Radicación n.° 49387 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL13621-2017 Radicación N° 49387 Acta 08 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN LUIS FERNANDO RUIZ RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que le instauró a IFI-CONCESION DE SALINAS.

Se acepta el impedimento presentado por la Magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal contenida en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES Juan Luis Fernando Ruiz Restrepo, demandó al IFI Concesión de Salinas (fls.3 a 33) para que se condenara en Forma Principal a pagar lucro cesante en la cantidad de $876.650.425,10, de los cuales $314.762.022,30 corresponden a lo dejado de percibir por la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagársele legalmente por medadas pensionales entre el 3 de diciembre de 1995 y el 31 de julio de 2006 por pensión de jubilación; y $561.888.402,80, al valor de la indexación calculada sobre la diferencia pensional, en la forma indicada y en el valor de las diferencias actualizadas que se causen a partir del 1 de agosto de 2006, hasta cuando quede en firme la sentencia que le ponga fin al proceso.

Daño emergente equivalente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, aplicados al valor de las diferencias entre lo pagado por pensión voluntaria y lo debido pagar por la de jubilación ($314.762.022,20), liquidados desde cuando la obligación legal se hizo exigible a la tasa vigente de la época del pago respectivo y que a la fecha ascienden a $755.428.853,50 Perjuicios morales ascienden a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cuando se ponga fin al proceso.

Subsidiariamente, en caso de no acogerse la petición principal que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho el actor desde el 3 de diciembre de 1995, en cuantía no inferior al 75% del valor actualizado del salario promedio devengado en el último año de servicio, en los términos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en armonía con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A la aplicación, al valor de la pensión inicial, de los reajustes establecidos en la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de enero de 1996; al pago indexado de las mesadas atrasadas, causadas entre el 3 de diciembre de 1995 y hasta cuando se produzca el pago de la obligación, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada uno de los años que comprende esta petición; al pago de los intereses moratorios desde cuando la obligación se hizo exigible.

Soportó su pedimento en que prestó servicios a diferentes entidades estatales durante 21 años, 10 meses y 1 día y en IFI Concesión de Salinas durante 18 años, 3 meses y 3 días; que cumplió 55 años el 3 de diciembre de 1995 y se acogió a un plan de retiro voluntario el 7 de diciembre de 1992, con una pensión voluntaria del 54% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, pagaderos hasta cuando se cumplan los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación, porcentaje que ascendió a la suma de $530.842,39 mensuales, la cual fue pagada a partir del 27 de noviembre de 1992 y fue objeto de reajuste y en el equivalente al aumento del salario mínimo legal a partir del 1 de enero de 1993.

Dijo que cuando completó 55 años de edad, solicitó a la demandada el reajuste de la pensión voluntaria al 75% dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, petición que fue rechazada porque lo devengado por esta pensión superaba el monto de la pensión de vejez que le hubiera correspondido al aplicar dicho porcentaje al salario devengado al momento del retiro; que a partir del 27 de noviembre de 1992 y hasta el 1 de enero de 2000, la pensión voluntaria pasó de $530.842,39 a $2.117.906 y que mediante Resolución 002148 de 23 de febrero de 2001, el I.S.S. le reconoció pensión de vejez en cuantía de $1.908.757 a partir del 3 de diciembre de 2000 y, por ello, la demandada continuó pagando el mayor valor, que asciende a $259.656.59 mensuales al 1 de enero de 2001.

A partir de que el I.S.S. asumió la pensión de vejez, el monto de la pensión ha tenido la siguiente variación: · $280.538,17, a partir del 1 de enero de 2002 · $301.410,21, a partir del 1 de enero de 2003 · $325.010,62, a partir del 1 de enero de 2004 · $346.344,31, a partir del 1 de enero de 2005; y · $370.415,24, a partir del 1 de enero de 2006.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, cosa juzgada, compensación, inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica de cumplir, falta de título y causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, no configuración del derecho al pago de indemnización, ni indexación, ni reparación de perjuicios materiales.

Aceptó que el demandante laboró a su servicio 18 años, 3 meses y 3 días, entre el 12 de abril de 1976 y el 26 de noviembre de 1992, así como que se acogió al plan de retiro voluntario ofrecido en 1992 y se concertó el retiro del trabajador con la firma del acta el 7 de diciembre de 1992 y la Resolución 845 del 30 de noviembre del mismo año; que el I.S.S reconoció al actor la pensión de vejez, mediante la Resolución 002148 del 23 de febrero de 2001 en cuantía inicial de $1.908.757, a partir del 3 de diciembre de 2000 y que el salario promedio del último año de servicio (27 de noviembre de 1991 a 26 de noviembre de 1992) ascendió a $983.041,47 mensuales; que mediante escrito radicado el 26 de mayo de 2006, el actor reclamó los derechos ahora demandados, con respuesta negativa.

Los demás hechos de la demanda fueron negados (fls. 127 a 135). El 23 de octubre de 2006 el actor adicionó la demanda; presentó como nuevos hechos, que la demandada le expresó al demandante que “(…) hasta el 17 de noviembre en curso se llevará a cabo un plan de retiro y de anticipo de pensión, en los términos fijados en el documento anexo…”, que en el numeral 2.2 de los folios 9 a 11 del expediente se habla de anticipo de pensiones de jubilación, lo mismo sucede en la Resolución 845 del 30 de noviembre de 1992 folios 20, 21 y 22 que también se refiere a anticipo de pensiones de jubilación, lo cual se reitera en el numeral 4 (fls. 168 a 170) La demandada negó todos estos hechos (fls. 173 y 174).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 26 de junio de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, costas a cargo del actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por el demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó en todas sus partes.

Costas a cargo del recurrente. Fue fundamento de la decisión, que el actor cumplió 55 años de edad el 3 de diciembre de 1995, fecha en la cual percibía una mesada de $985.278.16 por concepto de la pensión voluntaria anticipada, la cual resulta superior a $737.281.10, que sería el monto que arrojaría la aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Que las pensiones mencionadas no son compatibles, porque atienden el mismo riesgo de vejez y que no se puede recibir más de una asignación del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga mayor parte el Estado, salvo las excepciones de ley, en los términos del artículo 128 de la Constitución Política. Para concluir señaló que en el presente caso no existe excepción legal a la prohibición señalada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia gravada y como ad quem, revoque la proferida por el juzgado e imponga las condena pedidas en el libelo introductorio. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, debidamente replicados, que se proceden a estudiar.

PRIMER CARGO Acusa violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 16 de la Ley 446 de 1998, 1613, 2469 y 2536 del Código Civil, Ley 71 de 1988, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 8 y 12 de la Ley 153 de 1887, 8, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 45 del Decreto 1045 de 1978, el Decreto 758 de 1990, 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En la demostración del cargo, señala los siguientes errores de hecho: 1. No haber dado por establecido, estándolo, que la entidad demandada, hasta el momento, no le ha reconocido la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; 2. El haber dado por establecido, sin estarlo, que la pensión que ha venido disfrutando desde el retiro de la demandada, es la misma de vejez a que tiene derecho conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; 3.

Haber dado por establecido, sin estarlo, que en las pretensiones de la demanda se estaba solicitando una pensión adicional a la que venía disfrutando en forma voluntaria, desde el momento del retiro de la entidad. Enlista como pruebas mal apreciadas, la demanda, documentales de folios 34 (registro civil de nacimiento); 35 a 37 (certificaciones de tiempos de servicios); 45 (liquidación de la pensión de jubilación); 46 a 49 (acuerdo conciliatorio); 51 a 53 (Resolución 845 de 30 de noviembre de 1992); 57 y 58 (comunicación de la demandada de 23 de enero de 1996); 59 a 61 y 259 a 263 (relación de cotizaciones al ISS).

Como dejadas de apreciar, denuncia la documental de folios 38 a 44; 50; 54 a 56; 62; 63 a 64; 65 a 85; 86 a 90; 145 a 156; 243; 244; y 249 a 251. Aduce que la demandada continuó cotizando para la cobertura pensional, pero que lo hizo sobre el valor de la pensión voluntaria del 54% del salario promedio devengado en el último año de servicio y no con el salario devengado al momento de la terminación del contrato de trabajo y en consecuencia, la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. mediante la Resolución 002148 de 2001 se liquidó con base en el anticipo pensional del 54% del salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios, pues desde noviembre de 1992, se estableció como salario base de cotizaciones el mismo valor y en el ciclo de diciembre de 1994, coincide el monto certificado por el I.S.S. y lo pagado al actor por la prestación reconocida y que por esa circunstancia, el reconocimiento que hizo el mencionado Instituto mediante la Resolución 002148 de 2001, se liquidó con base en el anticipo pensional del 54% del promedio devengado en el último año de servicio.

Que tampoco acertó el Tribunal cuando concluyó que la pensión voluntaria proporcional del 54% era superior a la del 75% de la Ley 33 de 1985, porque si se aplicara a los $737.281.10 los reajustes por los años 1993 del 25.03%; 1994 del 21.09% y 1995 del 20.50% a partir del 3 de diciembre de 1995, la pensión ascendería a $1.345.063 mensuales y que nunca ha pedido dos pensiones, sino una, pero debidamente liquidada en los términos de la Ley 33 de 1985; agrega que la pensión percibida el 3 de diciembre de 1995 en cuantía de $985.278.16 en virtud de anticipo pensional, jamás podía ser superior al monto de la pensión de jubilación dispuesta en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y concluye diciendo que de no haberse incurrido en los señalados errores en la sentencia gravada, se habría accedido a las pretensiones de la demanda.

RÉPLICA Argumenta deficiencia técnica en la formulación del cargo, consistente en que existe divorcio entre lo dicho por el ad quem y los aspectos que el recurrente señala como errores de hecho, dado que nada de lo que se indica en los yerros y que se le imputan a la sentencia fue expresado allí y que lo único que dijo el Tribunal, fue que el monto de la pensión voluntaria, resultaba mayor a la ahora pedida y agregó que la pensión de vejez que reconoció el I.S.S., ninguna incidencia tiene en beneficio del actor, porque la única repercusión negativa es para la demandada, pues menos podía descontar.

SEGUNDO CARGO Acusa violación directa, bajo la modalidad de infracción directa de los artículos 61 del Código Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, como violación medio para llegar a infringir el 1 de la Ley 33 de 1985, 16 de la Ley 446 de 1998, 1613, 2469 y 2536 del Código Civil, la Ley 71 de 1988, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 8 y 12 de la Ley 153 de 1997, 8, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 45 del Decreto 1045 de 1978, Decreto 758 de 1990, 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 78 del Código Procesal del Trabajo.

Afirma en la demostración del cargo, “… todo parece indicar que el Tribunal no aplicó el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la S.S., en concordancia con los artículos 174, 177 y 178 del Código de Procedimiento Civil.” Asevera, que el Tribunal para llegar a la conclusión equivocada, no tuvo en cuenta para nada, la valoración racional de las pruebas que observó y que se está frente a una injusticia que debe ser reparada, porque se confundió la pensión voluntaria con la plena de jubilación y que tal vez hubiera sido suficiente valorar con criterio sano la confesión hecha a folios 57, 58 y 86 a 90, para verificar que no se le reconoció la pensión de jubilación; que los aportes que se hicieron al I.S.S. no cumplieron con la ley, pues se tomó como salario base el 54%, que equivale al anticipo pensional y concluye diciendo que el conjunto de pruebas apreciadas erróneamente por el Tribunal, o no apreciadas, decían el derecho que tiene el actor, pero que por una apreciación ligera el ad quem niega al actor.

RÉPLICA Asevera que el Tribunal acertó en cuanto a que las dos pensiones se dirigen a cubrir el mismo riesgo, que la pensión voluntaria es más generosa que la legal de jubilación y que no es posible que una persona perciba dos asignaciones provenientes directamente o indirectamente del erario público, de suerte como no se cuestionó ninguno de los tres aspectos mencionados, el fallo gravado permanece incólume.

CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los 2 cargos presentan identidad de propósito, así como similitud de normas y complementariedad en el discurso demostrativo, es procedente resolverlos conjuntamente. Si bien, a pesar de enderezarse por la vía indirecta, el primer cargo aborda cuestionamientos estrictamente jurídicos, como la caracterización jurídica de la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y el segundo se limita a indicar que se ha dejado de aplicar el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, procede el estudio de fondo.

Está fuera de discusión que el actor cumplió 55 años de edad el 3 de diciembre de 1995, prestó servicios por más de 20 años al Estado y mediante Resolución 845 de 30 de noviembre de 1992, expedida por la demandada, se le reconoció una pensión voluntaria con tasa de reemplazo del 54% del salario promedio devengado en el último año de servicio, en virtud de conciliación celebrada el 7 de diciembre de 1992 ante la Inspección Cuarta del Trabajo de Bogotá. Constituye la médula de la controversia, determinar si el actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debidamente indexada, por haber cumplido 20 años de servicio y 55 de edad, a pesar de que el IFI le reconoció pensión voluntaria en el 54% del último salario, a partir del 27 de noviembre de 1992, lo que corresponde dilucidar es si la sentencia gravada incurrió en el desatino que le atribuye la censura, es decir, no haber indexado la suma de $737.281.10 que consideró era la mesada pensional que arrojaba, tomando como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado en el último año de servicio.

Conforme al registro civil de nacimiento (fl.34), el actor cumplió 55 años de edad el 3 de diciembre de 1995 y según las certificaciones de folios 35, 36 y 37, así como la comunicación de 23 de enero de 1996 que emana de la demandada, que yace al folio 57, para aquella fecha había prestado servicios al Estado por más de 20 años, lo que significa que era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de suerte que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 por tener cumplidos la edad y el tiempo de servicio al 3 de diciembre de 1995, con una tasa de reemplazo del 75%.

Desde luego, como su desvinculación del servicio oficial se produjo el 26 de noviembre de 1992 y el derecho a la pensión plena de jubilación se generó el 3 de diciembre de 1995, para efectos de comparar si al actor le resulta conveniente que se mantenga la pensión proporcional que disfruta desde su retiro del servicio, el juzgador de la alzada debió actualizar la base salarial, en acatamiento a reiterada doctrina de la Sala de Casación Laboral, claro está, no posee la totalidad de los ingresos que registra el documento de folio 45, sino con venero en los factores de salario consagrado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Adicionalmente, no conviene ignorar que debido a que el accionante alcanzó el requisito de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que debe aplicarse es el consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de dicho ordenamiento, tal cual lo tiene pacíficamente definido la Sala de Casación Laboral, por ejemplo la sentencia 31709 de 12 de diciembre de 2007, según la cual; tiene dicho la Corte, que quienes se encuentren en régimen de transición y les falte menos de 10 años para cumplir los requisitos pensionales al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le es aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha dicho la Sala en reiterados pronunciamientos, dentro de los cuales se destaca el del 11 de agosto de 2009, Rad. 34165.

En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social. Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las premisas establecidas en la misma.

Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama. Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. De lo señalado, podría concluirse que las acusaciones devienen fundadas; no obstante, no es procedente casar la sentencia por las siguientes razones: Como ya se esbozó, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, son factores para determinar base de liquidación para hacer los aportes y por lo mismo para liquidar la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, la «asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio», por manera que de los conceptos enlistados en el folio 45, solo pueden incluirse como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación del actor, lo devengado por asignación básica y horas extras.

El promedio de lo devengado en el último año de servicio, por asignación básica y horas extras, asciende a $540.179.06, suma que debe ser actualizada desde noviembre de 1992 hasta diciembre de 1995, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: VA = VH x IPC FINAL ------------------- IPC INICIAL VA = $540.179.06 x 31,23709 ----------------------- > VA= $979.143.66 17,23304 VP= $979.143.66 x 75% = $734.357.74 El promedio de lo devengado en el último año de servicios por asignación básica y horas extras, fue de $979.143.66, y que al aplicarse la tasa de reemplazo del 75% alcanza como mesada pensional para el mes de diciembre de 1995 de $734.357.74, es decir, inferior a la devengada por el actor para el 3 de diciembre de 1995 por pensión voluntaria, lo cual implica que, en lo esencial, el Tribunal acertó cuando afirmó que el monto de la pensión liquidada con base en la Ley 33 de 1985, resultaba menor a la devengada por pensión voluntaria, pues la pensión de jubilación plena, liquidada con los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y tomando en cuenta el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí es inferior a la que se viene reconociendo al actor por pensión voluntaria, como lo dijo la sentencia atacada.

Por lo dicho, los cargos no prosperan y dado que se presentó replica, costas a cargo del recurrente con inclusión de $3.500.000.oo a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2010 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN LUIS FERNANDO RUIZ RESTREPO contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL-CONCESION DE SALINAS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00