CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1362-2023 Radicación n.° 93282 Acta 17 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALVEIRO DE JESÚS ARIAS BUSTAMANTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. tramite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. Se reconoce personería al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, con tarjeta profesional 108945 del C.S. de la J., como apoderado judicial de Liberty Seguros S. A. en la Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 2 forma y para los fines conferidos en el mandato otorgado, obrante en el cuaderno digital de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Alveiro de Jesús Arias Bustamante llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en liquidación judicial y a Reficar S. A. con el fin de que previa declaración de que, con la primera de las mencionadas, existió una relación laboral, entre el 25 de junio de 2012 y el 1.º de abril de 2014, sean condenadas en forma solidaria al reconocimiento y pago de la indemnización por despido, a la reliquidación del trabajo suplementario y prestaciones sociales y a la moratoria.

Fundó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado por CBI Colombiana S. A. para ejercer la labor de Soldador A de Tubería Nivel 7; que el nexo laboral tuvo vigencia entre el 25 de septiembre de 2012 al 1.º de abril de 2014; que, como retribución de sus servicios, se pactó un componente llamado salario básico, por valor de $2.438.081 mensuales y otra denominada bonificación de asistencia en cuantía de $1.097.136; que fueron entregados de manera mensual y se apoyaban en sus servicios prestados; que, a partir del año 2013 se dejó de incluir el último mencionado, para liquidar recargos, dominicales, festivos y vacaciones, afectando sus prestaciones.

Dijo, que la demandada es contratista independiente de Reficar S. A. siendo esta beneficiaria de las labores por él desempeñadas, por tanto, solidaria en el pago de los salarios, Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 3 prestaciones sociales e indemnizaciones a que tenga derecho y que el reconocimiento de sus acreencias laborales se efectuó varios meses después de fenecido el vínculo contractual (f.º 1 a 13, del cuaderno del Juzgado).

Reficar S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda, y, en cuanto a los hechos, indicó que no le constaba, toda vez que nunca fue empleador del demandante. A su favor, planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.º 107 a 115, ib.) En escrito separado llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. - y a Liberty Seguros S. A. (f.° 128 a 132, y 272 a 276, ib.).

CBI Colombiana S. A., se resistió a las peticiones del actor. Admitió, la vinculación laboral, en los extremos mencionados, y la bonificación por asistencia pactada, de la cual advirtió «no era sustancialmente salarial», como se acordó en la cláusula contractual. Sobre las demás afirmaciones refirió que no eran ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.° 163 a 176, ib.).

Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 4 El juzgado de conocimiento, por auto del 24 de agosto de 2015, admitió el llamamiento en garantía que la Refinería de Cartagena S. A., efectuó a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. - y a Liberty Seguros S. A. (f.º 285, ib.) Liberty Seguros S. A., a la respuesta a la demanda, indicó que ni se oponía ni apoyaba las pretensiones incoadas.

Sobre los hechos manifestó que ninguno le constaba y propuso como excepciones las de improcedencia de la indemnización por despido, improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial, prescripción y la genérica. Frente al llamamiento en garantía se opuso a las pretensiones y aceptó que entre CBI Colombia se celebró un contrato de seguro, expidiéndose el 16 de julio de 2010 la Póliza de Cumplimiento EX000898, el valor asegurado para pago de salarios y prestaciones sociales y el porcentaje pactado.

(f.º 312 a 318. ib.). Por su parte, la Compañía Aseguradora de Fianza S. A. Confianza, se opuso a los pedimentos del libelo demandatorio y sobre los hechos advirtió que ninguno le constaba. De cara al llamamiento que se le hizo también se resistió a sus pretensiones y aceptó la existencia de la póliza en la que otorgó un amparo denominado pago de salarios, Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 5 prestaciones e indemnizaciones, aclarando que se contrae a la contenida en el artículo 64 del CST.

Excepcionó las de despido justificado, no coberturas de las indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, cobertura exclusiva para la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa establecida en el artículo 64 del CST, amparo de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, la bonificación no podrá determinarse como factor salarial para la pretensión del pago de la indemnización por despido injusto; exclusión de las prestaciones consagradas en las convenciones colectivas y extralegales; no cobertura de vacaciones; máximo valor asegurado; coaseguro, y la genérica (f.º 356 a 368, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 8 de febrero de 2017, (f.º 474 a 475 y 539, en relación al acta y CD, del cuaderno del juzgado), dispuso:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la tacha del testigo GUSTAVO ZÚÑIGA MARTÍNEZ que propuso la apoderada de las demandadas CBI COLOMBIANA Y REFICAR S. A. por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a las entidades demandadas CBI COLOMBIANA S. A., REFINERÍA DE CARTAGENA S. A., COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandante.

Se tasan en un 1 SMLMV.

CUARTO: si esta sentencia no fuere apelada envíese en consulta al superior conforme al artículo 69 del CPL. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena por decisión del 22 de junio de 2021, resolvió: 1° CONFIRMAR en todas sus partes el fallo apelado, por los motivos planteados en la presente providencia. 2º COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante, se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) SMLMV, conforme al acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y que regula las tarifas de las agencias en derecho en los procesos laborales. 3°ACÉPTESE LA RENUNCIA de poder presentada por la firma VT SERVICIOS LEGALES S.A.S., conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 4° RECONOZCASÉ personería para actuar al Dr. SEBASTIÁN JIMÉNEZ OROZCO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.144.051.110 y tarjeta profesional No. 263.908 del C. S. de la J., como apoderado principal de CBI COLOMBIANA S.A., dentro del proceso de la referencia, y a la Dra. SARA URIBE GONZÁLEZ identificada con cédula de ciudadanía No. 1.144.167.510 y tarjeta profesional No. 276.326 del C. S. de la J. como apoderada sustituta de la demandada.

El ad quem, determinó como problema jurídico a definir si al actor le asistía o no el derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales pretendida. A efecto, refirió que establecería, i) cual es el alcance o entendimiento que debe dársele al artículo 128 del CST, Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 7 luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la ley 50 de 1990; ii) si el bono de asistencia es salario; y iii) si dicho pago debía incluirse o no para el cálculo para liquidar horas extras y trabajo suplementario.

Como marco jurídico y jurisprudencial citó el artículo 128 del CST y las sentencias CSJ SL, 12 feb, 1993, rad. 5481; CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 35771; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSJ SL403-2013; CSJ SL16934-2017; CSJ SL5159- 2018; CSJ SL2707-2019; CSJ SL5328-2019; CSJ SL177- 2020; CSJ SL2085-2020, así como las CC C-521-1995 y CC C-710-1996.

Sobre la interpretación de los pactos de exclusión salarial, reprodujo lo dicho al respecto en las referidas sentencias y dijo que, de esa línea jurisprudencial se podía extraer una serie de conclusiones entorno a la correcta interpretación que debe dársele al artículo 128 del CST, las cuales constituyen la piedra angular o los parámetros para definir todos aquellos casos en que se pretenda la declaratoria de salario de un determinado pago o lo que es lo mismo la ineficacia de un pacto de exclusión salarial, así: 1.

El artículo 128 debe ser entendido en el contexto de que el pacto de desalarización NO ES ABSOLUTO, y no implica la posibilidad de que por acuerdo las partes le quiten el carácter salarial a un pago que remunera directamente el servicio prestado. De acuerdo con la doctrina expuesta desde la sentencia de 1993 DESALARIZAR no significa quitarle naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es, pues este artículo lo que permite es que las partes puedan pactar que un pago que es salario no sea tenido en cuenta para liquidar ciertas prestaciones o acreencias.

Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 8 2. Con lo establecido en el inciso final del artículo 128 del CST, el legislador autorizó a las partes celebrantes de un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales, siendo este el único entendimiento y alcance que debe dársele a dicho precepto. 3.

Por tanto, cuando en virtud del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo se pretenda despojar de naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es (por ser recibido por el trabajador como contraprestación directa de sus servicios), ese pacto deberá considerarse INEFICAZ, en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST. 4. las partes contratantes pueden establecer que determinados pagos no constituyan salario, pero ÚNICAMENTE pueden hacerlo cuando real y efectivamente tales sumas no retribuyen directamente el trabajo y, por ende, no sea para beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones. 5.

Al artículo 128 del estatuto laboral, debe dársele una interpretación sistemática que armonice su contenido con las normas constitucionales, del bloque de constitucionalidad y legales que regulan lo atinente a los factores salariales. Ello impone entender que la autorización de exclusión salarial está restringida a los eventos enunciados en el referido artículo 128, a los fines explicados por la jurisprudencia, y a los casos análogos a éstos en que los pagos no retribuyan efectiva y directamente el trabajo. 6.

En síntesis, el pacto de exclusión salarial solo puede ser usado en dos casos: 1) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente NO retributivo del servicio, en definitiva, no es salario por decisión de las partes, y así evitar futuras controversias, y 2) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

La utilización del pacto de exclusión salarial para casos distintos a los aquí previstos, conlleva a la declaratoria de ineficacia del acuerdo. 7. El Juez laboral debe determinar si el pacto de desalarización celebrado por las partes es o no eficaz, para lo cual deberá analizar las pruebas allegadas al proceso, las circunstancias propias de cada caso, la finalidad del pago, las características del pacto suscrito y la intención de los celebrantes del mismo.

Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 9 Luego, determinó que en este asunto no existía controversia en torno a que el «Bono de asistencia o Bonificación por Asistencia», fue ofrecido por CBI al actor acorde con la política salarial implementada por el contratante Reficar S. A., a quien se le explicó las condiciones del mismo, siendo aceptada en forma voluntaria por éste, en tanto que nunca alegó la existencia de un vicio en el consentimiento.

Precisó, que en los contratos de trabajo suscritos entre las partes (f.º 14 a 26), en su cláusula cuarta se estableció que la remuneración mensual del demandante estaría conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia condicionada al cumplimiento de unos requisitos. Indicó que, en dicha cláusula, se dispuso que la causación del bono de asistencia estaría determinada por dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Además, que, de causarse la bonificación, conforme a las condiciones pactadas, la misma sería «pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio». Añadió, que ahí mismo se manifestó, que si dicha bonificación se causaba se tendría en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 10 contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, «más no para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, así se dejó textualmente consignado en tanto en el contrato como en la política salarial» (Resaltado y cursiva en el texto).

Advirtió, que CBI Colombiana S. A. nunca desconoció la naturaleza salarial de la referida bonificación, puesto que, en las especificaciones de causación, dejó establecido que la misma dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir de la prestación efectiva del servicio contratado. Determinó, que el pacto de desalarización en realidad consistió en que, pese a que el bono de asistencia era salario, este solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Anotó, que ese pacto acorde con la jurisprudencia es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador. Refirió, que dicha estipulación no tuvo como propósito restarle el carácter de salario al bono de asistencia, sino acordar que el mismo pese a ser salario solo sería tenido en cuenta para liquidar ciertos emolumentos, y bajo entendido Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 11 goza de eficacia, pues lo que demuestran las pruebas, los hechos, y contexto en que se desarrolló la relación laboral, auspiciado por las reglas de la experiencia, es que nunca se lesionaron los derechos mínimos del trabajador.

Recordó, que salario y factor salarial no son lo mismo, pues el primer término hace referencia a todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, mientras que el segundo hace alusión es a cuáles de dichos pagos hacen parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario, por tanto, CBI no desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones.

Apuntó, que: […] para la Sala, el análisis que debe efectuarse en estos casos va más allá de la simple verificación de la condición de salario del bono, pues en virtud de los parámetros jurisprudenciales que sobre la materia ha trazado la misma Corte Suprema de Justicia, si bien el artículo 128 del CST debe ser entendido en el contexto de que el pacto de desalarización no es absoluto, y no implica la posibilidad de que por acuerdo de partes se le quite el carácter salarial a un pago que remunera directamente el servicio prestado, y que desalarizar, no significa quitarle naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es, lo cierto es que desde vieja data, la Corte ha aceptado e incluso adoctrinado que dicho artículo sí permite que las partes puedan pactar que un pago que es salario no sea tenido en cuenta a la hora de liquidar ciertas prestaciones o acreencias, es decir, que es válido restar incidencia salarial a un determinado pago.

Anotó, que el hecho de que indiscutiblemente el bono de asistencia sea salario, no resulta suficiente para ordenar la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que el bono no sería incluido en Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 12 la base para calcular tales acreencias, y dicho acuerdo es válido.

Recordó, que: Ese Tribunal desde hace algún tiempo ha venido reiterando que, conforme al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes», y sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas, lo que observa es que todo el acervo probatorio le forman el convencimiento a la Sala que en la esencia del pacto no subyace un afán oscuro ni de aprovechamiento de su posición dominante en la relación contractual.

La conducta de empleador debe puede y tiene un peso sobresaliente a la hora de hacer el análisis sobre las condiciones en las que se realizó el acuerdo para excluir el bono de asistencia de la base liquidatoria del trabajo suplementario, y la forma como se desarrolló la relación de trabajo; luego, no solo es deber del juez, desentrañar la manera como está pactado un determinado pago sobre el que recae la discusión del contenido salarial y confrontarlo con los hechos probados en juicio, sino - y se agrega -, también analizar las razones del pacto, su naturaleza, su función y su fin cuando se hace sobre algún emolumento sobre el que no se discuta su carácter salarial.

Lo anterior es importante porque pasarlo por alto implica lesionar la iniciativa y restringir los acuerdos en las relaciones obrero- patronales de una manera que solo afecta al trabajador, que verá disminuida severamente cualquier iniciativa del patrono tendiente a otorgarle prerrogativas salariales que en el día a día o mes a mes, valed decir, en la práctica del diario vivir, represente para él y su familia una mejora sustancial en su ingreso, que le permita vivir dignamente, y mejorar en general sus condiciones laborales y de vida.

Ese análisis es el que esta Sala le ha otorgado mayor peso, pues el pacto, como lo fue en el caso presente, no viola la remuneración mínima, vital, móvil y resulta “proporcional a la cantidad y calidad del trabajo” luego, no puede considerarse ineficaz solo por la discusión del carácter salarial de lo que se sometió a pacto. Lo que debe resaltarse es si ese acuerdo contribuyó a que el trabajador experimentara una mejora sustancial en sus ingresos, en su proyecto de trabajo y de vida en el desarrollo de su realidad contractual, que en últimas es uno de los fines y principios del derecho laboral, y sin lugar a dudas el pago del bono lo significó, pues vio incrementado su ingreso, luego no puede aceptarse que ahora pretenda endilgársele una Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 13 connotación negativa, cuando la inspiración de su creación nunca fue desconocer su carácter salarial ni lesionar los derechos de los trabajadores.

Reiteró la validez del pacto de exclusión sobre la bonificación de asistencia, en los términos explicados, y por ello la nugatoria de la reliquidación pretendida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Alveiro De Jesús Arias Bustamante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y se pasan a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia impugnada en casación de ser violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 14 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP, lo cual argumento en los siguientes errores en que incurrió el Tribunal Señala, como errores notorios, los siguientes: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Alveiro De Jesús Arias Bustamante y la empresa CBI COLOMBIANA S. A. era estimulatoria. 4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S. A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la causa cuarta del contrato de trabajo suscrito. 5.

No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Denuncia, como pruebas equívocamente apreciadas, las siguientes: -Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S. A. y el demandante. (f.º 14 a 28). - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S. A. (f.º 170 a179) - Liquidación del contrato de trabajo. (f.º 33) - Certificados de aportes a las cesantías. (f.º 253) Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 15 - Certificados de aportes al sistema de seguridad social.

(f.º 252) - Volantes de pagos de los meses abril (f.º 44), mayo (f.º 45), junio (f.º 46), julio (f.º 47), agosto (f.º 48), Noviembre (f.º 49) de 2013; Enero (f.º 50), Febrero (f.º 51), marzo (f.º 52) de 2014. - Volantes de pagos aportados por CBI COLOMBIANA S.A en la contestación de demanda donde se encuentran afectaciones a la bonificación de asistencia, volante de pago del mes de noviembre de 2012 (f.º 260) y diciembre de 2012 (f.º 261) En la demostración del cargo sostiene que la bonificación de asistencia reclamada en la demanda constituye salario, pues se trata de un pago de carácter remuneratorio que se reconoce en proporción al tiempo de servicio.

Reproduce las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de trabajo y precisa que: En el Volante de pago del mes de noviembre de 2012 (F. 260) aportado por la empresa CBI COLOMBIANA S. A. en la contestación de la demanda, se observa -1 ausencia no justificada, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la acusación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar un descuento en una proporción del 30% de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto que solo le descontaron el valor de un día de bonificación lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda.

De igual forma, en el volante de pago del mes de diciembre de 2012 (F. 261) aportado por la empresa CBI COLOMBIANA S.A en la contestación de la demanda, se observa 3 ausencia no justificada, en la misma línea de los explicado en el párrafo anterior se evidencia la desatención de lo pactado y por el contrario se observa como único criterio la simple y pura prestación del servicio, luego se reitera que tanto en primera como en segunda instancia se desatendió la realidad de la dinámica del pago para aceptar como valido una cláusula de exclusión salarial inobservada, ilegal y simulatoria.

Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 16 De igual manera se debe tener en cuenta la certificación aportada por la demandada CBI COLOMBIANA S.A (F. 250), FIRMADA POR GERENTE DE CBI COLOMBIANA S.A. Mediante la cual el empleador certifica que esa bonificación hace parte de la REMUNERACIÓN MENSUAL DEL TRABAJADOR QUE SE ENCUENTRA EN EL EXPEDIENTE.

Acopia la sentencia CSJ SL5159-2018 y refiere que al causarse la bonificación de asistencia mes a mes, la misma debía ser entendida como una retribución directa de la labor que desempeñada y que era carga probatoria del empleador probar que su destinación tiene una causa no remunerativa a efecto citó la sentencia CSJ SL12220-2017. Refiere la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST por parte del ad quem al concluir que: Y es que el pacto aquí celebrado no tuvo como propósito quitarle el carácter de salario al bono de asistencia, sino acordar que el mismo pese a ser salario solo sería tenido en cuenta para liquidar ciertos emolumentos, y bajo este entendido el referido pacto goza de eficacia, pues lo que demuestran las pruebas, los hechos, y contexto en que se desarrolló la relación laboral, auspiciado por las reglas de la experiencia, es que nunca se lesionaron los derechos mínimos del trabajador.

Salario y factor salarial no son lo mismo, pues el primer término hace referencia a todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, mientras que el segundo hace alusión es a cuáles de dichos pagos hacen parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario, por tanto, CBI no desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones.

Concluye, diciendo que: Al respecto, se debe memorar que la Corte Suprema de Justicia ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, el patrono lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 17 los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986- 2021).

(Demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Lo plantea así: Existe violación por vía directa por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10°, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.

Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Precisa, que de la contestación de la demanda se exhibe la mala fe de CBI Colombiana S. A., y que el Tribunal pasó por alto el contenido la cláusula cuarta del contrato de trabajo (Demanda de casación, del expediente digital de la Corte)..

VIII. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. sostiene que el Tribunal no incurrió en ningún yerro manifiesto ni protuberante en su decisión que dé lugar al quiebre de la sentencia criticada y recuerda que los medios de convicción valorados se sujetaron a lo establecido en el artículo 61 del CPTSS, trayendo jurisprudencia sobre el tema. Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 18 Destaca que los planteamientos vertidos por el recurrente trasmutan en un alegato de instancia en la no hace más que demostrar su molestia con las conclusiones a las que arribó el Juez de apelación. De cara al segundo cargo, trasluce el error de técnica en que incurrió el recurrente al incluir aspectos fácticos en un ataque enfocado por la vía jurídica donde las disertaciones deben ser de esa naturaleza y refiere la ausencia de una argumentación solida que conduzca al análisis de fondo del asunto.

Por lo anterior, pide que no se de prosperidad a las acusaciones (Escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte). IX. CONSIDERACIONES Debe recordarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe a verificar la legalidad de la Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 19 sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL1210-2019 y CSJ SL142-2020, la Corte indicó: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Precisión anterior que se hace porque en el presente asunto el recurrente que soporta el recurso no ordinario, devela los siguientes defectos de orden técnico: i) En la proposición jurídica de los cargos acusa la vulneración de normas procesales sin aducir su violación medio y sin que explicar de qué manera esa afrenta desató la trasgresión de las sustantivas que incorporan el derecho pretendido, de acuerdo con lo expuesto, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411;

CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873; CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401 y CSJ SL22169-2017, reiteradas en la CSJ SL1379-2019. Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 20 ii) El primer cargo, orientado por la vía de los hechos, el impugnante partió de un supuesto errado sobre el fallo fustigado, toda vez que en este se consideró que la bonificación mensual sí constituía salario, lo que aconteció fue que las partes acordaron, excluirlo de la base del trabajo suplementario y, por ende, no se cometieron los yerros contenidos en los numerales 1° a 5°, enfocados a revelar el carácter retributivo del mismo, en tanto que, el 6º introduce aspectos jurídicos, puesto que, se circunscribe en la validez del pacto de exclusión salarial, respecto a conceptos que, como el pretendido por el censor, se excluyen de la base de horas extras, trabajo suplementario, recargos, entre otros, cuyo raciocinio es susceptible de ser planteado por la vía de puro derecho.

En ese contexto, la acusación devela el defecto de entremezclar las sendas de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante que, según se adoctrinó en la sentencia CSJ SL1695-2019, por ser excluyentes, exigen una planteamiento autónomo e independiente, debido a que, por la de puro derecho, se acusa la existencia de errores jurídicos en el juicio del sentenciador, mientras que, en la seleccionada, con prescindencia de estos, exclusivamente equivocaciones fácticas.

De otra parte, la disertación del cargo, se apoya en la exégesis errónea de los artículos 127 y 128 del CST, que debido al sendero escogido por la impugnante resulta imposible abordar, por cuanto esta modalidad de trasgresión es propia de la vía directa, conforme se orientó en la Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 21 sentencia CSJ SL, 4 may. 2010 rad. 35135, reiterada en la CSJ SL1603-2019, en la que se consignó lo siguiente: Cabe advertir que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que únicamente es susceptible de invocarse en casación laboral por la vía directa, esto es, por el sendero de puro derecho, como que supone necesariamente plena conformidad del recurrente con las conclusiones del Tribunal sobre los hechos y las pruebas que sirven para acreditarlos.

En ese sentido, la acusación que se hace en el cargo por la senda indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, en razón de errores de hecho cometidos por el Tribunal, resulta totalmente equivocada. Téngase presente que dicha especie de ofensa al derecho sustancial ocurre cuando el sentenciador le atribuye al precepto un significado distinto del que rectamente entendido le corresponde, de suerte que contraría su genuino sentido. […] Como lo ha explicado, con reiteración esta Sala de la Corte, "La interpretación errónea de la ley tiene cabida en el recurso extraordinario, cuando el sentenciador halla en la norma una inteligencia o un alcance, distintos de los que contiene, es decir, cuando el entendimiento de la misma por aquel es equivocado o erróneo; de aquí que el casacionista esté obligado en su demanda a indicar cuál fue el sentido errado que le imprimió el juzgador y cuál el verdadero que debió darle" (Sentencia del 24 de enero de 1973). iii) En lo que hace al cargo segundo es evidente que se presenta un choque de modalidades, frente a unas mismas normativas (artículos 127 y 128 del CST), lo previo, por cuanto el recurrente advierte inicialmente su «desconocimiento», que en realidad no constituye ninguno de los modos de quebranto de ley establecidos por el literal a), numeral 5, del artículo 90 del CPTSS, el que se puede asimilar a la infracción directa y, la segunda, su interpretación errónea, son irreconciliables y por ende excluyentes, por cuanto la primera de presenta cuando se Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 22 deja de utilizar una norma que estaba llamada a disciplinar el asunto, en tanto que la segunda, se supone su existencia pero desvío su genuina inteligencia (CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538 y CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017, entre otras).

A lo que se suma que, en forma impropia, acude indistintamente a cuestionamientos de derecho y de hecho, puesto que al fundarlo se sirve de la contestación de la demanda y del contrato de trabajo, y si se entendiera que el camino es por la vía fáctica, ello en nada no conduciría por cuanto carece de la estructura argumentativa para su estudio (CSJ SL 20 mar. 2013, rad. 40252).

Por último, es de anotar que la argumentación que contiene los ataques, más que la sustentación de un recurso de casación en la que el impugnante con la fundamentación adecuada cumpla con la obligación de demostrar por la vía apropiada, los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión recurrida, se aproxima a un alegato de instancia en el que se busca definir el conflicto, que, al planteamiento de la casación, en el que se hace un juicio de legalidad.

Todo lo expuesto, demuestra la ausencia de la técnica, atribuida al desconocimiento de las pautas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, las que son de estricto acatamiento, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa. Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 23 De otra parte, pertinente resulta advertir que si bien en el expediente con radicación n.º 91994 dirigido contra la misma demandada, se incursionó de fondo en el asunto, superado ciertas falencias de técnica que lo permitían, en este proceso no aconteció lo mismo, habida consideración de que a diferencia de aquel, en este caso, como se puede extraer de la lectura de la providencia, son notorias y graves las deficiencias de orden técnico que develaban las acusaciones que era imposible superarlos e impedía aventurarse en la decisión que correspondiera.

En tales condiciones, por la limitación que presenta los cargos, estos conllevan a su desestimación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $5.300.000, y en favor de la opositora, que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALVEIRO DE JESÚS ARIAS BUSTAMANTE contra CBI COLOMBIANA S. A. EN Radicación n.° 93282 SCLAJPT-10 V.00 24 LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. trámite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.