CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 41556 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL13640-2014 Radicación nº. 41566 Acta 35 Bogotá, D.C., primero (01) de octubre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 15 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que fue promovido por HUMBERTO MÉNDEZ VÉLEZ contra el recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El accionante llamó a juicio a las demandadas, para que una vez se declare que entre éste y la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P « existió una vinculación contractual como trabajador oficial en el periodo comprendido entre el 19 de Agosto de 1.974 y el 25 de Marzo de 1.997», se condene a ésta a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación oficial a partir del 9 de enero de 2006 o, en su defecto, la pensión de vejez a cargo del ISS, con fundamento en la L. 33/1985, la cual deberá liquidarse con el salario devengado durante el último año de servicios «estimado en $494.390,oo», debidamente indexado.
Así mismo pretendió el pago de las mesadas pensionales dejadas de percibir, la actualización de las mismas y la indemnización moratoria contemplada en la L. 100/1993, art 141. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que nació el 9 de enero de 1951, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2006; que se vinculó con la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO - EMSIRVA E.S.P., en calidad de trabajador oficial, con contrato de trabajo a término indefinido desde el 19 de agosto de 1974 hasta el 25 de marzo de 1997; esto es durante 22 años, 7 meses y 6 días; que el último salario promedio fue de $494.390,oo; que durante toda su vinculación laboral efectuó cotizaciones por los riesgos de IVM al ISS; que cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el la L.33/1985, art. 1º, para acceder a la pensión de jubilación oficial; que es beneficiario del régimen de transición y, que agotó la reclamación administrativa (folios 91 a 106).
La parte accionada EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO - EMSIRVA E.S.P., al contestar el escrito iniciador de la contienda, se opuso a la viabilidad de las súplicas; de sus hechos aceptó los relativos al tiempo total de servicios, el salario promedio del último año de servicios y el agotamiento de la reclamación administrativa. Formuló como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia de la obligación y la que denominó «innominada».
En su defensa, adujo básicamente que desde su creación en el año 1966, « en ningún momento ha sido o ha tenido como objeto el desarrollo de funciones inherentes a las pensiones, ni la de actuar como entidad de previsión social o la de reconocer las pensiones legales por jubilación o vejez consagradas por el legislador de manera general para los trabajadores del territorio colombiano» y, que desde el inicio de la relación laboral, el demandante fue afiliado al ISS, por lo que de demostrarse que cumple con los requisitos contenido en la L. 33/1985, art. 1º, «podría obtener un reconocimiento en tal sentido por la entidad de seguridad social I.S.S. a la cual aporto (sic) durante toda su vida laboral para tal amparo» (folios 125 a 154).
Por su parte, el Instituto accionado al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los supuestos fácticos que las soportan, tuvo como ciertos los relativos a la fecha de nacimiento del actor y la reclamación administrativa surtida; respecto de los demás, adujo que no le constan. Como medios exceptivos de fondo, propuso los de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, y «la innominada».
Expuso en su defensa, básicamente, que «el actor no cumple con los requisitos legales para solicitar la pensión de vejez, teniendo en cuenta que no se encontraba cotizando al sistema, ni tenía los requisitos legales para obtener la pensión de vejez» (folios 235 a 240). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, que en sentencia del 15 de julio de 2008 (folios 264 a 279), resolvió: 1.- DECLARAR que entre el señor HUMBERTO MENDEZ (sic) VELEZ (sic) (…) y la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., existió una relación laboral regida por un contrato individual de trabajo del sector oficial, entre el 19 de agosto de 1974 y el 25 de marzo de 1997. 2.- DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por una de las demandadas (…). 3.- CONDENAR al la (sic) EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., a liquidar y pagar al señor HUMBERTO MENDEZ (sic) VELEZ (sic) (…), una PENSIÓN DE JUBILACIÓN, a partir del 9 de enero de 2006 (…); sin perjuicio del posterior otorgamiento de la PENSIÓN DE VEJEZ, a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que pudiere corresponder (…), evento en el cual continuará a cargo del último empleador el mayor valor que resultare, entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez. 4.- ORDENAR a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., actualizar mediante indexación, el promedio de los ingresos salariales del demandante, con miras a establecer el monto o cuantía de la primera mesada pensional (…). 5.
CONDENAR a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., a pagar al señor HUMBERTO MENDEZ (sic) VELEZ (sic) las mesadas retroactivas (…). 6.- ABSOLVER a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., del pago de la indexación de las mesadas causadas (…), como también de los intereses de mora (.). 7.- ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas las pretensiones económicas instauradas en su contra (…). 8.- CONDENAR en costas a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., en favor del demandante (…).
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al definir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la vencida, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la sentencia impugnada e impuso las costas de la segunda instancia a la recurrente. Para el efecto, y en lo que al recurso extraordinario interesa, el juzgador de segundo grado comenzó por establecer que no existe discusión alguna en cuanto a que el demandante laboró para la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., desde el 19 de agosto de 1974 hasta el 25 de marzo de 1997; que nació el 9 de enero de 1951 y, que en vigencia de la relación laboral estuvo vinculado al ISS.
A continuación, se ocupó de la naturaleza jurídica de la empleadora demandada al momento del retiro del actor y del régimen aplicable a la relación laboral que existió entre dichas partes. Así, determinó con fundamento en el A. 08 de 9 de diciembre de 1996, emanado del Concejo de Santiago de Cali, que EMSIRVA E.S.P., es una empresa industrial y comercial Estado, cuyos servidores por regla general son trabajadores oficiales conforme lo estatuido en el D. 3135/1968 art. 5º, pues sólo por excepción, aquellos que desempeñen cargos de dirección, manejo y confianza tienen la categoría de empleados públicos, que no es el caso del accionante.
En cuanto al efecto de la vinculación del actor al ISS, expuso: Entiende la Sala, que la circunstancia de hallarse evidencias adosadas en autos, sobre la afiliación del señor HUMBERTO MÉNDEZ VELAZQUEZ (sic) al I.S.S. (fls. 241 a 242) constituye uno de los argumentos medulares sobre los cuales el recurrente pretende la absolución de las condenas impuestas, siendo desafortunada dicha interpretación de la Ley 33 de 1985, dado que en el caso sub-judice esta norma no se refiere al I.S.S., sino a entidades públicas empleadores y a Cajas de Previsión Social del sector público, a las cuales no es posible asimilar al instituto mencionado, dado que su naturaleza es diferente a la de éstas entidades, motivo más que apto para descartar la responsabilidad del I.S.S. en el pago de la pensión, como con atino lo hizo a-quo.
Afirmó que sobre el particular, esta Sala se ha pronunciado en el sentido de establecer que los servidores públicos que pretenden obtener su derecho jubilatorio con fundamento en la L. 33/1985, deben dirigir su petición a su empleador o la Caja de Previsión a la que estuvieron afiliados, sin que sea posible asimilar al ISS como tal y, que como quiera que en este asunto el actor pretende precisamente la aplicación de dicha normativa por haber cumplido los requisitos que la misma exige y por ser beneficiario del régimen de transición, no es dicho instituto el obligado a reconocerla, pues a éste le corresponde «reconocer las prestaciones reguladas en sus reglamentos como régimen de transición».
Sostuvo además que no desconoce el contenido del D. 813/1994 art. 6 invocado por el accionado, sólo que los supuestos que contempla tal norma, difieren en este asunto « pues dicha égida fija las normas sobre quien es el obligado al pago de la pensión de vejez o jubilación de un servidor público que ha estado vinculado con una Caja o Fondo de Previsión o con un empleador que tiene a su cargo el pago directo de esas prestaciones y se traslada al I.S.S.; en tanto que en el presente asunto el actor siempre ha estado vinculado al I.S.S»; que en el sub lite se advierte una situación no prevista en la norma «y es la concurrencia de dos regímenes de transición a favor del accionante dada su calidad de servidor público y beneficiario del régimen de transición, puesto que, por un lado, su vinculación al I.S.S. determina que la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, mientras que su condición de trabajador oficial le permite beneficiarse de la Ley 33 de 1985» y, que tal cuestión de cobertura múltiple ha sido zanjada por esta Sala al determinar que « si bien es cierto, el sistema de asunción de riesgos del Seguro Social, subroga al empleador, sea particular o público en los riesgos de invalidez, vejez o muerte, no lo es menos que, no se dispuso de un régimen [de] transición entre las normas del I.S.S. y aquellas que regulaba (sic) el pago de las pensiones públicas, como sí se dispuso en materia de empleadores particulares, por tanto, sigue a cargo de las entidades públicas el pago de las pensiones reconocidas en leyes como la 33 de 1985, hasta que el I.S.S. asuma el pago de dichas prestaciones y de ahí en adelante aquella correrá con el pago del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que pagaba y la reconocida por el I.S.S.».
De lo anterior, concluyó que le corresponde a EMSIRVA E.S.P., como empleador, pagar la pensión deprecada. Paso seguido, señaló que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en la L. 100/1993, art. 36 y que, por tanto, para efectos de determinar su derecho pensional le es aplicable la L. 33/1985 cuyo el art. 1º reprodujo para indicar que los requisitos que en él se contemplan, los cumple el promotor del litigo, en tanto sumó más de 22 años de servicios oficiales y cumplió 55 años de edad el 9 de enero de 2006, por lo que es titular del derecho pretendido (folios 13 a 30 del cuaderno del Tribunal).
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964, Art. 60 y L. 16/1969, Art. 7, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que esta Sala CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena impuesta por el a quo, para que, en sede de instancia, revoque los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto y octavo de la decisión de primer grado y, en su lugar, se absuelva de todo cargo y condena a EMSIRVA E.S.P., proveyendo en costas a cargo del actor.
Con tal objeto formuló un cargo que dentro de la oportunidad legal fue replicado únicamente por el Instituto de Seguros Sociales y que a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar en forma directa, en la modalidad de interpretación errónea «la ley sustancial del artículo 1 de la ley 33 de 1985 lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 13 de la ley 33 de 1985, 28 del Decreto ley 3135 de 1968, 75 del Decreto 1848 de 1969; infracción directa del artículo 2 del decreto ley 433 de 1971; en relación con el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, Decreto 0798 de 1990 artículo 1 que aprobó el acuerdo 049 de 1990, artículos 1, 12, 13 Y 20.
Para su demostración, luego de copiar la L. 33/1985, arts. 1º y 13, el D.L. 433/1971, art. 2º y L. 90/1946, art. 1º, asevera que: para que exista coherencia con el artículo 13 de la ley 33 de 1985 en relación con el artículo 1 de la ley 90 de 1946, entenderemos que el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales para aquella época reunía los requisitos de Caja de Previsión, pues al decir del artículo 13 de la ley 33 de 1985, que se tiene por tal las entidades que tienen como finalidad otorgar pensiones y de vieja data y así lo tiene contemplado la jurisprudencia, se ha asimilado que la pensión de jubilación corresponde en su misma naturaleza a la pensión de vejez, en razón a que atienden el riesgo de la ancianidad; luego se debe modificar el concepto que el Instituto de los Seguros Sociales no es una Caja de Previsión, pues a las luces de la ley 33 de 1985 en su artículo 13, señaló en forma genérica las entidades que amparen o que tengan como finalidad otorgar pensiones, luego dentro de esa generalidad cabe dicho Instituto, razón por la cual si el Tribunal hubiese interpretado correctamente el artículo 1 de la ley 33 de 1985, habría llegado a la conclusión que con base en el artículo 13 de la misma ley las cajas de previsión no eran otras que las que tenían por fines otorgar pensiones, por ello si hubiese interpretado correctamente el artículo 1 de la ley 33 de 1985, no habría llegado a la aplicación indebida del artículo 13 de la ley 33 de 1985 y a la aplicación indebida del artículo 28 del Decreto ley (sic) 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1969, en su artículo 75; porque tanto el 3135 como el 1848 no son para la época que prestó el servicio el demandante aplicables a las entidades territoriales (…).
Lo anterior para significar que a la fecha en que el demandante dejó de prestar sus servicios, tal reglamentación no se le aplicaba, es decir, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, publicado en el Diario Oficial No. 44.916, de 29 de agosto de 2002, que para referirse a los trabajadores oficiales, lo hace, como lo señala en su artículo 4, que dispone: (…).
Lo anterior, la razón por la cual el régimen de transición de que habla la ley 100 de 1993 en su artículo 36, en el presente caso solo hace referencia al acuerdo 049 de 1990, porque el demandante fue afiliado al Seguro Social hechos que se aceptan y no se discuten dada la vía escogida, por lo que el actor solo estaba regido por los reglamentos del Seguro Social tal y como se expresó en el decreto ley 433 de 1971, artículo 1.
Solicita a esta Sala que modifique su criterio en punto a que «las leyes de los servidores públicos no ordenaron que las entidades de derecho público se subrogaban en las normas de seguridad social», pues en su sentir, a la luz de lo establecido en la L. 6/1945, ninguna entidad estatal, nacional o territorial, « tiene por qué asumir una prestación cuando ha cotizado a la seguridad social para el riesgo que se quiere subrogar», máxime cuando la afiliación al Seguro Social es obligatoria.
VII. LA RÉPLICA Manifiesta el opositor Instituto de Seguros Sociales, que el cargo adolece de deficiencias técnicas, entre ellas, que el alcance de la impugnación es deficiente por cuanto pretende la casación parcial del fallo impugnado sin expresar en cuanto a qué pretende que se case y en qué debe quedar incólume así como que el censor omitió incluir como parte procesal al Instituto accionado quien fue absuelto en las instancias.
En cuanto al fondo del asunto, aduce que no es posible asimilar al ISS a una caja de precisión social y para sustentar su posición, efectúa un recuento histórico de las normas que han regulado dicho ente, de donde concluye que ninguna le ha otorgado tal connotación y que únicamente está obligado a cubrir la pensión de vejez cuando el demandante cumpla con los requisitos contemplados en sus reglamentos.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente, no existe discrepancia en cuanto los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor laboró para la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P. desde el 19 de agosto de 1974 al 25 de marzo de 1997, en calidad de trabajador oficial; (ii) que durante dicho periodo estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de los riesgos de IVM;
(iii) que el demandante nació el 9 de enero de 1951, por lo que cumplió 55 años de edad en igual día y mes del año 2006 y, (iv) que el promotor del litigio es beneficiario del régimen de transición estatuido en la L. 100/1993, art. 36. Pues bien, la censura, con apoyo en la L. 33 de 1985 art. 13, que refiere el concepto de cajas de previsión, la L. 90/1946, art. 1º, que creó el Instituto de Seguros Sociales y el D. 433/1971, art. 2°, que lo reorganizó, concluye que por tener la finalidad legal de pagar pensiones, se debe entender que dicho ente reúne los requisitos de una Caja de Previsión, pues además « se ha asimilado que la pensión de jubilación corresponde en su misma naturaleza a la pensión de vejez, en razón a que atienden el riesgo de la ancianidad».
Así mismo, afirma que la empresa demandada no tiene la obligación de asumir el pago de la pensión de jubilación oficial deprecada por el actor y establecida en la L. 33/1982, art. 1º, pues efectuó cotizaciones al ISS, a fin de subrogar los riesgos de IVM, por tanto, es a quien le corresponde asumir el pago de la prestación, «con base en el Acuerdo 049 de 1990 (…), a la edad de sesenta (60) años».
Así las cosas, surge para la Corte el problema jurídico de determinar si el Instituto de Seguros Sociales es una Caja de Previsión Social para los efectos de la L. 33/1985 y, por tanto le corresponde a dicho ente y no a la empresa demandada, asumir el pago de la pensión de vejez con fundamento en el A. 049/1990. Pues bien, es de señalar que frente al cuestionamiento planteado, esta Sala fijó su orientación jurisprudencial en sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803 - reiterada en múltiples providencias, entre otras en las sentencias CSJ SL, 25 de ene 2011, rad. 41223, CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 40724 y CSJ SL 21 mar. 2012, rad. 40025 -, en la que adoctrinó: Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”.
Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.
Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”. Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.
Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional... que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.
Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.
De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.
Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.
Posteriormente, en sentencia CSJ SL, 17 mar. 2004, rad. 22681, al reiterar la CSJ SL, 10 ago. 2000, rad. 14163, se expresó: Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. Lo expresado en las precedentes providencias resulta perfectamente aplicables al sub judice, por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico relevantes resultan sustancialmente similares, pues se itera, el Instituto de Seguros Sociales, no es asimilable a una Caja de Previsión Social, de las contempladas en la L. 33/1985, por tanto, la llamada a reconocer la pensión de jubilación oficial deprecada, es la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., al ser ésta, la última empleadora del actor.
Dado que la argumentación vertida en la censura no ostenta la entidad suficiente para alterar la postura jurisprudencial atrás vertida, fuerza concluir que el cargo no tiene vocación de salir airoso. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandada recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 15 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que fue promovido por HUMBERTO MÉNDEZ VÉLEZ contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 17