SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1363- 2020 Radicación n.° 77423 Acta 14 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FÉLIX MERCADO CASTRO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 11 de mayo de 2016, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Téngase en cuenta la renuncia que como apoderada judicial de la entidad demandada presenta la doctora Manuela Palacio Jaramillo, quien conforme a las documentales que aparecen a folios 48 a 49, da cuenta de Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 2 haber cumplido la exigencia prevista por el artículo 76 del CGP. I.
ANTECEDENTES El señor Félix Mercado Castro llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a fin de que a partir del 14 de noviembre de 2000, fuera condenada a pagarle la pensión especial de vejez de alto riesgo prevista por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 esa misma anualidad, los intereses moratorios contemplados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las mesadas pensionales y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones, relató que nació el 14 de noviembre de 1950, que contaba con más de 1.000 semanas cotizadas al cumplir los 50 años de edad, que laboró para la empresa Petroquímica Colombiana S.A. del 26 de junio de 1973 al 11 de septiembre de 1975, y para la Compañía Colombiana de Clinker S.A hoy Cementos Argos del 1º de diciembre de 1977 al 30 de noviembre de 1999, donde se desempeñó como «Mecánico Industrial» en el área de producción, estando expuesto a sustancias cancerígenas y a temperaturas que excedían los límites de permisibilidad; dijo igualmente que la última de las empresas, a pesar de estar catalogada como de alto riesgo o «RIESGO MÁXIMO», no efectuó los aportes adicionales que implica trabajar en esta clase de compañías.
Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que el 20 de agosto de 2003 y 25 de enero de 2005, le solicitó al ISS, hoy Colpensiones, el reconocimiento de la mencionada pensión especial de vejez, la que en su orden le fue negada mediante Resoluciones 1060 de 2005 y 15172 de 2010; que contra la última determinación interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto mediante Resolución 09637 de 2011, manteniendo la negativa del otorgamiento de la prestación especial por alto riesgo, pero concediéndole a cambio, a partir del 14 de noviembre de 2010 la pensión ordinaria de vejez (f.° 1 a 5 y 124).
La Administradora Colombina de Pensiones - Colpensiones, al dar respuesta a la demanda, dijo no constarle los hechos en que el actor soportaba sus pretensiones, pues los mismos hacían alusión a empresas y situaciones ajenas a la entidad demandada, por tanto «[…]mi poderdante no tendría por qué saber si el cargo desempeñado por el actor estuvo expuesto de manera directa, permanente, continua e ininterrumpida a sustancias comprobadamente cancerígenas», como lo sostiene la parte demandante.
Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la causa petendi, falta de derecho para pedir, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción (f.º 157 a 165). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 12 de marzo de 2015, condenó a la Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 4 Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a pagarle al señor Félix Mercado Castro, la pensión especial de vejez por alto riesgo a partir del 14 de noviembre de 2000 y en cuantía inicial de $1.231.082, junto con las mesadas causadas a tal fecha, los intereses moratorios generados desde el 20 de diciembre de 2003 y hasta el 18 de agosto de 2011, cuando se dictó la Resolución 9637 por medio de la cual se le concedió la pensión de vejez y las costas del proceso.
Igualmente autorizó a Colpensiones para que descuente el valor pagado por pensión de vejez. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, quién mediante sentencia del 11 de mayo de 2016, revocó en su integridad la decisión de primer grado, para en su lugar absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el señor Félix Mercado Castro, a quien le impuso el pago de las costas de las dos instancias, fijando un salario mínimo para cada una de ellas.
En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal precisó que el problema jurídico a resolver estaba centrado en dilucidar si el señor Mercado Castro, tenía derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, como lo reclama en su demanda y lo acogió el a quo, o si, por el contrario, no había lugar a esa prestación Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 5 como lo sostiene la entidad de seguridad social convocada al proceso.
Sostuvo que conforme a la jurisprudencia de la Corte (Sentencias CSJ SL 16898-2014 y CSJ SL 11576-2015), no basta con que una empresa esté catalogada como de alto riesgo para conceder tal prestación, pues para acceder a ella cada persona o trabajador debe demostrar de manera individual y concreta que estaba expuesto bien a sustancias comprobadamente cancerígenas y/o a altas temperaturas.
En esa perspectiva consideró que en el proceso no estaban acreditados tales supuestos fácticos, para conceder el derecho pensional reclamado por el demandante, conclusión a la que arribó luego de analizar la copia del «dictamen pericial» que aparecía a folios 51 a 94, el cual no había cumplido el trámite previsto por el artículo 238 del CPC, por tanto no podría ser oponible a Colpensiones; es más, para el Tribunal, si en gracia de discusión se le diera fuerza probatoria a dicho concepto, no tiene la identidad suficiente para demostrar que el señor Félix Mercado Castro hubiese estado expuesto a «sustancias cancerígenas» o «temperaturas altas», pues dicha experticia fue emitida para un proceso diferente y que cursaba en el Juzgado Sexto Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, concretamente para el proceso ordinario laboral seguido por el señor Eduardo Enrique Rodríguez Julio contra el Instituto de Seguros Sociales; ello sin soslayar el hecho de que tal dictamen, el que insistió, no fue rendido para el presente asunto, fue emitido el 4 de septiembre de 2012, esto es, 14 Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 6 años después de que el actor se retirara de Colclinker hoy Cementos Argos.
Expresó que tampoco las testimoniales allegadas al proceso acreditan que el accionante estaba expuesto a sustancias cancerígenas o temperaturas altas; es más, las mismas ni siquiera merecen credibilidad, pues el deponente Eduardo Rodríguez Julio afirma que el actor laboraba a 80°C y el testigo Amaury Cantillo Cantillo sostiene que trabajaba a 400°C, lo cual por sí solo descarta su veracidad, pues tal temperatura, está por fuera del límite que puede soportar un ser humano; es más, el primero de los testigos sostiene que el actor estaba expuesto a uranio y a otros elementos que son altamente cancerígenos, lo cual tampoco es creíble para la Sala, en razón a que el declarante no es químico o la persona idónea para dar cuenta de la naturaleza de dichas sustancias.
Todo ello llevó al ad quem a concluir que el fallador de primer grado se equivocó en su determinación, pues en el proceso no estaban acreditadas las exigencias previstas por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, para con ello el demandante, en calidad de mecánico industrial, que fue el cargo desempeñado en Colklinker, para poder acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo, pues la prestación a la cual en verdad tiene derecho y no se discute, es la de vejez que ya le fue reconocida mediante Resolución 09637 del 18 de agosto de 2011 y a partir del 14 de noviembre de 2010.
Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 7 Por lo dicho, el Tribunal revocó el fallo condenatorio del a quo y en su lugar absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante Félix Mercado Castro, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo condenatorio de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, el que la Sala procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO. Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad.
Expone que dicho violación se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 8 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante FÉLIX MERCADO CASTRO, se encontraba expuesto a altas temperaturas, en relación a los cargos y labores que ejecutó al servicio de COLCLINKER hoy CEMENTOS ARGOS. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor FÉLIX MERCADO CASTRO, se encontraba expuesto a sustancias cancerígenas, en relación a los cargos y labores que ejecutó al servicio de la empresa COLCLINKER hoy CEMENTOS ARGOS. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el señor FÉLIX MERCADO CASTRO, durante la ejecución de la relación de trabajo, estuvo expuesto de manera permanente y continua en actividades de alto riesgo, en cuanto a exposición a altas temperaturas y sustancias Cancerígenas.
Sostiene que tales yerros se cometieron por no haber valorado correctamente el dictamen pericial y las testimoniales rendidas por Amaury Cantillo Cantillo, Dionisio Román Sanmartín y Eduardo Rodríguez Julio. En la demostración del cargo argumenta lo siguiente: El magistrado o sala de decisión laboral, al momento de formar su convencimiento fue muy subjetivo, al restarle credibilidad a la prueba pericial con conjeturas subjetivas, pues tal como lo expresó el magistrado que le resultaba increíble que el trabajador se encontraba expuesto a las temperaturas anotadas en el peritazgo, lo lógico, es que el magistrado hubiera buscado la literatura sobre el tema, incluso en cualquier página de internet, información sobre el proceso de producción de cemento, el cual, tal como lo expresó el perito, se hace a través de un proceso de cocción, por tanto se requiere de altísimas temperaturas en el horno en el cual se fabrica el cemento, ello es así, en Colombia y en cualquier lugar del mundo, pero por el sólo hecho que fuera muy caliente y escapara la imaginación del magistrado no era suficiente para restarle credibilidad.
Más adelante dice que «las pruebas deben apreciarse en su conjunto y no de manera aislada como lo hizo la Sala de decisión»; por tanto, al analizarse en su integridad se observa con facilidad que «los testigos expresaron cómo trabajaba el Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 9 señor FÉLIX MERCADO CASTRO, estos no podían dar con certeza el grado de temperatura, pues no son testigos técnicos».
Es más, agrega la censura, que el Tribunal se equivoca al restarle credibilidad al dictamen pericial, por el hecho de haberse rendido mucho tiempo después del retiro del trabajador de la empresa Colclinker, pues lo cierto es que el perito «recorrió con un funcionario de la empresa CEMENTOS ARGOS, los puestos de trabajo en que laboró el señor FELIX MERCADO CASTRO, lo cual no fue objetado por la apoderada de la empresa CEMENTOS ARGOS».
Por lo precedente pide que el cargo debe prosperar. VII. RÉPLICA Colpensiones, en síntesis, afirma que el cargo adolece de serias fallas de orden técnico que imperiosamente llevan a su desestimación, pues el ataque está soportado en pruebas que conforme al artículo 7º de la Ley 16 de 1969, no son aptas para fundar un cargo en casación; además dice que la censura no ataca los verdaderos soportes que tuvo el Tribunal para tomar su decisión, por tanto los mismos mantienen inalterable la sentencia recurrida, máxime que el escrito parece más un alegato de instancia que la sustentación del recurso extraordinario de casación. Con todo, sostiene que no se equivocó la Colegiatura, en tanto en el proceso no existe prueba que permita evidenciar con certeza que el actor, durante el tiempo que laboró para Colclinker hoy Cementos Argos, hubiese estado expuesto a Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 10 temperaturas altas y menos a sustancias cancerígenas, tal como lo evidenció el fallador de segundo grado.
Lo expuesto en precedencia, dice, es suficiente para considerar que el cargo no tiene vocación de prosperidad. VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.
Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto, acorde con la acusación formulada por la censura.
En esa perspectiva y al analizar el cargo, la Sala evidencia Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 11 que el mismo presenta serias y graves falencias de orden técnico que impiden ser estudiado de fondo y por tanto debe ser desestimado, como bien lo pone de presente la réplica. Así se afirma, en tanto el distanciamiento de orden fáctico del recurrente, está centrado en las inferencias que dedujo el Tribunal de los testimonios rendidos por Amaury Cantillo Cantillo, Dionisio Román Sanmartín y Eduardo Rodríguez Julio y de la pericia allegada al expediente y emitida para un proceso diferente al sub examine, medios de convicción que, como se sabe y lo ha reiterado esta Corporación, de conformidad con la restricción legal contemplada en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, no son aptos para demostrar un error de hecho en casación, pues los que sí ostentan tal connotación, son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial; por tanto y a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante frente a una prueba calificada, la Corte está imposibilitada para incursionar en el análisis de un eventual desatino fáctico por una supuesta valoración equivocada de los testimonios ora del dictamen pericial.
En efecto, respecto de los testimonios, baste sólo recordar lo dicho por la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL13368-2014, cuando puntualizó: Frente a las demás pruebas que la censura denuncia como equivocadamente apreciadas, es decir, los testimonios, debe anotarse que tales medios de convicción no son prueba calificada en casación según las voces del artículo 7 de la Ley 16 de 1969.
Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho a que alude la recurrente con base en la errada apreciación de aquellas Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 12 pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario. Y en cuanto a que los dictámenes periciales, tampoco ostentan la calidad de pruebas calificadas en casación, baste memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 5 ago. 2004, rad. 22384, que a su vez memora lo dicho por la Corte en la decisión CSJ SL 25 ago. 2003, rad. 20658, en la que al efecto precisó: Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, más sin embargo no sobra agregar que también le imprime la improsperidad al ataque por cuanto los documentos que se acusan como erróneamente apreciados en últimas hacen parte integrante de un único medio probatorio cual es el “dictamen” de la Junta Calificadora de Invalidez, que en casación no es prueba calificada que sirva para estructurar un dislate fáctico conforme al artículo 7º de la Ley 16 de 1969, lo que no permitiría su análisis por la vía indirecta.
Sobre este puntual tema la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse y en un caso similar en sentencia del 25 de agosto de 2003 radicado 20658 puntualizó: “( ) “De otro lado y conforme a la sustentación del cargo resulta claro que la acusación esta cimentada sobre la supuesta falta de valoración de un dictamen y la apreciación errónea de otro, prueba esta que conforme al artículo 7 de la ley 16 de 1969 no es hábil en el recurso extraordinario de casación Laboral, lo cual impide a la Sala su análisis.
Criterio este reiterado entre muchas otras providencias, entre ellas CSJ SL, 17 de agosto de 2011, rad. 38976. A lo anterior se suma el hecho de que el recurso de casación no es una tercera instancia en la que libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que indican, pues el estudio de la Corte, se limita a los medios de Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 13 prueba calificados en casación, y ello, siempre y cuando, de cuya valoración por el juzgador de alzada, sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible (Sentencia CSJ SL 6043, 11 feb. 1994, reiterada en la CSJ SL18578-2016), máxime que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo, los jueces gozan de la facultad para apreciar libremente las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todos los medios de convicción allegados en tiempo, tienen la potestad de formar libremente su convencimiento, de todas o de algunas de las pruebas que les brinden mayor credibilidad, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.
A más de lo anterior, la Corte evidencia que el mandatario judicial del recurrente demandante, no tiene en cuenta que conforme a las previsiones del artículo 177 del CPC hoy 167 del CGP, era a quien le correspondía probar que su mandante real y efectivamente estaba expuesto a sustancias cancerígenas y/o a temperaturas altas para con ello poder acceder al derecho a la pensión por alto riesgo aquí demandada y contemplada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y no trasladar tal obligación procesal al fallador de segundo grado, cuando manifiesta equivocadamente que le correspondía al «magistrado» buscar en la «literatura» o en «cualquier página de internet» información sobre los procesos de «producción de Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 14 cemento», lo que resulta abiertamente impertinente.
Lo precedente es fundamental recordarlo, en tanto para poder acceder a la citada prestación especial de vejez, es obligación de la parte demandante acreditar el cumplimiento del trabajador de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y/o haber estado expuesto a altas temperaturas, esto es, tal prestación no se puede adquirir con simples enunciados carentes de prueba y menos que sea el juez quien supla las obligaciones probatorias que le corresponde a las partes; ello sin olvidare que la sola clasificación de una empresa como de alto riesgo, como bien lo consideró el ad quem, no implica de ninguna manera asumir que todos sus trabajadores ejecuten labores catalogadas como tales.
Así lo enseñó esta Corporación en sentencia CSJ SL3963-2014, reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL060-2020, al adoctrinar: Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa.
La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. En otras palabras, las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales, no puede confundirse con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.
Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 15 No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud.
(Ver sentencia CSJ SL- 10031-2014). Significa lo anterior, que es menester acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que es la hipótesis que interesa en el sub lite, y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo […]. Lo dicho es suficiente para concluir que el cargo se desestima.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente y a favor de Colpensiones. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, las cuales liquidará el juez del conocimiento conforme lo previsto por el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 11 de mayo de 2016, dentro del proceso ordinario seguido por FÉLIX MERCADO CASTRO contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Radicación n.° 77423 SCLAJPT-10 V.00 16 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.