desconocer una situación que fue expresamente aceptada durante toda su vinculación, esto es ir contra el acto propio.

Se refiere a la indebida aplicación de los artículos 1º, 2º y 20 del Decreto 2127 de 1945, pues los contratos de prestación de servicios no se convirtieron automáticamente en laborales, menos aun cuando la regulación aplicable era la contenida en la Ley 80 de 1993, norma de la cual destaca y comenta los artículos 23 y 32. Del mismo modo, insiste en la teoría del acto propio como elemento demostrativo de la mala fe del demandante, citando además como aplicables las reglas contenidas en el artículo 1502 del Código Civil, según las cuales tenía capacidad para contratar, no hubo vicio del consentimiento Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 24 y existían objeto y causa lícitos.

Así mismo dice, con apoyo en el artículo 1602 de la misma reglamentación, que «[…] el contrato es ley para las partes». Finalmente, termina su argumentación reiterando que, Cada tema es diferente, le correspondía a la (sic) demandante demostrar la mala fe de mi representada, como lo establece el artículo 167 del CGP, situación que no ocurre, es simplemente la aceptación de la afirmación del señor Martínez y la presunción que asume el tribunal, pues por existir una presunta subordinación, que estaba expresamente excluida en los contratos de prestación de servicios suscritos en el artículo 16, se debe proferir una condena automática al pago de prestaciones y a una indemnización correspondiente en el pago de prestaciones y salarios como si se hubiese reintegrado al servicio en contra de mi representada, situación, que no tiene sustento legal. […] No sobra recordar que la (sic) demandante estuvo vinculada a mí representada hasta el 20 de junio de 2012, como lo manifiesta en su reclamación administrativa y en el texto de la demanda, siempre sostuvo haber tenido conocimiento que su relación no era de prestación de servicios sino de trabajo, ¿por qué durante la ejecución del contrato no aparece manifestación alguna en ese sentido?, no es esto una actuación de mala fe, como lo presumió el honorable tribunal en contra de mi representada? Al parecer estamos frente a un esquema que busca lucrarse de lo que era una contratación legalmente válida del Instituto, lo que a nuestro juicio configuraría un abuso del derecho respecto al actuar del demandante. […] Mi representada probó dentro del proceso su correcto actuar en la medida que en todos los contratos que firmaron las partes claramente determinaron cuál era su naturaleza, contratos de prestación de servicios a término fijo a la luz de la ley 80 de 1993, tan es así que en la cláusula 16 de los mismos precavieron cualquier discusión que pudiese presentarse entre las partes sobre esta situación, al determinar que ambas partes aceptaban que la relación que contrataban no tenía naturaleza laboral, los contratos son válidos igual que las manifestaciones que allí se encuentran establecidas, por lo que no hay razón a que se modifique su contenido por la mera expresión de una de las partes, que va contra el principio legal de los actos propios.

Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 25 Correspondía al demandante haber probado en que (sic) forma mi representada realizó actuaciones que puedan (sic) lugar a desvirtuar a una presunción de buena fe, situación que no ocurre a lo largo del proceso, mi representada actuó de acuerdo a las normas que le permitían hacer esta contratación, hizo los trámites que la ley le exigía para ello, la Presidencia de la entidad certificó la inexistencia de personal de planta para realizar las labores contratadas, ello no puede desconocerse, como lo hizo el Tribunal Superior de Cúcuta en la sentencia proferida.

X. CARGO CUARTO Acusa la sentencia del Tribunal: En apoyo de la causal 1ª de Casación laboral artículo 60 del decreto 528 de 1964 y artículo 7 de la ley 16 de 1969, por VÍA DIRECTA por inaplicación de los (sic) 23 y 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993 de los artículos 6, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, del artículo 66 del C.C., del artículo 66 del decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACC, y 177 del CPC (hoy 167 del CGP) lo que llevó a aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 6 de 1945, artículo 1,2, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949, y la falta de aplicación de los artículos 27, 1502, 1602, 1603 y 1609 del C.C. y por aplicación indebida del artículo 40 del decreto 2127 de 1945 Para la demostración del cargo, se transcriben las mismas consideraciones efectuadas frente al anterior.

XI. CONSIDERACIONES La demanda con la que se sustentan los dos cargos, se asemeja más a un alegato de instancia que a un escrito que presente las presuntas equivocaciones fácticas y jurídicas en que incurrió el Tribunal. A pesar de ello, como se deciden conjuntamente, es posible superar las deficiencias que contienen, y que se sintetizan en el desconocimiento de los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 26 Seguridad Social, modificado el primero por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964.

Para tal efecto, para la recurrente, se demostró la prestación de servicios del actor al ISS, hecho que amparado en la presunción legal del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, era indicativo de la existencia de una relación subordinada, que no fue desvirtuada por ella. También muestra inconformidad frente a la decisión de extender los beneficios convencionales al demandante y considera que el vínculo entre las partes estuvo sometido a un plazo, razón por la cual no era admisible la condena al reintegro y, en particular, a sus consecuencias, dada la extinción jurídica del ente demandado.

Además, el Tribunal consideró la del ISS como una actuación de mala fe, a pesar de que se eximió de la condena de la sanción moratoria prevista por el Decreto 797 de 1949. Tuvo en cuenta no sólo la prueba documental que informaba, entre otras cosas, de las órdenes impartidas al demandante, su obligación de cumplir horario y acatar los reglamentos de la entidad y prestar sus servicios en las dependencias que le fueran asignadas, incluso siendo trasladado a la Gerencia Seccional luego de prestar directamente sus servicios a la Dirección Jurídica Seccional, ambas de Norte de Santander, sino también las declaraciones de los testigos Oscar Eduardo Pedraza y Edison Urbina, compañeros de trabajo que coincidieron en Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 27 señalar que cumplían la misma jornada, debían pedir permisos para ausentarse del trabajo y cumplían sus funciones con los elementos que suministraba el ISS.

En la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL981- 2019, se muestra la posición que se ha asumido en casos análogos al presente: De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de «administradora de empresas» eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 28 Además, sobre la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el derecho del trabajo y que se constituyó como el argumento central para la decisión del Tribunal, también en incontables ocasiones esta Sala se ha pronunciado, explicando (CSJ SL10414-2016): Pues bien, resulta de vital importancia advertir que la defensa más que desconocer la prestación del servicio por parte del actor, se encaminó a resaltar que las labores por él ejecutadas fueron autónomas e independientes, regidas por la Ley 80 de 1993. […] De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora. […] Así las cosas resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la entidad demandada en cumplimiento de un contrato que por sus características, era laboral.

De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público.

Como se observa, en ninguno de los errores de hecho denunciados en el cargo tercero incurrió el Tribunal por utilizar, para resolver el presente caso, la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que la prestación del servicio personal quedó acreditada y nunca fue motivo de discusión para la entidad, Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 29 correspondiéndole desvirtuar la subordinación, tarea que como ya se dijo no desplegó pues su discurso solo tuvo como asidero la autorización legal otorgada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Sobre este tema, en asuntos similares seguidos contra la misma entidad demandada, esta Corporación ha explicado que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1° de la Ley 6 de 1945 y el 1° y 20 del Decreto 2127 de 1945, de los contratos de prestación de servicios suscritos por el ISS bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no podía derivarse cosa diferente a la presunción de la existencia de la relación laboral.

Así lo dijo, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL8643-2015: Así las cosas, en manera alguna erró el juez de la alzada al estudiar los medios de convicción del proceso indicados por el recurrente, como lo afirma en el primer cargo; y tampoco incurrió en yerro de orden jurídico alguno, como lo sostiene el segundo, pues habiendo quedado indiscutido en las instancias, como lo es ahora en el recurso extraordinario, que la actora le prestó sus servicios personales al demandado de manera continuada y por una remuneración que en su momento llamamos “honorarios”, el Tribunal no podía inferir cosa distinta a que, en atención a lo previsto en los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945 y 1° y 20 del Decreto 2127 del mismo año, entre otros, allí había que presumirse la mentada relación contractual.

En efecto, de una parte, los contratos de prestación de servicios adosados a los autos, indiscutidos por el demandado se reitera, acreditan precisamente el hecho base de la presunción de contrato de trabajo: la prestación personal y continua de servicios de la actora al Instituto demandado. […] De consiguiente, estando probado el hecho base de la presunción del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal de servicios de la actora al demandado; e, inclusive, estando acreditado que por ellos se percibía una remuneración periódica, al Tribunal le competía arribar a la única conclusión probatoria Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 30 posible: que había de presumirse que la relación jurídica de las partes era de naturaleza contractual laboral, por ende, ningún yerro de orden fáctico cabe hacer al juzgador por haber llegado así a la dicha conclusión. Además, en ninguna aplicación indebida de las normas que gobiernan el caso en estudio incursionó el Tribunal, dado que, la presunción de contrato de trabajo es una estipulación normativa propia del régimen de los trabajadores oficiales a voces del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 –como lo es igualmente de los trabajadores particulares conforme al artículo 24 del CST-.

Por otra parte, sobre la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, el Tribunal no impuso la condena a la sanción moratoria, pues luego de su análisis probatorio concluyó que la entidad actuó de buena fe, no obstante haber incurrido en la mora del pago de salarios y prestaciones sociales del demandante. Lo que en verdad debió criticarse en los cargos, y ninguna mención se hizo a ello, porque no se denunció como mal valorada la Convención Colectiva de Trabajo, fue la razón por la cual el Tribunal accedió a las consecuencias del reintegro, consistentes en condenar al pago de salarios y prestaciones sociales entre la fecha de la terminación del vínculo y la extinción jurídica de la entidad, aspecto que se mantiene incólume y exime a la Sala de efectuar análisis sobre el particular.

De todas formas, si se admitiera como cierto que la demandada fue condenada al pago de la sanción moratoria, el Tribunal luego de valorar la conducta del empleador habría podido acudir, por ejemplo, a lo dicho en la sentencia CSJ SL14651-2014, así: Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 31 La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.

Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. Pero, se reitera, al haber derivado del estudio probatorio una conducta de buena fe del empleador, no pueden admitirse acusaciones que partan de un entendimiento distorsionado. Lo que sí vale la pena recordar, es que el hecho de que el demandante no hubiera objetado la modalidad contractual y ofreciera su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios; que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS; que formulara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato; son hechos que no descartarían un comportamiento de mala fe de la entidad.

Así se explicó en la Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 32 sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un argumento similar al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Tampoco es de recibo el argumento sobre la existencia de un plazo acordado por las partes para la ejecución del contrato de trabajo, pues al declararse su existencia debía entenderse, como lo hizo el Tribunal, celebrado a término indefinido. Este punto también fue explicado por la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL21114-2017, citada por la CSJ SL545-2018, donde se dijo: Entonces, precisamente tras hallar la existencia del contrato laboral en virtud del principio de la primacía de realidad sobre las formas y que la actora fue trabajadora oficial, el juzgador no podía pasar por alto tales circunstancias y restarle efectos al convenio colectivo.

Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 33 En punto a la transcrita cláusula de estabilidad, esta Corporación fijó su correcta interpretación en sentencia CSJ SL, del 1° de jul. de 2009, rad. 33759, dentro de un asunto adelantado contra el mismo Instituto de Seguros Sociales y con una acusación similar, consideró: […] Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.

Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial. […] Ciertamente, declarado el vínculo laboral de la actora como trabajadora oficial surgía para ella automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, entre ellas, la de que el contrato se convertía en uno a término indefinido, y que podía optar por el reintegro, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad.

En conclusión, no se atacaron los verdaderos pilares en que se apoyó la sentencia del Tribunal, pues ni siquiera denunció como mal apreciada la Convención Colectiva de Trabajo, en cuyo artículo 5º se soportó para ordenar el pago de salarios y prestaciones sociales, entre la fecha de la Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 34 ruptura contractual y el momento en que se extinguió jurídicamente el ISS.

En este sentido, basta con recordar lo que frente al tema ha señalado esta Corporación, de forma reiterada y pacífica. En la sentencia CSJ SL21114-2017, citada por la CSJ SL545-2018, se señaló: Es indiscutido por la censura la existencia de varios contratos de trabajo entre la actora y el Instituto de Seguros Sociales, que empezaron desde el 1º de octubre de 1996 con solución de continuidad, el último entre el 21 de abril y el 30 de junio de 2003, en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, adscrita al Departamento Financiero de la Seccional Boyacá, dependiente de la Vicepresidencia Financiera; que tenía calidad de trabajadora oficial; que la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 – 2004 fue debidamente depositada, la cual consagra el derecho al reintegro y que el Sindicato firmante era mayoritario. […] Pues bien, surge patente la contradicción alegada por la recurrente ya que, si la Sala sentenciadora declaró que la actora fue trabajadora oficial y, por ende, beneficiaria, por extensión, de los derechos convencionales, debió dar aplicación al artículo 5° del acuerdo colectivo, que estatuye: ESTABILIDAD LABORAL.

El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1° del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de esta convención colectiva.

No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta convención a opción del trabajador. […] Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 35 Así mismo, la cláusula 117, también referida en la acusación, dispone: “MODALIDADES DE CONTRATO.

Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales deberá hacerse mediante contrato de trabajo indefinido”. Entonces, precisamente tras hallar la existencia del contrato laboral en virtud del principio de la primacía de realidad sobre las formas y que la actora fue trabajadora oficial, el juzgador no podía pasar por alto tales circunstancias y restarle efectos al convenio colectivo. […] En este orden de ideas, no puede ser ilegal que el juzgador válidamente pueda ordenar el reintegro de quien como el demandante tiene derecho al mismo, por reunir los presupuestos de la norma convencional para ser beneficiario, habida cuenta que se dan las exigencias para su aplicación, partiendo del supuesto que su vinculación no pudo ser en forma distinta a la de un contrato de trabajo y que la condición que adquirió no es otra que la de un trabajador oficial, frente al que han de prevalecer esas disposiciones sobre los decretos de reestructuración de la planta de personal aludidos por el censor”.

Debe precisar la Corte, que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, si bien da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad, no conduce a desconocer que la obligación de reintegro se mantenga, desde la desvinculación del trabajador hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la que el artículo 8º ibídem, estableció que conforme «[…] a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable».

Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 36 De lo expuesto, se concluye que no es viable ante la extinción de la persona jurídica del ISS, y por el hecho de que el trabajador no pueda retornar al empleo, que se anulen los efectos de la referida declaratoria, en la medida en que se mantiene la ficción jurídica, por virtud de la cual entre la fecha en que se terminó la relación laboral de manera injusta y la de la extinción, la entidad estuvo obligada a cumplir con todas las obligaciones laborales legales y extralegales, puesto que jurídicamente el contrato de trabajo pervivió hasta que se declaró la extinción del instituto demandado, por la indiscutible circunstancia de que el reintegro lleva a la no solución de continuidad.

Los anteriores argumentos resultan suficientes para declarar que los cargos estudiados no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, pues a pesar de no prosperar no se presentó oposición. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso que instauró YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS, hoy liquidado, del cual es vocera y administradora la Radicación n.° 95827 SCLAJPT-10 V.00 37 SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A. Sin costas por lo explicado en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En permiso