República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Desesegedie M. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1365-2022 Radicación n.°88040 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARY ORTIZ MANRIQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 3 de diciembre de 2019, en el proceso que promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Mary Ortiz Manrique pretendió que se declarara la ineficacia de traslado que efectuó del Régimen Prima Media SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°88040 con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y, que la afiliación inicial se encuentra vigente. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordenara a Colpensiones aceptar su retorno y, a Porvenir SA que realizara la devolución de todos los aportes, junto con sus rendimientos y cuotas de administración a la administradora de fondos pública; lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Relató que nació el 21 de agosto de 1960; que se afilió al Régimen de Prima Media «(con afiliación a la caja de previsión social municipal de Bucaramanga (CPSM) y al ISS hoy COLPENSIONES)»; que se trasladó a Porvenir el 1 de octubre de 1995, y que no se le explicó por parte de los funcionarios de esa AFP que su pensión sería inferior a la que podría alcanzar en el Régimen de Prima Media, habida cuenta que su salario era superior 2.20 veces al salario mínimo; que no se le brindó una asesoría integral de cara a las consecuencias jurídicas y económicas ni se le indicó de manera clara, precisa y detallada los beneficios y riesgos que acarrearía el traslado; tampoco se le presentaron proyecciones comparativas del monto de la pensión en ambos regímenes.

Contó que «NUNCA firmó un consentimiento informado, libre y espontáneo, ausente de vicio o error, en donde manifieste que era consciente de que la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) podría ser inferior a la adquirida en el régimen de prima media », y, que en SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°88040 octubre de 2017, buscó asesoría externa en aras de que se le informara la diferencia económica entre uno y otro régimen; que solicitó a Colpensiones que aceptara su afiliación, pero le respondió que no era posible anularla (fs.°2 a 27).

Colpensiones al contestar, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó lo relativo a la fecha de nacimiento y de inicio de cotizaciones, ario de traslado al RAIS y las peticiones presentadas. De los demás indicó que no le constaban. En su defensa, expuso que la demandante suscribió formulario de afiliación a Porvenir SA, en pleno uso de sus facultades y libertad de elegir la administradora de fondo de pensiones de su preferencia; que no se valió del derecho de retracto; que la afiliación se llevó a cabo con el lleno de los requisitos legales, por manera que no procedía el retorno automático al Régimen de Prima Media por cuanto no hubo engaño. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA RECONOCER Y PAGAR DERECHOS POR FUERA DEL ORDENAMIENTO LEGAL», buena fe e imposibilidad de condena en costas (fs.°72 a 81 cdno. 1).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que únicamente le constaba que SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.°88040 la demandante estuvo afiliada a Colpensiones y, que se trasladó a esa AFP, en virtud de la suscripción de la solicitud de vinculación de 7 de septiembre de 1995.

De los demás supuestos fácticos afirmó que no eran ciertos o que no le constaban. Alegó en su favor, que el traslado mencionado surtió efectos a partir del 1 de octubre de 1995, y fue completamente válido «desde el punto de vista legal»; que quien manifiesta por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo hace de manera libre y voluntaria; que sus asesores informan al potencial afiliado las características de ambos regímenes; que la actora firmó el formulario bajo la gravedad de juramento, con la manifestación expresa de que entendía y aceptaba las condiciones establecidas en el anverso y reverso de la solicitud; que no hizo uso del derecho de retracto, de conformidad con lo establecido en el art. 3 del Decreto 1161 de 1994.

Destacó que le suministró a Ortiz Manrique toda la información necesaria para que tomara la decisión que mejor se adecuara a sus expectativas pensionales. Como excepciones de fondo planteó las de «VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN A PORVENIR E INEXISTENCIA DE VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO», «SANEAMIENTO DE LA EVENTUAL NULIDAD RELATIVA», prescripción, buena fe y la «INNOMINADA O GENÉRICA» (fs.°103 a 122).

SCLAJPT-10 V.00 4 7 Radicación n.°88040 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, en sentencia de 22 de febrero de 2019 (cd f.°278 cdno. 2), resolvió: Primero: Declarar ineficaz el traslado que la señora Mary Ortiz Manrique [ ] suscribió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, específicamente del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: En consecuencia, condenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, [a que] traslade los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de conformidad con lo estipulado en el art. 113 de la Ley 100 de 1993.

Tercero: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, para que una vez la AFP Porvenir SA dé cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a aceptar el traslado de la señora Mary Ortiz Manrique del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. • Cuarto: Condenar en costas procesales a Porvenir en un 80% y a Colpensiones en un 20%.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver las apelaciones que interpusieron las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con sentencia de 3 de diciembre de 2019 (cd f.°17 cdno. 3), revocó la de primer SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°88040 grado y en su lugar, negó las pretensiones; impuso las costas en ambas instancias a la demandante.

Previo a resolver «los interrogantes que emergen de los argumentos de la apelación», estimó necesario verificar si en este caso se invocó «la acción pertinente» para pretender la ineficacia de la afiliación contemplada en el literal b) del art. 13 y art. 271 de la Ley 100 de 1993. Manifestó que se apartaba totalmente de la línea trazada por esta Sala de Casación, por cuanto un análisis detallado de la normativa invocada, de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 720 de.1994, lo llevaba a concluir que cuando un afiliado acusa a una AFP de maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que conlleve el traslado de régimen pensional, [ ] la acción judicial que debe entablar dicho afiliado corresponde al resarcimiento de perjuicios y no a la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última acción de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la administradora de pensiones, como el supuesto de hecho que debe probarse para dejar ineficaz un negocio jurídico, con fundamento en el literal b del artículo 13 y 271 de la Ley 100, pues ahí únicamente se contempló al empleador o cualquier otra persona afín a dicha calidad, como la única persona que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado.

Así, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde a la parte probar, demandante o demandado, el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido; en esa medida conviene recordar cuál es el supuesto de hecho contenido en la norma rectora invocada por la Corte, literal b del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; dicha normativa exige que se prevé que "el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho, SCLA1PT-10 V.00 6 8 Radicación n.°88040 refiriéndose a la elección del régimen pensional libre y voluntario, en cualquier forma se hará acreedor de las sanciones", sanciones que encuentran en el artículo 271 anunciado y que concretamente indican: "Sanciones para el empleador.

El empleador y en general cualquier persona natural o jurídica, que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral, se hará acreedor ". Una vez acreditado tal supuesto de hecho, entonces ocurrirá el efecto jurídico que la norma consagra como es que "La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador", es decir dará lugar a la acción de ineficacia de la afiliación pensional.

El anterior derrotero normativo permite evidenciar que los aludidos artículos contienen un hecho generador de la ineficacia, el que debe provenir de un sujeto calificado como es "El empleador o cualquier persona natural o jurídica" o "el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica". En un primer momento una lectura desprevenida de tal enunciación permitiría predicar, tanto al empleador del afiliado, como de cualquier persona entre ellas la AFP, la posibilidad de desconocer, impedir o atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional al que desea pertenecer.

Pero auscultado en detalle, no solo tal normativa sino la Ley 100 en general, permite advertir que en realidad tal supuesto de hecho solo puede provenir del empleador o de cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a este o director dé sus actos.

Con tal claridad y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 31 del Código Civil, ninguna persona podrá realizar analogía de leyes prohibitivas, todo ello para extender sus consecuencias a eventos que la norma no regula y en tanto los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de contemplar una sanción no podrá hacerse símil alguno para derivar de allí un sujeto que el legislador no contempló. Con sustento en lo anterior, insistió en que las normas invocadas exigen un sujeto calificado que «desconozca, impida o atente contra el derecho libre y voluntario del trabajador de elegir el régimen pensional», actos que en su parecer no podía ejecutar la administradora de fondos de pensiones.

SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.°88040 Expresó que su tesis no dejaba «al garete a los afiliados» que querían reclamar sobre la base de ausencia de información de las AFP, por error u omisión, pero que en tal caso el legislador contempló uña acción diferente a la ineficacia, consistente en el resarcimiento de perjuicios descrita en el art. 10 del Decreto 720 de 1994; que, no podía olvidarse el principio de interpretación del ordenamiento jurídico «[ ] que exige la aplicación de la norma especial sobre la simple general».

Tras aludir a los cuatro elementos para invocar la acción de resarcimiento de perjuicios, sostuvo que esta Corporación ha descargado sobre Colpensiones los efectos patrimoniales de las ineficacias de traslados entre regímenes pensionales, lo que podría transgredir lo dispuesto en el art. 90 de la CN, así como el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el Código Civil, por cuanto «[ ] nuestra legislación estableció que sólo se obliga a indemnizar aquel que causa un daño, artículos 2341 y 2343 del Código Civil», de manera que si Colpensiones, no participó en la información otorgada al trabajador, «no tendrá por qué resarcirlo, pues rememórese que las obligaciones nacen del concurso real de voluntades de los contratantes, o del daño inferido a otro, artículo 1494 del Código Civil Agregó que lo resuelto por esta Corte redundaba en efectos patrimoniales sobre la Nación, que es garante de los recursos dispuestos para Colpensiones.

SCLAPT-10 V.00 8 Cf Radicación n.°88040 Estableció que la acción de resarcimiento de perjuicios, no permitía «la nueva elección de régimen pensional, que es la consecuencia de salir avante la ineficacia que por el principio de legalidad no puede extenderse a estos supuestos fácticos», que al plantearse en la demanda inicial la omisión de información, en realidad" lo que se evidenciaba era un supuesto de hecho diferente al contemplado en los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Acto seguido, resaltó: [ ] que aun cuando la a quo había fijado el litigio para determinar la nulidad de la afiliación, lo cierto es que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia del 8 de mayo del 2019, 68838, adujo que resulta desacertado analizar esta clase de procesos bajo el prisma de la nulidad, pues en realidad corresponde a la ineficacia de la afiliación y por ello cae al vacío la recriminación de Porvenir en ese sentido.

Recalcó que conforme el formulario suscrito el 7 de septiembre de 1995 ante Porvenir (f.°126), la demandante señala a la AFP accionada y no a su empleador o a otra persona afín a tal calidad, como el sujeto que la hizo incurrir en error o engaño para efectos de obtener dicho traslado y del que adujo derivar un perjuicio. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la. demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLA3PT-10 V.00 9 Radicación n.°88040 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y que se estudiarán conjuntamente por su identidad de vías, propósito y argumentación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, «por violación de medio en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 10 del Decreto 720 de 1994». Afirma que el Tribunal se equivocó en la aplicación de la norma que regula el caso, al argüir que cuando un afiliado a una administradora de fondos de pensiones la acusa de maniobras engañosas, omisivas o erróneas, en el ofrecimiento de información que lleve consigo al traslado de régimen pensional, la acción judicial que debe instaurar es la de resarcimiento de perjuicios, que no la ineficacia de la afiliación, tesis que resulta errada ya que la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico es el literal b) del art. 13 y art. 271 de la Ley 100 de 1993 y no el 10 del Decreto 720 de 1994, conforme lo planteado en la demanda inaugural.

SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.°88040 Trae a colación varias sentencias de esta Sala de Casación que dan cuenta de la aplicación del literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, entre estas, CSJ 5L452-2019 y CSJ 5L1688-2019. Sostiene que el ad quem al aplicar el art. 10 del Decreto 720 de 1994, lo hizo indebidamente, pues tal normativa no enmarca la controversia y por ello, le dio un fin distinto para la que fue creada, «porque de manera arbitraria la utilizó para aplicarla al caso que no regula; pues dicha norma no consagra la acción de resarcimiento de perjuicios que pretende implantar la falladora».

Agrega que la acción de ineficacia de la afiliación de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la administradora de fondos privada, que se trata de una aserción «insuficiente», pues si la norma no contempla que debe tratarse de una omisión o error en la información, debe entenderse el derecho a la libre escogencia del régimen pensional, que no puede ser desconocido «en cualquier forma», por lo que es claro que «dentro del marco de "cualquier forma" cabe la omisión y error en la información».

Advierte que se omitieron las disposiciones concernientes al traslado de régimen pensional, solo por el hecho de que no mencionan textualmente las palabras «omisión o error» en la información, interpretación que asegura, es abiertamente exegética. SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.°88040 VII. RÉPLICA Porvenir SA, aduce que el cargo adolece de errores de técnica que impiden su estudio de fondo, por cuanto en la proposición jurídica se acusa por violación de medio la aplicación indebida de una norma de carácter sustantivo; que en todo caso, el ataque carece de una presentación lógica.

Reproduce en extenso varias sentencias, entre estas, la CSJ SL2295-2018, CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 41516. VIII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por vía directa, por interpretación errónea del literal b) del art. 13 y art. 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los arts. 1, 2, 4, 6, y 113 de esa misma normativa; 1502 y 1508 del CC, en relación con el 1603, 1740, 1742 y 1746 ídem.

Atribuye error al indicarse en el fallo que en el literal b) del art. 13 y art. 271 de la Ley 100, únicamente se contempló al empleador o cualquier otra persona afín a dicha calidad como la única persona, que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado. Dice que esa exégesis es limitada, pues se le dio un alcance que no contiene y que todo lo contrario al enunciar «explícitamente" al «"empleador o cualquier persona natural o jurídica"» es claro que se trata de cualquier persona, natural o jurídica, dentro de las que se enmarcan las administradoras de fondos de pensiones.

SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.°88040 Precisa que el Tribunal no tomó en cuenta, que atentar contra el derecho a la libre escogencia del régimen pensional del trabajador implica que su consentimiento pudo viciarse por la omisión o error en la información brindada por el asesor de Porvenir, [ ] y no por el hecho de que el empleador haya suplantado la voluntad de trabajador en la escogencia del régimen pensional; es decir que, el hecho de desconocer el derecho libre y voluntario del trabajador no significa que solo lo pueda ejecutar un sujeto calificado, en este caso como lo señala el fallador de segunda instancia, el empleador, al suplantar la voluntad del trabajador, pues, esa libertad puede verse cercenada al viciar el consentimiento del trabajador, al no brindar información clara, precisa y verídica para así lograr que el trabajador pueda hacer una buena y conveniente escogencia del régimen pensional que vaya mejor con sus intereses.

De este modo, afirma que se vulneró el régimen de obligaciones que establece el Código Civil en sus arts. 1502 y 1508, pues las administradoras de fondos sí pueden desconocer el derecho libre y voluntario del trabajador a escoger régimen pensional al cual afiliarse, como quiera que la decisión de trasladarse va sujeto a la información que exponga el asesor, lo que permite direccionar e influir en la decisión del afiliado.

Señala que el sentenciador plural también soslayó los pilares que fundamentan, el Sistema de Seguridad Social, entre estos, el principio de la libertad de escogencia del régimen pensional, debidamente informada, en la que se enmarca una solicitud y trámite, antecedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°88040 conlleva, tal como lo prescribe el literal c) del art. 3 de la Ley 1328 de 2009.

IX. RÉPLICA Porvenir SA, manifiesta que la recurrente acusó la interpretación errónea como modalidad de infracción de las disposiciones denunciadas, pero el Tribunal se negó a dar aplicación a esas normas, por tanto, la vía de quebranto que debió acudir era la infracción directa; que el sub motivo de trasgresión aludido por la censura solo tiene cabida cuando el juzgador hizo expresa intelección de los preceptos referidos, lo que acá no ocurrió. Copia varios segmentos de la sentencia CSJ SL2295-2018.

Colpensiones en oposición conjunta, alega que la impugnante se limita a endilgar errores al colegiado, sin puntualizar cómo se configuraron; que no se atacan los pilares fundamentales de la sentencia, en tanto no acreditó la existencia de un vicio en el consentimiento que conllevara su traslado de régimen pensional; que «debió dilucidar los presupuestos que acreditaren la existencia de causales» que permitieran «la nulidad de traslado» para derrumbar la decisión, la que «se adecuó a la reiterada jurisprudencia sobre el asunto y a los supuestos fácticos del caso en concreto».

Que conforme la sentencia CSJ 5L1421-2019, reviste gran importancia acreditar el engaño por la deficiente información en el traslado del régimen, lo que no vislumbra SCLAJPT-10 V.00 14 t t Radicación n.°88040 en el sub judice, que el ataque se asemeja a un alegato de instancia. X. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida para ambos cargos, no se discute que la demandante nació el 21 de agosto de 1960 y, que se trasladó del RPMPD al RAIS, con efectos a partir del 1 de octubre de 1995.

El Tribunal resolvió apartarse del precedente sentado por esta Corporación, y estimó, en síntesis, que en los casos donde se pretenda la ineficacia de la afiliación, la acción que se debe instaurar es la de resarcimiento de perjuicios prevista en el art. 10 del Decreto 720 de 1994 que al no ser formulada por la demandante, sus pretensiones no podían salir avante.

Anotó que no es dable imponer a Colpensiones la carga de reconocer prestaciones a quien no era su afiliado, dado que no tuvo incidencia en los supuestos alegados, y al así disponerlo afecta el fondo común de los beneficiarios del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el presupuesto nacional; además que el art. 271 de la Ley 100 de 1993, establece una sanción para los empleadores, que no para las AFP que realicen actividades tendientes a desarrollar su objeto.

La censura sostiene que el sentenciador plural se apartó de la doctrina de esta Corporación y establecer que la acción de resarcimiento de perjuicios es la llamada a tramitar el SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.°88040 caso contenido en el art. 10 del Decreto 720 de 1994, ya que la norma que recoge el supuesto de hecho alegado es el literal b) del art. 13 y el art. 271 de la ley 100 de 1993, que no el 10 del Decreto 720 de 1994.

Así las cosas, el problema traído a sede extraordinaria apunta a dilucidar si el Tribunal incurrió en el desafuero jurídico endilgado, al considerar que para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional lo correcto era adelantar la acción de resarcimiento de perjuicios regulada en el art. 10 del Decreto 720 de 1994, tesis que conllevó que no resolviera de fondo la controversia, bajo la égida de los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

El debate puesto a consideración de la Sala, fue resuelto por esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL5174-2021, proferida dentro de un proceso proveniente de la misma Sala Laboral del Tribunal acá censurado. Al efecto, dijo la Corte: Se recuerda, el Tribunal esgrimió en su decisión que los aludidos artículos contienen un hecho generador de la ineficacia que debe provenir de un sujeto calificado, el empleador, «[ ] o cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a éste o director de sus actos», de lo cual derivó que las AFP no podrían incurrir en esa conducta y que, por tanto, si hubo alguna omisión o error en la entrega de información, ello sólo es litigable por la vía del resarcimiento de perjuicios de que trata el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994.

Como el Tribunal anunció en su providencia que se apartaba de la línea trazada por esta Sala de Casación, es necesario recordar cuál es esa senda jurisprudencial que se ha marcado respecto de SCLA3PT-10 V.00 16 (5 Radicación n.°88040 la ineficacia del traslado del régimen pensional, cuando el fundamento de ésta recae en el hecho de que el afiliado aduce no haber recibido la información pertinente para tomar una decisión adecuada a sus intereses, y si la argumentación ofrecida resulta ser suficiente para mantener la doble presunción de legalidad y acierto de que se halla revestida toda sentencia que es objeto de impugnación en esta sede extraordinaria.

La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

Dado que el fundamento del Tribunal es la aplicación del Decreto Reglamentario 720 de 1994, conviene examinar su alcance y contenido, para determinar la pertinencia en la solución del caso sub examine. La nombrada disposición, tiene por epígrafe el siguiente: «por el cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», lo cual, en principio, señala las específicas materias objeto de su desarrollo, esto es, el contenido de los artículos 105 y287, parcial, de la Ley 100 de 1993, los cuales se refieren a la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP para que dichas operaciones pudieran ser realizadas en todo el territorio nacional, y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos.

En particular, el artículo 10 regula lo pertinente a la responsabilidad de los promotores, dentro de un capítulo más amplio que también se ocupa de su organización, obligaciones e identificación frente a terceros, sin que de esta disposición en particular se pueda derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional genere perjuicios al afiliado.

SCLA3PT-10 V.00 17 Radicación n.°88040 Y es que la Corte no niega la posibilidad de reclamar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados. Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, ya no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, porque entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373- 2021).

Ello denota el extravío del Tribunal en su análisis, pues si bien inicialmente identificó el problema jurídico a resolver de manera correcta, luego perdió el rumbo al confundir las regulaciones propias del deber de suministro de información, en sus diversas épocas, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base, se itera, en los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP mismas en el Sistema General de Pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso son temáticas diferentes.

En criterio de la Sala, en verdad no hay una suerte de extensión indebida por analogía de unas normas de tipo sancionatorio, como lo mencionó el juez plural, sino que las administradoras de fondos de pensiones son destinatarias directas de las mismas y de las consecuencias que allí se prevén por su violación, entre otras, la de que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajad" en las voces del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Téngase presente, es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta misma Sala de Casación, en la sentencia CSJ SL440-2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral.

En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).

SCLAPT-10 V.00 18 ( 41 Radicación n.°88040 En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).

Así las cosas, es evidente que lo expuesto por el Tribunal no se cimentó sobre argumentos persuasivos que se estructuraran desde la óptica social y en principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social, mismos que han llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional.

De tal manera que no le resultaba válido al colegiado soslayar el precedente reiterado y pacífico de esta Corporación, pues lo cierto es que acudir al art. 10 del Decreto 720 de 1994 para dar solución al caso resultó un verdadero desatino. Como se dijo en la sentencia reseñada, se equivocó el juez grupal al sostener que lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993 está dirigido únicamente a los empleadores, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°88040 pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado, cuya consecuencia es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa esa normativa cuando refiere que «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral 1 ] la afiliación respectiva quedará sin efecto» (subrayas fuera del texto).

Cumple agregar lo acotado en proveído CSJ SL655- 2022, que en punto a las condenas contra Colpensiones, se indicó: Comentario aparte merece la afirmación del juez colectivo y fustigada por la censura, en el sentido de que sobre Colpensiones se ha impuesto una responsabilidad patrimonial «resarcitoria de perjuicios», derivada de la declaratoria de ineficacia de los traslados del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, lo cual generaría violación del artículo 90 Superior y de los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, en tanto dicha entidad cuenta con garantía de la Nación para el pago de las prestaciones económicas que reconozca.

Importa resaltar que la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

SCLAJPT-10 V.00 20 t5 Radicación n.°88040 En virtud de las explicaciones de esta Corporación en las sentencias aludidas, es claro que, el colegiado debió examinar si la actuación de la administradora privada dispensó la asesoría necesaria con el fin de que la afiliada tomara una decisión informada. En repetidas oportunidades se ha indicado que la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen, entre muchas sentencias, en la CSJ SL373-2021, se dijo: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Así las cosas, emerge evidente la equivocación del Tribunal en su forma de abordar y resolver el problema planteado, lo que conllevó que revocara la sentencia condenatoria del a quo, para en su lugar absolver a las demandadas de todas las pretensiones.

Es por ello, que su SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°88040 decisión debe ser quebrantada. Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad de las acusaciones. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juzgadora a quo aludió al principio de congruencia para indicar que, si bien la demandante solicitó la ineficacia de la afiliación, el caso lo resolvería desde la óptica de la ineficacia, pero del traslado.

Al revisar las pruebas, concluyó que la actora no recibió información clara, suficiente y debida de Porvenir para resolver su migración pensional, entidad que tenía la carga de la prueba y en tal medida le correspondía acreditar lo contrario, es decir, que en verdad puso en conocimiento de aquella los pormenores y consecuencia del traslado de régimen.

En esa línea de pensamiento, declaró la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, y condenó a esa AFP a que trasfiriera a Colpensiones los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, y a que esta última entidad aceptara el traslado, una vez Porvenir cumpliera lo ordenado.

La Sala resolverá los recursos de apelación que interpusieron y sustentaron los apoderados de las accionadas. Así mismo, conforme lo consagrado en el art. 69 del CPTSS, también estudiará la decisión de la jueza SCLAJPT-10 V.00 22 U6 Radicación n.°88040 unipersonal, en grado jurisdiccional de consulta, en lo que no fue objeto de apelación por Colpensiones.

En lo que tiene que ver con las inconformidades de Porvenir SA, se precisa que independientemente de lo que se haya resuelto al fijarse el litigio en la audiencia del art. 77 del CPTSS, cuando se dijo que la controversia se restringía a resolver la ineficacia del traslado, que no la ineficacia de la afiliación, esta Corporación ha adoctrinado que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021), por cuanto la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado.

De manera, que lo resuelto por la jueza unipersonal se encuentra en consonancia con lo enseriado por la jurisprudencia, amén de que la demandante en el escrito inaugural de ningún modo aludió a la nulidad. Tampoco le asiste razón a Porvenir cuando exige para disponerse la ineficacia del traslado que la demandante estuviera protegida por el régimen de transición, ya que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular de dicho régimen o contar con una SCIAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°88040 expectativa pensional para que proceda la ineficacia por incumplimiento del deber de información. En sentencia CSJ SL1452-2019, se asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

De otro lado, la Sala no encuentra las contradicciones que según el apoderado incurrió la demandante al narrar los hechos de la demanda inicial y lo contestado por ella al ser interrogada, pues ambos relatos lo que enserian es la ausencia de información cierta, real, veraz por parte de Porvenir SA, al momento de la suscripción del formulario de afiliación. Ante la imposibilidad que expone el apelante de hacer una proyección del monto de la pensión en 1995, se reitera la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se consideró que las AFP deben suministrar «información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Se recuerda que, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 se radicó en cabeza de las administradoras de fondos SCLAJPT-10 V.00 24 7 Radicación n.°88040 de pensiones el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el art. 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021).

En sentencia CSJ SL1688-2019 se sintetizaron las diferentes normas que consagran el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, que tiene su génesis desde el comienzo de funcionamiento del sistema pensional y que se ha ido ajustando con el transcurso del tiempo, en aras de brindar mayores garantías a los afiliados, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar Información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y Art. 97, numeral 1.° del riesgos de cada uno de los Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la 23 de la Ley 797 de 2003 existencia de un régimen de Disposiciones transición y la eventual pérdida constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal de beneficios pensionales Deber de información, Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Implica el análisis previo, calificado y global de los SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.°88040 asesoría y buen consejo Decreto 2241 de 2010 ' antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Tampoco la razón acompaña a Porvenir cuando asegura que por faltarle a la demandante menos de 10 arios para pensionarse le impedía trasladarse, pues como ya se dijo, lo que prima es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. De acuerdo con lo explicado, no tienen cabida las disquisiciones expuestas por esa AFP en la alzada.

En lo que corresponde a la apelación de Colpensiones, sirvan las explicaciones dadas en precedencia para resolver sus discrepancias; solo basta agregar en cuanto al formulario de folio 123 suscrito por la demandante, que la mera firma no reviste de validez el traslado, a menos que se trate de un consentimiento informado (CSJ SL4373-2020 CSJ y CSJ SL1688-2 019), pues la manifestación sobre el consentimiento voluntario y sin presiones que figuran como leyendas en formatos preimpresos, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan una decisión libre de vicios, pero no informada (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, CSJ 5L19447-2017 y CSJ SL4964-2018).

SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°88040 Así las cosas, ambas recurrentes incumplieron la carga de la prueba que les incumbía, de manera que sus reproches están llamados al fracaso. Como quiera que se declaró la ineficacia del traslado, y se ordenó a Porvenir que devolviera todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la titular, deberá modificarse la sentencia en el numeral segundo, en el sentido de ordenarle a la administradora citada que traslade a Colpensiones, además de lo indicado en dicho numeral, los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que deberán ser indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos, como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL5680-2021.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. También se adicionará la decisión, en cuanto a que nada dijo acerca de las excepciones formuladas por Colpensiones, esto es, inexistencia de la obligación, «IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA RECONOCER Y PAGAR DERECHOS POR FUERA DEL ORDENAMIENTO LEGAL» y buena fe, las que conforme los argumentos señalados se resuelven intrínsecamente.

SCLAWT-10 V.00 27 Radicación n.°88040 Se confirmará en todo lo demás la sentencia revisada en apelación y en grado de consulta. Sin costas en segunda instancia, las de primera conforme las estableció la a quo. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 3 de diciembre de 2019, en el proceso que promovió MARY ORTIZ MANRIQUE contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó la decisión condenatoria de la jueza de primer grado, para en su absolver a las accionadas de todas las pretensiones.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 22 de febrero de 2019 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, el cual quedará así: CONDENAR a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

La citada AFP también deberá devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.°88040 primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia apelada y consultada, en el sentido de declarar no probadas las excepciones propuestas por Colpensiones.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada y revisada en sede jurisdiccional de consulta. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONN FZ 1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO A SÁNCHEZ SCLAPT-10 V.00 29