CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1361-2022 Radicación n.° 86273 Acta 14 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA ZORAIDA QUIÑONEZ CAÑÓN, contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante convocó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones, con el propósito que se declare la «nulidad» del traslado pensional efectuado en el año 1998 del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS y, en consecuencia, se ordene a la AFP Porvenir S.A. el traslado de las cotizaciones y rendimientos de sus aportes a Colpensiones, para que esta última la tenga como afiliada en los términos previos al traslado.
Así mismo, pidió que se acceda a lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 12 de agosto de 1965; que se vinculó al sistema de seguridad social en pensiones a partir del 21 de julio de 1987 en cabeza del entonces Instituto de Seguros Sociales; que en 1998, siendo empleada de la rama judicial e inducida por una asesora del fondo privado Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A, firmó el formulario de afiliación y demás documentos para el cambio de régimen sin recibir ningún tipo de asesoría financiera, ni la debida proyección del valor de su pensión; que tampoco le explicaron las ventajas y desventajas del traslado de régimen, ni las características de cada uno; y que para esa data contaba con 487 semanas cotizadas al ISS.
Enfatizó que «la supuesta asesora» era más bien una vendedora que no conocía el tema pensional, pero se dio a la tarea de hacerle firmar los documentos de afiliación sin proveerle la información clara, precisa, detallada, completa y comprensible sobre las consecuencias del cambio de régimen. Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que al momento de presentación de la demanda tenía 52 años de edad y reunía más de 1450 semanas cotizadas; que de acuerdo con una proyección realizada el 31 de enero de 2018 por la AFP Porvenir, tomando el IBC de $7.624.156, se le informó que se pensionaría en el RAIS con la suma de $1.792.800, esto es, con el 23% de lo que recibía como salario; mientras que, en el Régimen de Prima Media, el monto de su pensión sería aproximadamente de $4.993.800.
Finalmente, indicó que solicitó a Porvenir regresara sus aportes al RPM, pero en el «año 2018», recibió respuesta negativa; que también presentó reclamación administrativa ante Colpensiones con el mismo propósito, la que igualmente resultó desfavorable. Al dar contestación a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación a la AFP Horizonte hoy Porvenir, producto del traslado de régimen pensional; la simulación pensional realizada y la reclamación administrativa instaurada. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, manifestó que la actora realizó su selección y traslado con total libertad, espontaneidad y sin presiones al firmar los documentos de afiliación; que no Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 4 procede su traslado, por cuanto le faltan menos de 10 años para alcanzar la edad pensional, de acuerdo con lo establecido en el literal e) del artículo 3 de la Ley 797 de 2003; y que, la AFP cuenta con campañas de educación financiera para todos sus afiliados; que además no se causó ningún perjuicio en su contra.
Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la genérica. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones al dar respuesta a la demanda, también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió como ciertos: la afiliación de la actora a esa entidad; que al momento de su traslado había cotizado 487 semanas al RPM; la solicitud de cambio de régimen a Colpensiones y la respuesta negativa.
Respeto de los demás, dijo que no le constaban. Arguyó en su defensa que la accionante no cumple con el supuesto de hecho del literal e) del artículo 3 de la Ley 797 de 2003, ni es beneficiaria del régimen de transición, por cuanto no tenía 15 años o más de servicios a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, no podía solicitar traslado entre regímenes en cualquier tiempo.
Además, recalcó que la escogencia o designación del régimen individual por parte del trabajador se ejerció de manera libre. Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso como excepciones de mérito las denominadas: imposibilidad de declaratoria de nulidad del traslado y ausencia de vicios del consentimiento en la suscripción del contrato de afiliación; imposibilidad jurídica de efectuar la activación de la afiliación de la demandante en el RPM, buena fe, prescripción, compensación y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de noviembre de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN que hiciere la demandante OLGA ZORAIDA QUIÑONEZ CAÑÓN al RAIS que en su caso administra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., para tenerla como válidamente afiliada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora junto con sus correspondientes rendimientos.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada PORVENIR S.A. […]
QUINTO: En caso de no ser apelada esta decisión, envíese al Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral en grado jurisdiccional de consulta. Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, mediante sentencia proferida el 26 de febrero de 2019 revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía la nulidad o ineficacia de la afiliación de la parte actora al RAIS, que en su momento efectuó ante la AFP demandada. Explicó que la jurisprudencia de esta corporación ha enseñado que las AFP por su trascendencia social, se ubican en el campo de la responsabilidad profesional y, por tanto, están obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente, eficaz y oportuna, lo que les impone el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre esas, la de información que comprende no solo advertir sobre los beneficios del régimen al que pretende trasladarse, sino además, el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de aportes que se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y, «obviamente, la declaración de aceptación de esa situación», pues de no obrar de esta manera, podría vulnerarse el derecho a la Seguridad Social.
Es por ello que cuando la AFP guarda silencio o falta a su Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 7 deber de información, se invierte la carga de la prueba, recayendo en la respectiva sociedad. Señaló que, la jurisprudencia en casos «especialísimos» ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al RPM; situaciones en las que ha hecho valer la inversión de la carga probatoria, al considerar que les corresponde a los fondos privados demostrar la debida diligencia en la entrega de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación. Indicó que la carga de la prueba se invierte, cuando los demandantes han cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición o se encuentran muy cerca para consolidar el derecho y así mismo en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que en tales condiciones la inversión de la carga de la prueba no es una regla de carácter general, por lo cual, en los casos que no proceda, deberá el interesado, si pretende la ineficacia o nulidad de la afiliación, probar que se incurrió en un vicio del consentimiento.
Dijo que en el caso concreto, la demandante nació el 12 de agosto de 1965 (f.°3 y 4), es decir, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía solo 30 años de edad y no acreditaba 15 años cotizados, pues solo contaba con 372,57 semanas aportadas al ISS, hechos que no la hacen Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 8 beneficiaria del régimen del transición; en consecuencia, al momento de traslado al RAIS con la AFP Horizonte, hoy Porvenir S.A, esto es, el 23 de julio de 1998 (f.°25), el cual se hizo efectivo a partir del 1 de octubre de la misma anualidad (f.°210), no se beneficiaba de la transición en los términos de la normativa señalada.
Destacó que en la solicitud de vinculación que suscribió la demandante al fondo accionado, en la casilla «voluntad del afiliado», se dejó expresa constancia que la citada administradora de pensiones le advirtió de los aspectos relativos «al régimen de transición, y su corresponsalía con el régimen de ahorro individual con solidaridad» (f.°194).
En tal sentido, el ad quem consideró que en dicho contexto fáctico no se podía activar la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la jurisprudencia, por cuanto la demandante no es, ni ha sido beneficiaria de régimen de transición alguno, razón por la cual, corría a cargo de la parte actora probar los supuestos de hecho afirmados en la demanda inaugural, de conformidad con el artículo 167 del CGP; situación que no se logró demostrar, toda vez que en las documentales que obran en el expediente no se evidencia ninguna clase de «presión o constreñimiento» que refleje que fue inducida a suscribir el formulario de afiliación, sin previamente contar con su consentimiento y, un conocimiento debidamente informado sobre lo que firmaba.
Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 9 Insistió en que, cuando la actora decidió trasladarse de régimen, ni siquiera tenía una expectativa pensional en el Régimen de Prima Media, que abandonaba por su propia voluntad. Concluyó que, la demandada demostró que, con la firma del formulario de afiliación a la entonces AFP Horizonte, se dejó constancia que la demandante se vinculó al RAIS de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, lo que evidenciaba su consentimiento y «hace presumir el conocimiento informado previo del régimen pensional escogido, en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo condenatorio del a quo y provea en costas como corresponda.
Con tal propósito, formula tres cargos que obtienen réplica, los cuales se pasan a estudiar de manera conjunta, pues, aunque el tercer ataque se orienta por la senda de los hechos, se denuncia similar elenco normativo, se valen de Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 10 una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido. VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de incurrir en violación medio de los artículos 167 del CGP y 1604 del CC, «por haberlos interpretado erróneamente», en armonía con el artículo 145 del CPTSS, lo que condujo a un quebrantamiento directo en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 14 del Decreto 656 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 23 de la Ley 795 de 2003; 11 del Decreto 692 de 1994; 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, en la modalidad de infracción directa de los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, 48 del CPTSS y 48 de la CP.
La censura denuncia que el juez plural se equivoca al afirmar que según la jurisprudencia laboral la inversión de la carga probatoria no se constituye como una regla de carácter general, sino que opera únicamente cuando: (i) se hubiesen cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición; (ii) el afiliado se encontraba muy cerca de consolidar el derecho pensional, o (iii) cuando con la decisión de traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Explica que, tal hermenéutica adoptada es errada, pues no corresponde con el sentido que fluye de los artículos 167 del CGP, ni el 1604 del Código Civil. Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 11 Señala que, de acuerdo con el artículo 167 del CGP, las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, lo que significa que la carga de la prueba se invierte respecto de quien recae, es decir, que corresponderá a la contraparte demostrar, en este caso, a la AFP la debida diligencia en el cumplimiento del deber de información, sin que resulten trascendentes otros aspectos como el de pertenecer al régimen de transición, pues la jurisprudencia no hace esas distinciones.
De ahí que, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 48 del CPTSS se hace posible la verificación de los hechos que, para quien los alega, es imposible acreditar. Asevera que, además la jurisprudencia tiene establecido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, obedece a la regla jurídica según la cual, no es posible exigir a quien está en una posición probatoria de desventaja, el esclarecimiento de los hechos, toda vez que las entidades financieras por su posición dominante en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, indiscutiblemente tienen una clara preeminencia frente al afiliado.
Además, denuncia que el ad quem para imponer la carga de la prueba en cabeza de la demandante, aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues independientemente de que perteneciera o no al régimen de transición, en el sub lite la carga probatoria corresponde a la demandada. Sostiene que se violó el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, pues al quebrantar las reglas de la carga probatoria, Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 12 cercenó el efecto que la norma prescribe en cuanto a que las entidades vigiladas por la Superfinanciera deben prestar y suministrar la información necesaria a sus afiliados para que puedan escoger las mejores opciones del mercado.
Añade que todos los desaciertos cometidos por el juez plural condujeron a la violación del artículo 7 de la Ley 1149 de 2007, al no garantizar el respeto a los derechos fundamentales, en este caso, a la información veraz, necesaria, oportuna y completa, que le hubiese permitido una escogencia correcta de un régimen pensional. VII. LA RÉPLICA La opositora Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones aduce que, la acusación se formula con una mezcla de argumentos fácticos y jurídicos, desconociendo que quien encamina su acusación por la vía directa, únicamente podrá exponer un dislate de puro derecho y no es posible acudir a elementos fácticos o medios de convicción. Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., menciona que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues la demandante sí contaba con un consentimiento informado y que, en todo caso, la AFP sí logró acreditar la diligencia con la que actuó y, por ende, era la accionante quien debía demostrar lo contrario.
Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12, 13, 36, 59, 61 y 271 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1604 del CC; 48 y 53 de la CP; 11 y 15 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 1509 del CC; 48 del CPTSS y 167 del CGP.
Asegura que el Tribunal incurre en un yerro jurídico al considerar que «un simple formulario» de afiliación evidencia el consentimiento y el «conocimiento informado previo al régimen pensional escogido en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994», pues dicha exégesis va en contravía de la jurisprudencia laboral, la cual ha dicho que esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
Explica que el colegiado no tuvo en cuenta que la Corte ha sentado un precedente vinculante, respecto a que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras, se estableció el deber de las AFP de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna sobre las características de cada uno de los regímenes, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 14 Finalmente, sostiene que el ad quem soslayó que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la «ineficacia» del traslado, es necesario que el afiliado al momento del cambio de régimen hubiese reunido los requisitos para acceder a la pensión en el sistema anterior al que estuviese afiliado, ni mucho menos que fuera beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, por el contrario, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en las decisiones CSJ SL3463-2019 y CSJ SL4426-2019, se indicó que las AFP deben suministrar la información de manera oportuna, clara, cierta y comprensible, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional».
IX. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones aduce que se evidencian dislates técnicos, por cuanto denuncia como infringidas normas constitucionales sin especificar que es una violación de medio; y por mezclar argumentos jurídicos y fácticos, lo cual no es procedente por la vía directa escogida para orientar este cargo.
A su turno, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., arguye que, en este caso el juez de segundo grado encontró acreditado que la AFP cumplió con el deber de información con la firma impuesta por el recurrente en el formulario de afiliación, el cual Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 15 constituye una confesión clara y expresa de haber tomado la decisión en forma libre, voluntaria y sin presiones.
Indica que si bien no disponía de otra documentación que respaldara lo afirmado, en cuanto a que a la recurrente sí se le brindó una asesoría idónea para tomar la decisión de cambio de esquema pensional con un consentimiento informado, no por ello puede desconocerse que esa tarea sí se cumplió a cabalidad, máxime que la ley vigente para la época de traslado no consagraba el deber de dejar registro documental de dicha asesoría, y menos aun cuando no se trata de una prueba ad substantian actus, de modo que podía acreditarse el hecho con cualquiera de los medios previstos para tal efecto, así lo asumió el sentenciador de segunda instancia. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1502, 1508 y 1509 del CC; 12, 13, 33, 36, 59, 61, 64, 67, 68 y 271 de la Ley 100 de 1993; 2 y 9 de la Ley 797 de 2003; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 48 y 53 de la CP; 11 y 15 del Decreto 692 de 1994.
Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que no hubo falta de información suficiente a la demandante en el momento de la afiliación a Horizonte. Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 16 2. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de efectuar el traslado a Horizonte, ésta AFP no le proporcionó una información completa, veraz y suficiente, que fuera comprensible para la demandante, pues no se le dieron a conocer las diferentes alternativas pensionales, con sus beneficios e inconvenientes, no se le dio asesoría alguna sobre su futura mesada pensional comparada con la que podría recibir el fondo privado en relación con la del régimen de prima media. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el formulario de solicitud de vinculación solo da cuenta de lo siguiente: "Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones. Manifiesto que he elegido a Cesantías y Pensiones Horizonte S.A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos". 4.
No dar por demostrado, estándolo, que en ningún aparte del formulario se señala que a la demandante se le informara acerca de las implicaciones de su traslado, ni de las diferentes alternativas pensionales, con sus ventajas y desventajas, tampoco se le informó que tendría derecho a un bono pensional tipo A o que su pensión iba a estar en función del capital acumulado.
Enuncia que la prueba calificada erróneamente apreciada fue el formulario de solicitud de vinculación, en la medida que según el Tribunal supuso el cumplimiento de una información y no advirtió que allí simplemente se constata la opción de afiliación a un régimen, pero no el conocimiento de factores determinantes para decidir el cambio al RAIS.
Expone que, en ningún aparte de dicho documento, se observa que se le hubiese brindado una información veraz, completa e idónea y mucho menos que se le advirtiera respecto de las ventajas y desventajas del RAIS, sobre el derecho que le asistía a un bono pensional, ni la forma de construcción financiera de este régimen en función del Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 17 capital acumulado; de ahí, que el yerro en que incurrió el ad quem fue «monumental».
Manifiesta que, de haber valorado este formulario de manera imparcial y correcta, el juez plural hubiera colegido que al momento del traslado, la AFP accionada no le proporcionó una información idónea, completa, veraz, suficiente y que fuera comprensible, pues no se le dieron a conocer las diferentes alternativas pensionales, con sus beneficios e inconvenientes y tampoco se le informó de manera particular, con la rigurosidad que amerita una decisión de tal magnitud, las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los modelos pensionales, así como las consecuencias jurídicas del traslado.
XI. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones aduce que la falta de información que conlleva la anulación del traslado de régimen, no es una regla general como acertadamente lo concluyó la colegiatura, pues «se debe aplicar a ciertas condiciones o expectativas al momento del traslado del RPM al RAIS»; que como la promotora del proceso no es beneficiaria de la transición, para el juzgador de alzada se traduce en que no contaba con una expectativa legítima, por ende, el cambio de régimen no vulneró su derecho pensional.
Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 18 A su turno, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., señala que para refutar el planteamiento de la demandante, basta con analizar el documento de folio 195, el cual fue pilar fundamental de la sentencia atacada, «en el cual consta que a la actora en el año 2000, se le brindó información completa y permanente», para que pudiera escoger si debía mantenerse vinculada al RAIS o retornar al RPM, momento en el que tenía 37 años de edad y disponía de más de 10 años para cambiar su decisión, si no estaba convencida de que era lo mejor para ella.
XII. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Corte, es que no le asiste razón a la opositora Colpensiones en cuanto a las fallas técnicas que le atribuye a los dos primeros ataques, en la medida que los argumentos de la sustentación son jurídicos y no hay mezcla de vías; además tampoco constituye una impropiedad el no acusar las normas constitucionales como violación medio, pues la Sala tiene dicho que estas contiene derechos sustantivos, máxime que en el sub judice no son las únicas que integran la proposición jurídica.
Aclarado lo anterior, es de señalar que en este asunto el Tribunal revocó la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas, con fundamento en que, como la demandante no ha cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición, ni se encuentra cerca a consolidar el derecho y tampoco con la decisión de traslado se coarta, Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 19 restringe o limita la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí pretendía la ineficacia o nulidad del traslado de régimen, le correspondía acreditar que se había incurrido en un vicio del consentimiento, toda vez que la inversión de la carga de la prueba no es una regla de carácter general y solo se activaba en casos especiales; que además la demandante había suscrito libre y voluntariamente el formulario de traslado, donde se dejó expresa constancia de la información recibida.
La censura por su parte critica esa decisión desde el punto de vista jurídico y fáctico, pues considera que el incumplimiento de la debida diligencia en el deber de información por parte del fondo demandado, invierte la carga de la prueba y corresponde a la contraparte demostrar que cumplió, sin que resulten trascendentes otros aspectos, como el de pertenecer al régimen de transición, pues la jurisprudencia no hace esas distinciones; que el juez de alzada no tuvo en cuenta que esta corporación tiene adoctrinado que desde que se concibió la existencia de las administradoras pensionales, se estableció el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna sobre las características de cada uno de los regímenes, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas, deber que en este caso se incumplió, ya que la suscripción del formulario de vinculación al RAIS no es suficiente para entender que hubo un consentimiento informado.
Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, a la Corte le corresponde elucidar si el Tribunal se equivocó jurídicamente al afirmar que, cuando se alega la ineficacia del traslado, la inversión de la carga probatoria se presenta únicamente cuando quien demanda ha cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición, se encuentra cerca a consolidar el derecho, o en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder a la transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, si erró al estimar que la suscripción del formulario por parte de la demandante, hacía evidente la libertad y voluntariedad con las que optó por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Y desde lo fáctico, si valoró equivocadamente la prueba documental denunciada. En primer lugar cumple decir que, frente al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.
Así lo asentó la Sala en sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 21 acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Además, como lo pone de presente la censura, la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su creación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.
No obstante, el deber de explicar y documentar, a cargo de los Fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia y se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: desde 1993 hasta 2009, 2009 al 2014 y de 2014 en adelante. Al respecto en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 22 La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 23 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.
Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS en julio de 1998, la obligación de Porvenir S.A se enmarca en el primer período (1993 a 2009), durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 24 paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 25 […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público». En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 26 Ahora, con respecto a la carga de la prueba, debe precisarse que, si el afiliado alega que no recibió la información debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que se ofreció la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo, así lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que señaló: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 27 necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Así las cosas, los argumentos del Tribunal respecto a que la inversión de la carga de la prueba cuando se alega la nulidad o ineficacia del traslado únicamente se presenta cuando quien demanda ha cumplido los requisitos para adquirir una pensión por transición, se encuentra cerca a consolidar el derecho, o en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son equivocados, pues conforme el artículo 1604 del CC «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», lo que traduce que es al fondo de Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 28 pensiones, en todos los casos, al que corresponde acreditar la realización de las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
En armonía con lo anterior, tampoco acertó la colegiatura al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que Olga Zoraida Quiñonez Cañón había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significaba la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección, pues el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias.
Sobre el tema en la referida sentencia CSJ SL1688- 2019, esta corporación señaló: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 29 […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En este orden, emerge evidente que el Tribunal se equivocó jurídicamente al considerar que, cuando se alega la ineficacia del traslado de régimen, la inversión de la carga de la prueba se presenta únicamente en los casos excepcionales ya referidos y al considerar que era suficiente la firma del formulario para entender satisfecho el suministro de información que debió proporcionarse al momento del traslado.
Ahora, como el ad quem desde el punto de vista fáctico, encontró acreditado que en el caso de la demandante se cumplió con el deber de información, ya que, en su decir, en el formulario de afiliación a la entonces AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A, se dejó constancia que la asegurada se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, lo que evidenciaba su consentimiento y para la alzada «hace presumir el conocimiento informado previo del régimen pensional escogido, en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994», la Corte pasa a analizar ese medio de Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 30 convicción. La aludida documental que fue la única denunciada por la impugnante como indebidamente apreciada (f.°25 y 194), es de fecha 23 de julio de 1998 y contiene los datos de la trabajadora e información del vínculo laboral que tenía en ese entonces; así mismo en la casilla titulada «ESPACIO PARA EL AFILIADO», consta la siguiente información: VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES.
MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S.A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Conforme a lo reseñado, surge evidente el equívoco valorativo por parte del fallador de segundo grado, en la medida que, de las expresiones vertidas en el formulario, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no demuestran el cumplimiento del deber de información por parte de la accionada, pues como lo tiene señalado esta corporación, esas afirmaciones preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado».
Así las cosas, no cabe duda que el juez de segunda instancia también se equivocó, desde el punto de vista fáctico al encontrar acreditado el consentimiento informado por parte de la demandante, por haber suscrito el formulario de Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 31 vinculación al fondo privado. Por todo lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación de la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada de la prueba y un entendimiento equivocado de las normas que regulan esta figura.
Por ende, la providencia recurrida habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por la demandada Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones contra el fallo condenatorio del a quo y a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma entidad.
El juez de primer grado declaró la nulidad del traslado que hizo la accionante al RAIS, tras considerar, básicamente que, Porvenir S.A. no logró demostrar que en el momento de efectuar el cambio de régimen le otorgó la información debida al accionante, pues aunque es cierto que en el formulario de afiliación se plasmó su firma en señal de aceptación de lo allí contenido, «no menos cierto que no le bastaba a la AFP Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 32 ampararse exclusivamente en lo que superficialmente demuestra el referido documento, toda vez que el mismo no contiene mayores datos relevantes de la situación pensional de la señora Olga Quiñonez».
La entidad apelante en su recurso aduce que no se demostró la falta de asesoría por parte del fondo privado, «pues dentro del presente proceso no hubo una prueba testimonial que estuviera presente en el momento en que se firmará el formulario», el cual goza de plena validez ya que está firmado con todas las condiciones que el fondo proponía en ese entonces; que además debe tenerse en cuenta que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición. Para confirmar la sentencia del a quo, además de lo dicho en sede extraordinaria, respecto a que la Corte tiene adoctrinado que, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado (CSJ SL1688-2019), cumple decir que esta corporación también ha señalado que para declarar la ineficacia del cambio de régimen no es necesario que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, como parece entenderlo la entidad apelante, tampoco que cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico.
Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Al respecto en sentencia CSJ SL2611- 2020, se señaló: Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 33 […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Sobre el tema, también en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, la Sala asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 34 asegurados en desmedro de otros.
Ahora, cabe precisar que si bien la actora con la demanda inicial solicitó la nulidad del traslado por falta de información por parte de Porvenir S.A., lo procedente en estos casos, es declarar la ineficacia del traslado efectuado por Olga Zoraida Quiñonez Cañón al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a la entonces Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hecho ocurrido el 23 de julio de 1998 (f.° 25 y 194), pues es claro que no se le suministró la información suficiente y transparente, que permitiera a la accionante elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
En virtud de la consulta que se surte a favor de Colpensiones, se tiene que los efectos que produce la ineficacia del traslado de la promotora del proceso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la AFP privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 35 Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en la decisión CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).
Como consecuencia de lo anterior, se modificará el numeral primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS. Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 36 Así mismo, se adicionará la decisión del a quo en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536).
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen; y se confirmará en lo demás lo resuelto por la primera instancia. No se causan costas en la alzada y las de primer grado tal como lo definió el juzgado.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 26 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA ZORAIDA QUIÑONEZ CAÑÓN contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 37 En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 21 de noviembre de 2018 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró la «LA NULIDAD del traslado», para efectos de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS administrado por la entonces AFP Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primer grado en el sentido de CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a que una vez ejecutoriada la presente sentencia, traslade a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumirlos con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.
CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 86273 SCLAJPT-10 V.00 38 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.