Radicación n.° 49104 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL13616-2017 Radicación N° 49104 Acta 08 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que le instauró ALCIDES MUÑOZ DÍAZ.
I.
ANTECEDENTES Alcides Muñoz Díaz, demandó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. para que se le condenara al pago de las diferencias de cesantías y de la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el verdadero salario, incluido el auxilio de transporte intermunicipal que reemplaza al legal de conformidad con el artículo 49 del acuerdo convencional vigente de 1998 a 2003, subsidio de alimento y además a que pague las diferencias en la reliquidación de las cesantías y el descuento del préstamo de vivienda que debió ser menor, el retroactivo de 10 meses del año 2000, así como la diferencia salarial por el ascenso de Liniero I a Supervisor, desde el 16 de octubre de 1999, reajustes de pensión, indexación, intereses legales y sanción moratoria.
Soportó su pedimento en que la demandada es sustituta de Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., a la que le prestó servicios desde el 18 de junio de 1979 hasta el 30 de diciembre de 2000, cuando le reconoció la pensión de jubilación, por ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo, en su condición de afiliado a Sintraelecol, sin incluir como factores para su liquidación, ni de las primas de junio y diciembre de 1999 y 2000, los subsidios de alimento y transporte intermunicipal, que le fueron pagados por haber laborado en distintas subestaciones del Departamento del Atlántico.
Expuso que finalmente laboró en el municipio de Sabanalarga y, de conformidad con el artículo 49 del convenio colectivo de trabajo, el beneficio allí estipulado reemplaza el auxilio de transporte legal. Que la empresa no le pagó el retroactivo salarial de enero 1 a octubre 30 de 2000, ni en la liquidación tuvo en cuenta el salario en especie pagado en nómina en forma directa, o en órdenes de comida, recibidas hasta la fecha del retiro.
Que se le descontaron $30.452.314 por concepto de préstamo de vivienda, que nunca solicitó, ni recibió y que el 16 de octubre de 1999, fue ascendido al cargo de Supervisor. (fls. 1 a 6) La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago legal y oportuno. Negó todos los hechos de la demanda.
(fls. 130 a 139). La Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., vinculada en virtud de denuncia del pleito (fls. 140 a 146), adujo que el cálculo deficiente se elaboró en el 2000, cuando ya había sido liquidada la entidad, por lo cual cualquier responsabilidad recae sobre la demandada inicial; es decir, dijo, se trata de un pleito que le resulta ajeno, en la medida en que se demanda la violación de la convención colectiva y la ley, por parte de Electricaribe S.A. ESP (fls. 271 a 272).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2008, condenó a la demandada a pagar al actor: 1) $1.521.892 por reajuste de cesantía y $186.626.80 por diferencia intereses a la cesantía; 2) $56.987.25 por reajuste mensual a la pensión de jubilación, sobre el valor reconocido al 1 de enero de 2001 más los aumentos legales con la debida indexación; 3) $53.877.33 diarios, a partir del 1 de enero de 2001 hasta el pago de las condenas impuestas.
Gravó con costas a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por la demandada, el Tribunal confirmó el fallo, sin imposición de costas. Luego de copiar el artículo 49 de la Convención Colectiva de Trabajo, relativo al reconocimiento del valor del transporte intermunicipal, manifestó su distanciamiento de lo argumentado por la apelante, en tanto el límite de los 2 salarios mínimos legales mensuales no está contemplado en la cláusula convencional.
Estimó que: […] bendecir la postura de la demandada, implicaría transfigurar el acuerdo, lo cual, está proscrito para los dispensadores de justicia, pues, dejarían de ser árbitros para inmiscuirse en la negociación que atañe exclusivamente al sindicato y a la empresa, conforme se infiere paladinamente del Art. 467 del C.S.T. Así, resulta indiferente el monto salarial devengado por el señor MUÑOZ DIAZ, en punto de favorecerse del auxilio de marras.
De otro lado, el certificado emanado del jefe de Nóminas y Salarios de la demandada, señor Walberto Llanos Acosta (fl. 103), al acreditar que el subsidio de transporte, entre otros conceptos, constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales, sepulta cualquier dubitación en torno a aquel carácter. Por manera, que el reproche impregnado en la alzada frente a la conclusión del A-quo, al estimar tal concepto como factor salarial, se derruye por completo.
En efecto, el certificado aludido fue aportado con la demanda, y ordenado tener como prueba dentro de la primera audiencia de trámite (…) (fl. 286) A la postre, no fue tachado de falso (…). Por lo demás, la parte demandada no realizó ninguna crítica frente a los cálculos que realizó la sentencia revisada, al poner de presente la diferencia que el demandante le reportó la no inclusión del auxilio de transporte como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales.
Por manera que tales guarismos se mantienen intactos. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente se case la totalmente la sentencia gravada, en cuanto confirmó la de primer grado y, en sede de instancia, se revoquen las condenas impuestas por este juzgador, para que, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones.
En subsidio, propone que se case parcialmente el fallo del Tribunal, en cuanto confirmó las condenas fulminadas por el a quo, «sin considerar lo pactado por las demandadas en el convenio de sustitución patronal y ordenando el pago de la pensión de origen convencional indexada». Pide que, en sede instancia, se le condene a pagar solamente el 10% de las sumas materia de condena y el 90% a cargo de la Electrificadora del Atlántico.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula 2 cargos por vía indirecta y uno por la directa, debidamente replicados, que se proceden a estudiar. PRIMER CARGO Acusa violación indirecta, por falta de aplicación de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 11, 14, 36, y 142 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Carta Política; 1494 del Código Civil; 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil y 127, 128, 193, 249 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la Ley 52 de 1975.
Aduce que la trasgresión denunciada, obedece a violación de medio de los artículos 25, 26, 49, 54 A, 60, 61, 77, y 87 del Código Procesal del Trabajo y 174, 187, 251 y 258 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 29 de la Constitución Política. Argumenta que: La violación de las anteriores disposiciones legales, se produjo en forma indirecta, como consecuencia de un error de derecho consistente en desatar las pretensiones de la demanda, haciendo beneficiario al actor de la convención colectiva de trabajo 1989-1991, artículo 49 (folio 5 y 76), pues se apreció y sirvió de soporte en un texto documental que no registra la solemnidad del depósito, carente de firma y fecha de suscripción, es decir con un medio probatorio que no tiene la exigencia legal de su solemnidad que procesalmente se requería para la validez dentro del proceso, dado que no cumplió con la exigencia formal ya enunciada.
Tras detallar el contenido de los folios 5 a 76, anexos hasta el folio 68, 69, 70, 72, 74, y que «la solemnidad del folio 76 alude pero a depósito hecho en mayo 7 de 1998 (…), asevera que el texto convencional fuente de consagración del auxilio de transporte convencional y la pensión de jubilación, «carece de la solemnidad necesaria del depósito, en el término estipulado en el artículo 469 del CST:, y desconoce igualmente lo previsto en el art. 29 de la Constitución Política, al haberle dado valor probatorio con violación del debido proceso», lo cual constituye, además, un claro error de derecho.
Ulteriormente, cita y reproduce un par de pasajes de sentencias de la Sala Laboral de la Corte. RÉPLICA Argumenta que el cargo no debe prosperar, porque durante las instancias, la demandada no cuestionó la supuesta carencia de la formalidad que ahora trae a la palestra. Que el error de derecho que achaca, carece de consistencia, toda vez que al formular la apelación, se asió del texto de las cláusulas 13 y 49 de la convención en busca de demostrar que el transporte intermunicipal no era factor salarial.
VIII. CONSIDERACIONES La desestimación de esta acusación es inexorable, en la medida en que, ciertamente, tal cual lo menciona la oposición, dado que ni en el escrito de respuesta a la demanda inicial, tampoco dentro la actuación surtida en el marco de la instancia inicial de la contención, menos en la sustentación de la alzada, la convocada a juicio reprochó la supuesta carencia de la nota de depósito de la convención colectiva de trabajo.
Por el contrario, en esta última actuación acudió al contenido de la cláusula de marras para argüir que el accionante no tenía derecho al auxilio de transporte intermunicipal y que «en la misma convención colectiva de trabajo, cláusula décimo tercera, se acordó con la organización sindical, con cuales (sic) factores salariales deberían liquidarse las prestaciones sociales (…)».
Así las cosas, a no ser que se opte por vulnerar principios caros al debido proceso y al derecho de defensa, no es admisible que luego de tramitarse el proceso en sus 2 instancias, con base en la certeza de la validez del convenio colectivo de trabajo, y de que los juzgadores emitieron sus pronunciamientos a partir de ese convencimiento, que en sede de casación se cuestione dicho aspecto.
Adicionalmente, también se sitúan en entredicho, principios del derecho adjetivo como los de preclusión, eventualidad y lealtad procesales. En sentencia de casación 36606 de 22 de enero de 2013, se expuso: Siendo ello así, se impone a la Corte recordar que no es objeto del recurso extraordinario, como en este caso infructuosamente lo pretende el recurrente según se ha visto, variar el petitum de la demanda inicial, o modificar la causa petendi del mismo, dado que éste se limita es a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar lo en aquella descrito con lo que al interior del proceso se planteó por las partes y lo que en materia de pruebas existía al momento de proferir la decisión atacada. […] Más aún, ello resulta contrario a la congruencia del recurso extraordinario, por ser éste, además de resultado de un ejercicio eminentemente impugnaticio de parte contra la sentencia del Tribunal que resuelve la apelación o la consulta de la proferida a su vez por el juzgado de primer grado, un pronunciamiento judicial de carácter eminentemente rogado y dispositivo, lo que entraña, necesariamente, que el recurrente se refiera expresa y, exclusivamente, a la forma como el Tribunal al desatar las materias de la alzada apreció la demanda y su contestación, así como expuso el examen de las pruebas y los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios en los que, según él, fundamentó erróneamente sus conclusiones.
En consecuencia, no es estimable el cargo.
1. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo del Tribunal por violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 128, 249, 260, 467, 469 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 8 de la Ley 153 de 1887; 11, 14, 36, y 142 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Carta Política; 1494 del Código Civil; 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil;
Ley 52 de 1975 y Ley 1 de 1963. Debido a la apreciación errónea del artículo 49 convencional (fl. 21), las nóminas de pago (fls. 78 a 90, 299 y 300 a 307, y la constancia de folio 103, así como por haber preterido la liquidación de prestaciones sociales (fls. 101, 162, 298 y la demanda inicial (fls. 1 a 6), el sentenciador de segundo cometió los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante sí recibió el auxilio de transporte intermunicipal, sin valorar conscientemente, los documentos contentivos de nóminas del demandante. 2. No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo a la regulación del artículo cuadragésimo noveno de la convención colectiva de trabajo, la empresa reconocería el auxilio de transporte intermunicipal solamente “a aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano” y que el mismo “sustituye el auxilio de transporte”. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que convencionalmente se encontraba regulada la inclusión como factor salarial del auxilio de transporte intermunicipal, de origen convencional, para la liquidación de prestaciones sociales. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo consagra el auxilio de transporte intermunicipal en la cláusula cuadragésima novena, siéndole indiferente el monto salarial devengado por los beneficiarios.
Expone que por ocuparse de dilucidar el carácter salarial del auxilio intermunicipal de transporte, el Tribunal no tuvo en cuenta que la cláusula 49 establecía condiciones para el reconocimiento de dicho beneficio, tales como vivir fuera de la ciudad y un techo de dos salarios mínimos legales mensuales, en tanto según el precepto extralegal dicho auxilio sustituye el legal, de lo cual, adujo el fallador que era un ingrediente extraño en dicha cláusula.
Asevera que, contrario a lo que dedujo el ad quem, no está probado que al actor se le había pagado aquel auxilio durante el último año de servicios, según dan cuenta los folios 78, 79, 89, 299, 300 y 305, puesto que en el texto original se lee es suministros y, en algunos de ellos, se le agregó en manuscrito la expresión transporte, «es decir el Tribunal dedujo caprichosamente que los “suministros” correspondían al concepto de “auxilio de transporte intermunicipal”, o lo que es mejor atribuyó a tales documentos lo que en realidad ellos no contenían».
RÉPLICA Asegura, que los errores señalados no se cometieron, porque a folios 80 a 88, soslayados por la censura, consta con claridad meridiana que el actor recibió el pago correspondiente al auxilio de transporte intermunicipal. Además, señala que el Tribunal no pudo incurrir en los errores imputados y que se refieren al alcance que le dio al artículo 49 de la convención colectiva de trabajo, en tanto la certificación expedida por la demandada (fl. 103) paladinamente establece que el transporte intermunicipal es salario.
Trae como apoyo la sentencia 29592 de 7 de mayo de 2008, en la que se ventiló lo relativo al carácter salarial del transporte intermunicipal. CONSIDERACIONES El recurso pretende quebrar la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó la sentencia condenatoria del a quo; para ello, endilga la comisión cuatro errores fácticos que se pasan a examinar.
En lo que respecta al primer yerro fáctico, examinados los folios indicados por el censor, es patente que en las nóminas que reposan a folios 80 a 88 y 301 a 307 del expediente, sí aparece esa partida “transporte intermunicipal”, por lo que no se explica la Sala la afirmación de la empresa impugnante en sentido contrario a lo que evidentemente exhibe dicha documental, de suerte que no hubo deficiencia, por lo menos no protuberante, en la valoración por parte del Tribunal, en torno a las pruebas reseñadas por el censor.
No solo figura el concepto, sino que era pagado habitualmente al actor, como los folios mencionados lo acreditan. El análisis de los errores segundo, tercero y cuarto, giran en torno a la cláusula 49 de la convención colectiva de trabajo, que es del siguiente tenor: ARTÍCULO 49º. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL A partir de la firma de la presente convención, la Empresa reconocerá el valor del transporte en bus, de acuerdo con la tarifa del I.N.T.R.A. a aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de la ciudad, dentro del departamento y preste sus servicios en cualquiera de las instalaciones de la entidad en la ciudad de Barranquilla.
El anterior auxilio de transporte sustituye el auxilio legal de transporte y exonera a la Empresa de prestar este servicio a los citados trabajadores. En ningún caso el mencionado auxilio de transporte que se le concede a estos trabajadores deberá ser inferior al Auxilio legal que autoriza el Gobierno (CONV. 89-91) Sobre la condición de beneficiario del auxilio de transporte intermunicipal, resulta indiscutible, pues es la propia demandada la que lo pagó y de manera habitual, como quedó acreditado en los folios 80 a 88 y 301 a 307 y ese reconocimiento se supone realizado, porque el actor vivía fuera del perímetro urbano y era un supuesto que no podía desconocer el Tribunal, pues aparecían los pagos y ello es lo que acredita la foliatura señalada.
Según el artículo 49 de la convención colectiva de trabajo, el auxilio convencional sustituye el auxilio legal de transporte, por el establecido en esta cláusula, sin restricción para los trabajadores que devenguen más de 2 salarios mínimos; por último, en la cláusula referida no se excluye su connotación salarial, sino que por el contrario, la habitualidad del pago y la certificación del folio 103, expedida por la propia demandada, ratifican esa calidad, en la medida en que el primer ítem expresamente menciona el «subsidio de transporte», como uno de los «factores salariales que son tenidos en cuenta para liquidar prestaciones sociales y liquidaciones finales y/o liquidaciones para pensión, antes y después de la sustitución patronal (…)».
Sobre la temática tratada, la Sala de Casación Laboral, en sentencia del 7 de mayo de 2008, Rad. 29592, expuso: Cabe agregar, que la circunstancia de que este mismo precepto convencional, estipule que quien percibe ese auxilio de transporte intermunicipal no puede a su vez recibir el auxilio de transporte legal, porque el primero sustituye al segundo, y que en ningún caso dicho auxilio extralegal será inferior al legal; para la Sala no significa de ninguna manera, como lo quiere hacer ver la censura, que sólo este concepto se incorporaría al salario para efectos de liquidar prestaciones sociales, sí el trabajador devenga menos de dos veces el salario mínimo legal mensual.
Lo anterior obedece a que frente a un trabajador que devenga una cantidad superior a esos dos salarios mínimos legales mensuales, como es el caso del demandante, respecto de quien no se tiene la obligación de pagar el auxilio de transporte legal, lo que representa el beneficio convencional de marras es un pago extralegal adicional a la remuneración pactada que se cancela bajo la denominación de “Transporte Intermunicipal”, que aunque no sea salario podrían las partes excluir de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales o derechos sociales, de lo cual como lo pone de presente la réplica no hay noticia en el informativo.
Lo dicho conduce a concluir, que la inferencia del Tribunal en el sentido de que por ser ese pago convencional habitual, por haberse siempre cancelado mensualmente, según lo muestra las nóminas del último año de servicios de folios 403, 404, 406, 407, 411 y 426 a 458, ha de tenerse ese beneficio extralegal como factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales a favor del demandante, no resulta descabellado y sí razonado, lo que descarta la comisión de un error de hecho con el carácter de manifiesto u ostensible.
Por lo dicho, el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa violación directa, por interpretación errónea de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 128, 249, 260, 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 14, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Carta Política; 1494 del Código Civil; 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil;
Ley 52 de 1975 y Ley 1 de 1963. Hace consistir su reproche en que el colegiado de segundo grado dedujo la indemnización moratoria de la sola condena a pagar salarios y prestaciones sociales, pues sin un análisis acerca de la buena fe empresarial, que se presume, de manera automática no es procedente la imposición de dicha sanción. Así lo afirma, puesto que, entiende, que al no haber elaborado un análisis específico sobre la materia, «acogió lo dispuesto por el a quo sobre dicho tópico».
Reproduce el pasaje de la decisión de primera instancia, en lo que respecta a este punto, la cual, fue impuesta sin reflexión jurídica o fáctica alguna. XIII. RÉPLICA. Rebate los argumentos del censor, señalando que la censura « incurre en error garrafal e imperdonable, de orden técnico» al señalar que el Tribunal incurrió en interpretación errónea de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 1 del Decreto 797 de 1949, pues no puede acusar de una interpretación errónea de normas que son aplicables o al sector privado o al público, pero que no puede simultáneamente imputar interpretación de las dos normas, que buscando sanción moratoria, no puede resultar en lógica aplicables en forma simultánea.
Agrega que si no manifestó inconformidad en el recurso de apelación con la indemnización moratoria impuesta por el a quo y, en virtud de la regla de consonancia el Tribunal no se pronunció sobre dicha temática, no pudo incurrir en interpretación errónea de la norma que consagra el derecho. 1. CONSIDERACIONES: El Tribunal inauguró su ejercicio de juzgamiento, con la advertencia de que «De conformidad con lo estatuido en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, la Sala centrará su estudio en los puntos que fueron objeto de apelación».
A folios 340 y 341 reposa el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del a quo; de su texto no se evidencia que hubiera formulado reparo alguno a la condena que ahora pretende fustigar, dado que nada expuso sobre la buena fe, como presupuesto para la imposición de esa sanción y solo se limitó la inconformidad a cuestionar lo razonado sobre el auxilio de transporte intermunicipal, a los elementos integrantes del salario a la luz del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, a la restricción legal de los 2 salarios mínimos para el reconocimiento del auxilio de transporte, pero en manera alguna inconformidad con la indemnización moratoria.
Por contera, el Tribunal se limitó a resolver los asuntos objeto de inconformidad propuestos por la apelación, que fueron auxilio de transporte como factor salarial y restricción del auxilio de transporte para quienes devenguen más de dos salarios mínimos, en acatamiento al mandato de consonancia, establecido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo.
Además de lo señalado, si la demandada advirtió que se quedó sin resolver algún tema propuesto en el recurso de apelación, debió solicitar la emisión de sentencia complementaria; tampoco lo hizo, y por ello no pudo el ad quem incurrir en el desatino jurídico que se le atribuye. En la liquidación de costas, que se imponen a la demandada y que practicará el juez de primera instancia, se incluirán $7.000.000, dado el fracaso del recurso y la oportuna oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2010 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALCIDES MUÑOZ DÍAZ contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP.
Costas, como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00