CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL13644-2017 Radicación n.° 53043 Acta 30 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2011, en el proceso que NANCY AIDEÉ ORDÓÑEZ BAUTISTA, adelanta contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y LA NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.
Radicación n.° 53043 2 I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la demandante solicitó que se condene a los accionados a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge de Urley Antonio López Marín (q.e.p.d.), desde el 9 de enero de 1993, así como las mesadas adicionales, la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones expuso que el causante laboró para el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria Incora desde el 25 de noviembre de 1974 hasta el 9 de enero de 1993, fecha en la que falleció; que contrajeron matrimonio el 30 de septiembre de 1978 y convivieron desde entonces hasta el día de su deceso; que procrearon dos hijos quienes actualmente son mayores de edad; que el 20 de octubre de 2008, solicitó al Incora el reconocimiento de la prestación la cual fue negada mediante Resolución n.º 2789 de 22 de diciembre de 2008, decisión que –afirma- vulnera sus derechos y garantías constitucionales (f.º 1 a 12).
El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles de Colombia al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y de sus hechos aceptó la vinculación laboral del causante con el Incora, los extremos temporales de aquella y la reclamación administrativa. En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la «genérica» (f.º 58 a 64).
Radicación n.° 53043 3 Por su parte, La Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural al contestar el escrito inicial se opuso a las pretensiones y de sus fundamentos fácticos aceptó la fecha de fallecimiento del causante, el vínculo matrimonial con la demandante, la procreación de dos hijos y el agotamiento de la reclamación administrativa.
En su defensa formuló como excepciones previas la falta de integración del litis consorcio necesario con el ISS y falta de jurisdicción y competencia, y como de fondo las de falta de legitimación por pasiva, prescripción, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, compensación, falta de título y causa, pago de buena fe y presunción de legalidad (f.º 77 a 91).
En la primera audiencia de tramite celebrada el 9 de abril de 2010, el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá declaró no probadas las excepciones previas propuestas por la cartera ministerial referida (f.° 99 a 103). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, en sentencia de 30 de abril de 2010, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a cargo de la actora (f. º 108 a 116).
III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer el recurso de apelación elevado por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 53043 4 Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la providencia de primer grado, sin costas en la instancia (f.º 12 a 16 del C. del Tribunal). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem comenzó por señalar que la norma que rige a efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes, es la vigente a la fecha del fallecimiento del causante y, que «excepcionalmente pueden aplicarse normas anteriores aplicando el principio de condición más beneficiosa, si se dan los requisitos para ello.
Pero en ningún caso son aplicables normas que no habían sido expedidas cuando se causó el derecho a la sustitución pensional». Refirió que al ser el de cujus un trabajador oficial que no estuvo afiliado al ISS, le eran aplicables las leyes 33 de «1973» y 71 de 1988 disposiciones que para obtener el derecho a la prestación por sobrevivencia, exigen que el causante estuviere pensionado o que, de haber fallecido tuviera derecho a la jubilación. Agregó, que para la época del deceso de López Marín, también estaba vigente la Ley 12 de 1975, la cual consagró una pensión especial «para los beneficiarios de un trabajador que falleciera sin el cumplimiento de la edad (…) pero con el tiempo de servicios completo».
Afirmó que, en el sub lite, el causante murió sin ser pensionado y sin cumplir los requisitos para obtener la jubilación, pues únicamente contaba con 18 años, 2 meses Radicación n.° 53043 5 y 14 días de servicios y, en consecuencia, no hay lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes a la actora. Finalmente, aseveró que el principio de favorabilidad resulta aplicable ante la existencia de normas vigentes «que pudieran regir la relación de trabajo» lo que significa que en el sub judice resulta improcedente, toda vez que «la norma más favorable fue expedida cuando se definió el derecho debatido».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones incoadas en el escrito inicial.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que se replicó oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia objeto del recurso de violar por la vía directa en la modalidad de «falta de aplicación» de los «artículos 46, 47, 48 y 49 de la Ley 100 de 1993, al dejar de Radicación n.° 53043 6 aplicar el artículo 288 de la misma ley, en relación con los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946;1° de la Ley 4ª de 1976; 14 y 31 de la Ley 100 de 1993; 1°, 2°, 3° y 4°del decreto reglamentario 1730 de 2001; 1°, 9°, 13, 14, 18, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 50 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».
Para su demostración, afirma que el ad quem no tuvo en cuenta principios básicos proteccionistas del derecho laboral, al no emplear el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que constituyó el fundamento de la demanda y del recurso de apelación elevado por la actora. Agrega que tal compendio normativo es el aplicable al sub judice y no el vigente a la fecha del fallecimiento del causante «en perjuicio del trabajador», pues ello contraria el sistema de seguridad social imperante, además que tal «restricción» no fue incorporada en la citada ley como tampoco lo es el hecho de que el causante «debía haber sido pensionado o que hubiera reunido los requisitos de la legislación anterior».
Resalta que este caso no debe resolverse como lo ha hecho en ocasiones anteriores esta Sala, como por ejemplo en las sentencia CSJ SL, 31203 19 sep. 2007, por cuanto el análisis que allí se expuso, fue respecto de la vigencia del sistema general de pensiones para los servidores públicos territoriales de que tratan los artículos 151 y 289 de la Ley de 100 de 1993, asunto que no se debate en el sub lite.
Radicación n.° 53043 7 Agrega que para negar el derecho pensional pretendido, resulta equivocado sostener que el ex trabajador debía «estar vivo (…) al momento de entrar a regir el nuevo sistema de seguridad social, o al de la fecha de expedición de la ley 100 de 1993, pues agregarle tales entendimientos contrarían la literalidad de la misma, ya que obviamente los derechos lo[s] está reclamando el trabajador por intermedio de su cónyuge sobreviviente, en vigencia de la ley, dado que la misma aún está vigente».
Aduce que restringir en tal sentido dicho precepto, «hace inocuo el artículo 288, pues no quedan eventos en que el trabajador pueda acudir a tales preceptos de la nueva ley, para que se dejen de aplicar los preceptos que regían las normas anteriores que de hecho le son aplicables, pues si el fallecimiento acontece en vigencia del sistema o de la Ley, no hay duda que su relación se rija por la misma norma y no por las anteriores» y, en tal medida, señala que conforme al citado artículo cualquier trabajador, en vigencia de la ley de seguridad social, puede solicitar la «aplicación de las nuevas normas de la Ley de seguridad social ”que estime favorable” con la única restricción, reitero, de “que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”».
Afirma que si el Tribunal hubiese consultado los artículos 46, 47, 48 y 49 ibidem y los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política, habría reconocido el derecho pretendido, en tanto estaba probado que el causante cotizó por más de 18 años y, al momento de su deceso, se encontraba afiliado al sistema. Radicación n.° 53043 8 Finalmente, indica que si el ad quem hubiese sido «diligente» habría concluido que al negarle la pensión de sobrevivientes a la actora, a esta le asistía derecho a la indemnización sustitutiva consagrada en los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 1730 de 2001, pues aunque tal petición no fue elevada en la demanda «el Juez de primera instancia si (sic) estaba obligado a considerar, en virtud del principio extra y ultra petita de que trata el Art. 50 del C.P. del T y S.S., así como los demás principios que gobiernan la relación laboral del Código Sustantivo de Trabajo en los artículos 1,9, 13, 14, 18, 20, 21, con el fin de lograr en el caso sometido a su consideración la justicia y el equilibrio social, protegiendo al trabajador en garantía de sus derechos irrenunciables a la seguridad social, aplicando la norma favorable, como lo orden ale art. 288 de la Ley 100 de 1993».
VII. RÉPLICA FONDO PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Refiere el opositor que esta Sala ha determinado que en tratándose de pensiones de sobrevivientes, la normativa que corresponde es aquella vigente a la fecha del deceso del causante y, como quiera que en el sub lite este falleció el 9 de enero de 1993, la disposición pertinente para resolver el asunto es la Ley 12 de 1975, que para acceder al derecho exige que el de cujus hubiere completado el tiempo de servicio consagrado por ley para obtener la pensión de jubilación, esto es, 20 años de servicios continuos o discontinuos para el Estado, lo que en este asunto no se cumple, pues el trabajador laboró por 18 años, 1 mes y 14 Radicación n.° 53043 9 días.
En cuanto al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, resaltó que entró en vigencia a partir del 1 de abril de 1994, es decir, después del fallecimiento de Urley Antonio López Marín, y que sus efectos solo rigen hacia el futuro en acatamiento a criterios de seguridad jurídica. Afirma que tampoco es posible acudir a los principios de favorabilidad o condición más beneficiosa, pues el primero solo procede cuando para solucionar un caso confluyen una o más preceptos vigentes que generan duda en cuanto a su aplicación, caso en que se debe dar prevalencia a aquella que sea más favorable y, el segundo, cuando quiera que exista una norma anterior a aquella pertinente al asunto, que resulta más benéfica «pero nunca una que no había sido expedida al momento en que se causó o debió causarse el derecho pretendido».
Señala que el Tribunal efectuó un análisis de la aplicación de las disposiciones en el tiempo, para concluir que no era viable acudir a la Ley 100 de 1993 como quiera que para la fecha del deceso del causante, esta no existía en el universo jurídico. Respecto de la presunta omisión en que incurrieron los falladores de instancia por no pronunciarse frente a la indemnización sustitutiva que, asegura el censor le asiste a la actora, refiere que dicha petición no fue solicitada en el escrito inicial y no basta con acudir a las facultades extra o Radicación n.° 53043 10 ultra petita para su otorgamiento, pues a la Corte no le es dable examinar medios nuevos que no han sido objeto de discusión en las instancias.
VIII. RÉPLICA DE LA NACIÓN MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Señala que en los casos de pensiones de sobrevivientes la normativa regente es aquella vigente a la fecha del deceso del de cujus, y que, como en este caso, fue un trabajador oficial no afiliado al ISS, las disposiciones pertinentes son las leyes 33 de «1973», 12 de 1975 y 71 de 1988.
Agrega, que la Ley 100 de 1993 rigió a partir del 1 de abril de 1994 y, por tanto, en el sub judice no puede discutirse ni aun bajo el principio de favorabilidad, pues este solo es admisible en tratándose de normas vigentes que pudieren regir las relaciones laborales. IX. CONSIDERACIONES Al haberse encauzado el ataque por la vía directa, permanecen incólumes los supuestos fácticos de la sentencia recurrida, lo que permite solamente la disquisición jurídica del punto en discusión. Por tanto, no es materia de controversia: (i) que el causante laboró para el Incora como trabajador oficial durante 18 años, 2 meses y 14 días, desde el 25 de noviembre de 1974 hasta el 9 de enero de 1993, fecha en la que falleció (f.° 24 y 31) y (ii) que la actora contrajo matrimonio con el de cujus el 30 Radicación n.° 53043 11 de septiembre de 1978 con quien convivió hasta su muerte (f.° 25).
Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que las disposiciones que rigen el asunto teniendo en cuenta que el causante fue un trabajador oficial, son las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 o la 12 de 1975 tal y como lo sostuvo el Tribunal.
Así, lo ha reiterado en varias ocasiones esta Sala como por ejemplo en la sentencia CSJ SL2759- 2017, SL2920-2017, SL4650-2017 entre otras. En esa medida, no es posible como lo pretende la recurrente traer al asunto las preceptivas consagradas en la Ley 100 de 1993, dado que dicho compendio no estaba vigente cuando acaeció el deceso del de cujus.
Ello, por cuanto no es procedente darle efectos retroactivos a una norma que no había sido expedida cuando se consolidó la situación de hecho particular y concreta. La irretroactividad de la ley -salvo en materia penal-, es un principio universal, que en asuntos del trabajo y de la seguridad social tiene su fuente en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las disposiciones sobre trabajo, por ser de orden público, tienen efecto general inmediato y no retroactivo en cuanto no pueden afectar situaciones definidas o consumadas con arreglo a Radicación n.° 53043 12 leyes anteriores (CSJ SL4105-2016).
Ello, por razones de seguridad y estabilidad jurídica. Sobre el aspecto relacionado con la inviabilidad de emplear retrospectivamente la ley, la Corte en un asunto el que se discutía el eventual derecho a una pensión de sobrevivientes expuso: La Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, cuyos artículos 3 y 5, respectivamente, invoca la censura como infringidos directamente por el sentenciador de segundo grado en el primer cargo, no son aplicables a la situación jurídica consolidada a la muerte de la ex trabajadora Manjarrés Ricardo, que, se repite, ocurrió el 10 de marzo de 1986, por ser posteriores y no tener efecto retroactivo, toda vez que, como lo dispone el artículo 16 del C. S. T., las normas sobre trabajo, " no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores." La aplicación retrospectiva que, igualmente, aduce el censor, se debió dar a las mencionadas disposiciones, no a partir de la muerte de la ex trabajadora, sino a partir del momento en que entró en vigencia la Ley 71 de 1988, no es posible en el presente caso, por no tratarse de una situación vigente o en curso en el preciso momento en que ésta surtió efectos, que sería el caso propicio para que ello sucediera, sino, como se dijo, de una situación consolidada y definida bajo la legislación anterior, que no podía ser modificada por las nuevas disposiciones, en virtud al principio general de irretroactividad de la ley (CSJ SL, 27212, 15 feb. 2007 reiterada en la SL9745-2014).
En el sub judice, tampoco puede remitirse al principio de favorabilidad, pues como se sabe este parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que tampoco ocurre en el sub lite. Mucho menos es dable acudir a la condición más beneficiosa porque no se trata de la aplicación de una normativa anterior, más favorable, en vigencia de la cual el Radicación n.° 53043 13 causante haya consolidado el derecho a trasmitir su pensión, -como en otros casos lo ha estimado procedente la mayoría de esta Sala-, lo que se discute aquí es la observancia retroactiva de una ley que se estima más favorable a la que realmente corresponde, lo cual desde todo punto de vista resulta desacertado, no solo por lo ya dicho, sino porque ello contraría categóricos e inveterados principios jurídicos, materializados en preceptos vigentes, como el de la obligatoriedad de la ley a partir de su vigencia y el debido proceso, que obliga a juzgar con base en leyes preexistentes al momento de la ocurrencia de los supuestos que dan nacimiento al conflicto.
Así, como quiera que el causante debió completar el tiempo de servicios consagrado en la ley, que corresponde a un mínimo de 20 años, -situación que por demás no se controvierte en el asunto-, en ningún error pudo incurrir el Tribunal. Finalmente, en cuanto a la inconformidad de la recurrente referida a que ante la negación de la pensión de sobrevivientes, lo procedente es el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, tal y como lo adujo la parte opositora, dicha petición no fue solicitada en el escrito inicial ni tampoco fue objeto de discusión en las instancias; luego, resulta impropio que se intente a través del recurso extraordinario introducir tal alegación como parte de la controversia, pues ello traduce en un medio nuevo inadmisible en casación. Así las cosas, el Tribunal no estaba en la obligación de referirse a este puntual asunto, Radicación n.° 53043 14 por no haber hecho parte del debate planteado en las instancias.
Por lo visto, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2011, en el proceso que NANCY AIDEÉ ORDÓÑEZ BAUTISTA, adelanta contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y LA NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.