CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58032 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1364-2018 Radicación n.° 58032 Acta 14 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior, con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido en su contra por AMADA ROSA DE LEÓN FONSECA.

I.

ANTECEDENTES Amada Rosa de León Fonseca presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, para que se le condenara al reconocimiento y pago a su favor de la pensión de invalidez, previa inaplicación del artículo 1.° en sus numerales 1.° y 2.° de la Ley 860 de 2003; a cancelarle retroactivamente las mesadas pensionales desde la fecha de estructuración de la invalidez; al pago de los intereses moratorios que señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y, a las costas de la demanda.

Subsidiariamente, solicitó que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa; al pago del retroactivo pensional; de los intereses moratorios; y, de las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que nació el 11 de marzo de 1950; que empezó a cotizar al ISS el 18 de septiembre de 1996 y tuvo como último empleador Palmari Ltda, según la Resolución No. 003582 del 25 de abril de 2008 del mencionado Instituto; que cotizaba a los riesgos de IVM con un salario «ligeramente» superior al mínimo de la época; que según dicha resolución tuvo una pérdida de capacidad laboral del 59%, con fecha de estructuración del 16 de febrero de 2006; que cotizó al ISS, en forma interrumpida un total de 362 semanas, de las cuales 64 lo fueron en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; que según la citada resolución las semanas cotizadas con posterioridad a dicha data no podían ser tenidas en cuenta para la prestación solicitada; que el Instituto demandado exigió la fidelidad al sistema, señalada en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, y que no tuvo en cuenta la jurisprudencia de los jueces constitucionales sobre inaplicabilidad de esa norma; que el ISS no cumplió con su deber legal de aplicar el artículo 4.° de la Constitución Política, y seguir los lineamientos de la sentencia T-221/2006 de la Corte Constitucional; que en la mencionada resolución se dijo que debía seguir cotizando para la pensión de vejez o reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez prevista en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993; que el demandado no tuvo en cuenta la condición más beneficiosa y negó la pensión de invalidez, quedando agotada la vía gubernativa; y, que elevó otra petición, aunque la vía administrativa ya se encontraba agotada con la resolución en mención. La pasiva, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos relativos al contenido de la Resolución n.° 003582 de 2008; y, propuso las excepciones que llamó: «inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir», y «prescripción».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, a través de la sentencia proferida el día 11 de marzo de 2011, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de la demandante la pensión de invalidez desde el 16 de febrero de 2006, las mesadas pensionales adeudadas indexadas, y las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, el tribunal mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011, resolvió: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral primero del fallo apelado de fecha 11 de marzo del año 2011, proferida (sic) por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Y en su lugar se dispone: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagarle a la señora AMADA ROSA DE LEÓN FONSECA, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de junio de 2008 hasta la fecha del pago, a la tasa máxima vigente. SEGUNDO.- Se confirma la sentencia en lo demás. TERCERO.- Sin costas en esta instancia. El ad quem, para decidir la alzada, comenzó por señalar como hechos que constaban en el plenario que la demandante perdió el 59% de su capacidad laboral, y que la estructuración de la invalidez fue el 16 de febrero de 2006.

Precisó que «como acertadamente lo afirma el recurrente» la norma vigente al momento de la estructuración de la invalidez era el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, la cual fue utilizada por el a quo, quien en estricta aplicación de dicha preceptiva, «analizó el requisito de fidelidad -al encontrar satisfechos el supuesto de la declaración de la invalidez y del número de semanas cotizadas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración- considerando que no aplicar retroactivamente la sentencia C-428 de 2009, por medio de la cual se declaró inexequible la frase “una fidelidad con el sistema por lo menos del 20%”, en su entender lesiona el principio de favorabilidad y crea una discriminación en contra de los afiliados al Sistema de Seguridad Social en pensiones que hayan sido declarados inválidos durante la vigencia de las normas que fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional.

Y procede en atención a este criterio, a desconocer la fidelidad de cotización para con el sistema, concluyendo que le asiste el derecho a la demandante a obtener su pensión por invalidez». Señaló que no le asistía razón a la demandada al afirmar que la norma adoptada en primera instancia fue el art. 6.° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, en aplicación del principio de la norma más favorable, pues el a quo se había basado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por la Ley 860 de 2003; razón por la cual, y como la apelación se concretaba a la aplicación de esa preceptiva, no había lugar a modificar lo resuelto por el juez de primera instancia. Con relación a la condena por intereses moratorios, punto de inconformidad de la apelación de la parte demandante, precisó que por tratarse de una figura diferente a la indexación, era viable su imposición «para el caso de las pensiones», por lo que condenó al demandado a pagar dichos réditos establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de febrero de 2008.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionado, concedido por el tribunal y, admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente: […] que la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto a través de ella despachó condena por concepto de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y confirmó en lo demás la de primer grado, para que, en sede de instancia, REVOQUE la proferida por el Juez 3° Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar (sic) y en su lugar ABSUELVA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las peticiones de la demanda. […].

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. Por razones de método, el primero y el tercero serán resueltos de manera conjunta, por perseguir el mismo fin, y valerse de argumentos y elenco normativo similar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado, en los siguientes términos: […] ser violatoria por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17 de la Ley 153 de 1887, 38, 39 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1° de la Ley 860 de 2003, en relación con los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional.

Para demostrar el cargo, argumenta lo siguiente: Desde su promulgación, en el año 1993, el artículo 39 de la Ley 100 estableció los requisitos necesarios para que la hipótesis de la llamada pensión de invalidez cobrara vigencia. La norma original fue modificada luego por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que entró en vigencia el 29 de diciembre de ese año, siendo su tenor el siguiente: “[ ]” Posteriormente, mediante sentencia C-428, de julio 1° 2009, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de esta norma declaró inexequible los numerales 1° y 2° del artículo, en cuanto ellos decían relación con la fidelidad del cotizante para con el sistema.

Como quiera que el fallo constitucional no señaló expresamente que la decisión tuviera efecto retroactivo, por virtud del mandato del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 la sentencia solamente tiene aplicabilidad hacia futuro, es decir que a partir del 1°de julio de 2009 dejaron de existir los requisitos de los numerales 1° y 2° aludidos. Vale decir que sus efectos tienen condición ex hoc nunc.

Por manera, entonces, que entre el 29 de diciembre de 2003, fecha en que se promulgó la Ley 860 y el 1°de julio de 2009, cuando la Corte Constitucional declaró inexequible sus apartes, el artículo 1° trascrito tenía plena validez y vigencia, de suerte que toda situación de hecho acaecida dentro ese lapso de tiempo caía bajo su cobijo y en tal virtud, para derivar consecuencias particulares, debía cumplirse con las exigencias establecidas por el texto.

Traída la norma trascrita al caso concreto y dado que la invalidez se estructuró el 16 de febrero de 2006, no queda difícil colegir que el evento quedó sometido al imperio del susodicho artículo 1°, puesto que para la fecha en que ocurrió la estructuración de la incapacidad, se encontraba en plena vigencia. De consiguiente, la situación fáctica debió enmarcarse dentro de la totalidad de las exigencias del numeral 1° del artículo, por tratase de una pérdida de capacidad laboral originada en enfermedad, la cual norma (sic) no solo imponía un mínimo de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, sino también que la fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez ”.

Este discurrir encuentra apoyo en decisiones jurisprudenciales de la misma Corte Constitucional (Radicados SU-062/10, C-789/02, C- 1024/04) y de esta Sala de Casación Laboral (Radicados 30356, 28886, 32642, 34534), que si no iguales, sí similares y tiene aval en el artículo 230 de la Carta Magna, que obliga al fallador a someter sus decisiones al imperio de la ley, en este caso a partir del mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que taxativamente consagra que “[ ]” Esta lógica jurídica lleva a pensar que el ad quem, al retrotraer como lo hizo los efectos de la sentencia C-428 de 2009 hasta el año 2006, aplicó incorrectamente el artículo 45 de la Ley 270 -cuya preceptiva no ofrece lugar a la interpretación- para mutilar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y aplicarlo parcialmente, solo en la parte que resultaba favorable a la intención del libelo inicial.

En este orden de ideas, debe aseverarse que de haber aplicado correctamente el multicitado artículo 1°, junto con las normas que informan la hermenéutica jurídica y que se singularizan en el enunciado del cargo, forzosamente el tribunal hubiera concluido que en el caso de De León no estaba dado el supuesto de hecho necesario para que pudiera acceder a la pensión de invalidez.

De contera, no hubiera aplicado indebidamente por abstracción el artículo 39, anterior, puesto que éste había sido modificado desde el 29 de diciembre de 2003, cuando precisamente se promulgó la Ley 860; como quien dice, se hubiera abstenido de revivir un texto legal extinguido y como lógica consecuencia, hubiera desestimado las pretensiones del libelo inicial.

Y es que en el caso de autos no puede mal aplicarse la normatividad sustancial vigente so pretexto de darle preminencia al principio fundamental de la condición más beneficiosa, pues los hechos demostrados no enfrentan dos o más normas vigentes, que ofrezcan alguna duda sobre su alcance o contengan disposiciones encontradas o desventajosas.

El único texto vigente que regulaba el tema para la época en que se estructuró la invalidez era la Ley 860 de 2003, de suerte que ante la inexistencia de otras normas resulta completamente absurdo “crear la duda” para resucitar textos derogados o aplicar parcialmente los vigentes, incurriendo en violación de la ley. VII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de: «[…] ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 860 de 2003 y 45 de la Ley 270 de 1996, en relación con los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional, violación que condujo al sentenciador a aplicar indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

En desarrollo del cargo, precisa que: […] el ad quem, al retrotraer como lo hizo los efectos de la sentencia 0-428 de 2009 hasta el año 2006, interpretó malamente el artículo 45 de la Ley 270 -cuya preceptiva no ofrece lugar a interpretación diferente a su propio contenido y de igual manera equivocó el alcance del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues asignándole un sentido diferente al que impone como requisito para su vigencia la fidelidad al sistema, dispuso la condena cuestionada sobre la hipótesis de que la norma tenía alcance restringido por virtud de la decisión de inconstitucionalidad proferida tres años después por la Corte Constitucional.

Por lo demás, acude a los mismos argumentos sobre los que estructuró los dos primeros cargos. VIII. CONSIDERACIONES Dadas las vías escogidas por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: i) que la señora Amada Rosa de León Fonseca presenta una pérdida de capacidad laboral del 59%, estructurada el 16 de febrero de 2006, según dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez y, ii) que dicha estructuración ocurrió en vigencia del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003.

De la lectura de los cargos, se logra determinar que la entidad recurrente plantea un error jurídico por parte del sentenciador plural, al dar aplicación retroactiva a la sentencia de inconstitucionalidad CC C-428 de 2009, frente al otorgamiento de la pensión de invalidez. Para resolver los cuestionamientos que la censura le enrostra a la providencia de segunda instancia, basta con señalar que respecto del alcance del art. 1.° de la Ley 860/03, esta Corporación en reiteradas oportunidades, ha dicho: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ L4091-2017, entre otras).

(Sentencia CSJ-SL 8615-2017, entre otras) Así mismo, es oportuno precisar, que esta Sala no discute que, por regla general, las sentencias que profiere la Corte Constitucional tienen efectos hacia futuro, salvo que en su contenido disponga otra cosa. No obstante, también ha puesto de presente que ello no limita la potestad del juzgador para dejar de aplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, al caso concreto, una norma ostensiblemente contraria a la Constitución Política.

Como las anteriores consideraciones son predicables al presente caso, no se observa el yerro jurídico endilgado al tribunal, por lo que los cargos estudiados no prosperan. IX. CARGO SEGUNDO Formula la acusación, por: «[…] ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 860 de 2003 y 45 de la Ley 270 de 1996, en relación con los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional, violación que condujo al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17 de la Ley 153 de 1.887, y 141 de la Ley 100 de 1993».

Presenta los mismos argumentos del primer cargo y adicionalmente señala lo siguiente: Esta lógica jurídica lleva a pensar que el ad quem, al retrotraer como lo hizo los efectos de la sentencia C-428 de 2009 hasta el año 2006, no aplicó el artículo 45 de la Ley 270 -cuya preceptiva no ofrece lugar a la interpretación- y en franca rebeldía con el mandato del trascrito artículo 16, dejó de aplicar también el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues en contravía con su mandato que imponía como requisito la fidelidad al sistema, dispuso la condena cuestionada sobre la hipótesis de que la norma era inaplicable por virtud de la decisión de inconstitucionalidad proferida tres años después por la Corte Constitucional.

De contera, no hubiera aplicado indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 199339 (sic), dándole curso a la sanción por el no pago oportuno de la pensión, pago que a todas luces resultaba ilegal por ausencia de cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio de la pensión de invalidez. X. CONSIDERACIONES En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se ordena por la inaplicación de la aludida exigencia, máxime cuando la actuación de la entidad demandada, estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por el interesado (CSJ SL5863-2014).

En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de fallo CSJ SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.

Y posteriormente, en sentencia SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.

La anterior postura fue recientemente reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8231-2016, CSJ SL8552-2016, CSJ SL12207-2016 y CSJ SL15407-2016. Así las cosas, en el presente caso resultan improcedentes los intereses aludidos, y al advertirse la existencia del error jurídico cometido por el tribunal, el cargo prospera, razón por la cual el fallo recurrido será casado, en cuanto condenó a los intereses moratorios.

No se casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para definir, y como quiera que lo alegado en los recursos de apelación son los mismos puntos que se resolvieron en casación, basta lo allí explicado y, en consecuencia se confirmará el fallo dictado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar el 11 de marzo de 2011.

Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la demandada, no se imponen en la segunda ni en sede de casación. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario seguido por la señora AMADA ROSA DE LEÓN FONSECA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, en cuanto condenó al demandado a pagar al demandante, « los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de febrero de 2008 ».

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar el 11 de marzo de 2011. Costas como quedó consignado en la parte considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15