Radicación n.° 62118 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL 1362-2019 Radicación n.° 62118 Acta n° 9 Bogotá, D. C., trece (13) de Marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BLANCA LIGIA SÁNCHEZ ARREDONDO, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES I.

ANTECEDENTES Blanca Ligia Sánchez Arredondo demandó al Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente Gabriel Fernando Marín Marín; las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación, y las cosas del proceso.

En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, se tienen como fundamentos fácticos, que la demandante, en calidad de compañera del señor Gabriel Fernando Marín Marín, solicitó al ISS, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, petición que fuera negada por la entidad, mediante Resolución número 032505 del 25 de noviembre de 2011, bajo el argumento de que el asegurado no cumplía con los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003, toda vez que acreditaba “cero (0) semanas en los tres (3) años anteriores al deceso y 539 semanas en toda su vida laboral”; y “(…) frente a la convivencia exigida, se establece que los documentos obrantes en el expediente no son suficientes para determinar si existió convivencia y establecer su duración entre el asegurado fallecido (…) y la solicitante”.

Afirmó, que el causante consolidó la densidad de semanas a que alude el parágrafo 1º del artículo 12 ídem, normatividad que consagra “Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley”.

Aseveró, que al momento de decidir lo atinente a la pensión de sobrevivientes, el ISS no hizo mención a la norma citada, ni al Acuerdo 049 de 1990, desatendiendo el hecho, de que el régimen de prima media anterior a la Ley 797 de 2003 para vejez, no es la Ley 100 de 1993, sino el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto la transición aún tiene vigencia, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005.

Indicó, que convivió con el señor Marín, por espacio de 23 años, de cuya unión se procreó un hijo, de nombre Gabriel Alejandro Marín Sánchez, quien para la calenda de la presentación de la demanda, contaba con 22 años de edad; que la convivencia con el causante se presentó en forma ininterrumpida, hasta su óbito; que éste, cotizó un total de 513.86 semanas, densidad de aportes que supera el número mínimo requerido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, esto es, 500 semanas.

La entidad demandada, al contestar, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Manifestó ser ciertos los hechos relacionados con la solicitud que elevara la actora para obtener el reconocimiento del derecho pensional, y la negativa por parte del fondo de pensiones a dicha petición. Frente a los demás, dijo no ser ciertos, no consistir en hechos o no le constan.

Como excepciones de mérito, planteó la denominada inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición de lo no debido, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción, cumplimiento de la obligación, y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 27 de septiembre de 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 28 de febrero de 2013, confirmó la proferida por el juzgador de primer grado. Como fundamento de su decisión, el juez de segundo grado en primera medida determinó, que el causante no era beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de esa normatividad, no contaba con el requisito de la edad exigida por la misma, para ser cobijado por ésta (40 años de edad), teniendo en cuenta, que nació el 18 de diciembre de 1955, y aunado a ello, para la entrada en vigencia de dicho mandato, tampoco contaba 15 años de servicios cotizados, pues el afiliado fallecido empezó a cotizar, el 8 de febrero de 1985.

Consideró, que si bien es cierto, en el expediente se observan dos informes de afiliación del trabajador al ISS, fechados en el año de 1980, también lo es, que no se demostró cotización alguna por dicho año o posteriores, encontrándose solo aportes, a partir del 8 de febrero de 1985, tornándose dichas afiliaciones en inválidas, por no existir cotizaciones, argumento que respaldó, haciendo alusión a sentencias proferidas por esta Sala de Casación, de fecha 8 de agosto de 2007, radicación número 29043, y 14 de septiembre de 2010, radicación número 33137.

Evidenció el Tribunal, que el asegurado falleció el 19 de agosto de 2010, razón por la que el número de semanas requeridas en el régimen de prima, a que hace referencia el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el establecido en el artículo 9º del mismo ordenamiento, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual exige un total de 1.175 semanas cotizadas, requisito que a juicio del ad quem, no se cumple, en tanto quedó establecido, que el causante sólo alcanzó a cotizar 539 semanas durante toda su vida laboral, según se lee en la resolución proferida por el ISS.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito, la impugnante formuló dos cargos que no fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa y en la modalidad de “interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003. Art. 48 y 53 de la C.C.”. En desarrollo de la censura sostiene, que no comparte el alcance que le dio el ad quem, al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, normatividad que contempla varias hipótesis para que los derechohabientes accedan al derecho pensional solicitado, esto es, “las 50 semanas y la fidelidad (ya declarada inexequible), pero también (…) haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media”, lo que en su sentir, denota que el Tribunal, interpretó de manera errada la norma, toda vez, que creyó encontrar en ella sólo una de las hipótesis, siendo que allí se contemplan por lo menos dos.

Afirma, que cuando el mandato legal establece como requisito, que el afiliado “(…) haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento (…)”, indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, que exige como densidad mínima de aportes, un total de 500 semanas para acceder a una pensión de vejez, pues con esa cantidad de tiempo de cotización, se obtiene la pensión de vejez en el régimen de prima media.

Enfatiza, que el texto de la norma citada, hace alusión a los requisitos necesarios para acceder a una pensión de vejez, no de otra manera se entiende que refiera a la indemnización sustitutiva de la pensión o a la devolución de saldos, eventos en los cuales, lo dice también literalmente la norma, los derechohabientes referidos en el numeral 2º de ese artículo, tienen derecho a la pensión. Asevera, que si el afiliado tuviese 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años de edad, y fallece, la muerte le habilita la edad “(Ley12 de 1975)”, y allí se trataría de un derecho adquirido que él transmite a sus derechohabientes, mismo que en los términos del artículo 58 de la Constitución Política, es inmutable.

Alega, que de conformidad con lo anterior, no es pertinente pedir la fecha de nacimiento del asegurado para saber si está cobijado por el régimen de transición, o verificar si el fallecido era beneficiario del mismo, por la edad o tiempo de servicios, dado que el querer del legislador, era recoger los pronunciamientos y las decisiones de las Altas Cortes sobre la condición más beneficiosa, y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas “(número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional (sic) aludido”, suficientes para acceder a una pensión en el riesgo de vejez.

Arguye, que aunque la Corte ha sentado la tesis jurisprudencial, en el sentido de que las 500 semanas que aporta el asegurado fallecido debieron haber sido aportadas por él, en los 20 años anteriores al deceso, en su sentir, ello no fue lo que consignó la norma en comento, porque “en esa disposición no se habló de que el asegurado estuviere en transición, ni que tuviere las 500 semanas en los últimos 20 años al deceso y menos en los 20 (sic) antes de las edades mínimas establecidas en la Ley, porque, se insiste, si así fuere, se trataría de un derecho adquirido que haya tutela en el artículo 58 de la Constitución Nacional como un derecho adquirido transmisible a sus causahabientes”, razón por la que solicita a la Sala, rectifique la tesis doctrinaria contenida en la sentencias del 24 de mayo de 2011, radicación número 37951, misma que reitera lo dicho en los fallos de los procesos con radicado número 42628 y 43218.

CARGO SEGUNDO Fue planteado por la vía directa, acusando la sentencia del Tribunal de incurrir en “infracción directa (por falta de aplicación o rebeldía contra el precepto según reiterada jurisprudencia de esa sala) el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C.N.”. Argumenta, que para acceder a la pensión de sobrevivientes, el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exige que el causante haya cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso, y “una fidelidad del 20 en las condiciones en que allí se reglan”, pero también, consigna otra opción para obtener el beneficio pensional, y es el haber cotizado por lo menos, el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media, con antelación a la muerte, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o una devolución de saldos, disposición que a su juicio, no fue tenida en cuenta por el ad quem.

Sostiene, que la densidad mínima de cotizaciones corresponde a 500 semanas, que son con las que aún se puede acceder a una pensión de vejez, por lo menos, hasta el 31 de julio de 2010, para quien se encuentre cobijado por el régimen de transición. Indica, que cuando el mandato legal establece como requisito, que el “(…)afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento (…)”, indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, que exige como densidad mínima de aportes, un total de 500 semanas para acceder a una pensión de vejez, pues con esa cantidad de tiempo de aportes se obtiene la pensión de vejez en el régimen de prima media.

Reitera lo expuesto en el cargo primero, concerniente a que el texto de la norma citada, hace alusión a los requisitos necesarios para acceder a una pensión de vejez, no de otra manera se entiende que refiera a la indemnización sustitutiva de la pensión o a la devolución de saldos, eventos en los cuales, lo dice también literalmente la norma, los derechohabientes referidos en el numeral 2º de ese artículo, tienen derecho a la pensión. Así mismo, como lo explicó en el cargo anterior, afirma que si el afiliado tuviese 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años de edad, y fallece, la muerte le habilita la edad “(Ley12 de 1975)”, y allí se trataría de un derecho adquirido que él transmite a sus derechohabientes, mismo que en los términos del artículo 58 de la Constitución Política, es inmutable.

Alega, que de conformidad con lo expuesto en precedencia, no es pertinente pedir la fecha de nacimiento del asegurado para saber si está cobijado por el régimen de transición, o verificar si el fallecido era beneficiario del mismo, por la edad o tiempo de servicios, dado que el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y las decisiones de las Altas Cortes sobre la condición más beneficiosa, y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas “(número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional (sic) aludido”, suficientes para acceder a una pensión en el tránsito de legislación. LA RÉPLICA La apoderada de la opositora sostiene, que no es acertado lo que asevera el libelista, cuando afirma que el Tribunal dejó de aplicar lo consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, siendo que en el fallo atacado, se hizo alusión a la norma, se discutió su contenido, y se tomaron en cuenta precedentes jurisprudenciales aplicables al caso, lo que deja sin piso la acusación. Así mismo, sostiene que no resulta veraz lo esbozado por la recurrente, al plantear, que el juez de segundo grado incurrió en interpretación errónea del artículo 12 ídem, en armonía con los artículos enlistados de la Ley 100 de 1993, pues el Colegiado, efectuó un análisis del que concluyó, que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no era aplicable en el presente asunto, de lo que no se puede predicar, que el ad quem incurrió en errónea interpretación de la norma.

Sostiene, que contrario a lo manifestado por el censor, lo cierto es, que el causante, quien fuera compañero permanente de la actora, no reúne los requisitos legales para “dejar” el derecho a la pensión que se reclama. Arguye, que en la demanda inicial se indicó, que se tiene derecho a la aplicación del régimen anterior, concretamente al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, normatividad que contiene unos requisitos de semanas de cotización y convivencia diferente e inferiores en tiempo, empero, como bien lo expresó el Tribunal en su fallo, no es posible recurrir a dicha argumentación, en primer lugar, porque si se toma en cuenta la fecha en que falleció el compañero permanente de la demandante, esto es, el 19 de agosto de 2010, el régimen anterior, no es el mencionado, sino la Ley 100 de 1993, y en segundo lugar, porque el causante, a la entrada en vigencia de la referida Ley, no tenía 40 años de edad, ni 15 años de servicios o cotizaciones, requisitos sine qua non, para hablar de régimen de transición. Afirma, que de conformidad con lo anterior, la normatividad vigente para el momento en que falleció el señor Marín, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que fue objeto de análisis en su contenido por parte del Colegiado, el que también, se refirió a los pronunciamientos jurisprudenciales que aclaraban la aplicación del mencionado artículo, por lo que mal podría concluirse, que se incurrió en interpretación errónea de las normas enlistadas en la proposición jurídica.

CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos propuestos, en consideración a que se encuentran planteados por la vía directa, comportan una identidad en su argumentación y se hallan soportados en el quebrantamiento de la misma normatividad. Al efecto, dada la vía elegida para los ataques, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó el tribunal, esto es, (i) Que el causante era afiliado al Instituto de Seguros Sociales, (ii) Que aquel falleció el 19 de agosto de 2010, (iii) Que no era beneficiario del régimen de transición (iv) Que durante su vida laboral cotizó para el riesgo de pensión 539 semanas y, (v) Que no realizó cotizaciones al sistema en los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

Bajo el contexto que antecede, encuentra la Sala que no se evidencia el yerro atribuido al juez de apelaciones, en tanto su proveído se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la corporación a este respecto, pues en tratándose de una pensión de sobrevivientes, la norma aplicable para esos efectos, es la vigente al momento del fallecimiento, suceso que tal y como de dejo visto con anterioridad, en el caso en concreto tuvo ocurrencia el 19 de agosto de 2010; es así como, bajo tal entendido, la disposición que en principio gobierna la situación pensional de la demandante, es el artículo 12 de la L. 797/03, que modificó el 46 de L. 100/1993.

En este orden, acorde a los presupuestos legales establecidos por dicha normativa, se requiere haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, y siendo un hecho indiscutido que el causante no reúne la densidad de semanas allí exigidas, por carecer de aportes en ese lapso, es permisible colegir que bajo tal preceptiva, no se genera el derecho al reconocimiento de la prestación pensional deprecada.

Adicional a lo anterior, el recurrente tampoco acredita que el causante hubiese reunido el requisito de cotizaciones que prevé el parágrafo 1° del artículo 12 de la L. 797/03, el cual dispone la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el « afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», regulación normativa, frente a la cual, no siendo beneficiario del régimen de transición, serían las exigidas en la L. 100/93, para la fecha del deceso, las cuales para año 2010 eran 1.175 semanas, temporalidad que no cumplía el causante, en la medida en que solo demostró aportes por 539 semanas en toda su vida, según se desprende de la historia laboral visible a folio 10-12 del cuaderno de primera instancia. En lo referente a la aplicación al principio de condición más beneficiosa, bajo los lineamientos del Acuerdo 049/90, que es lo pretendido por la recurrente, basta reiterar el criterio que esta Sala ha adoctrinado sobre la imposibilidad de tener en cuenta tal normatividad en los casos en que el causante fallece en vigencia de la Ley 797/03, para lo cual resulta procedente traer a colación lo sostenido recientemente en la sentencia CSJ SL039-2018, en donde se reiteró la providencia CSJ SL21546-2017, asentando: Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.

En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).

En este orden, para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en los yerros que le atribuye la censura, al considerar que en el presente caso no era aplicable el A. 049/90, en tanto, tal y como se dejó visto, no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del sub judice que le resulte ser más favorable, en razón de que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Criterio reiterado en las sentencias CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017 y CSJ SL20783-2017. Conforme a las motivaciones expuestas, se advierte la no prosperidad de los cargos propuestos. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso ordinario laboral promovido por BLANCA LIGIA SÁNCHEZ ARREDONDO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 17