FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 55015 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL13605-2016 Radicación n.° 55015 Acta 35 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NATIVIDAD DE JESÚS TORO DE QUIRÓS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de octubre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De acuerdo a la petición presentada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico – Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, y el Director Jurídico Nacional del ISS, que reposa a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto, a la mencionada administradora, de acuerdo a lo previsto por el Decreto 2013 de 2012 y el articulo 60 del C.P.C, aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en razón a la remisión analógica establecida en el artículo 145 del código procedimental de esta especialidad.

I.

ANTECEDENTES La actora llamó a juicio al ISS, con el fin de que se le reconociera la pensión de sobrevivientes a la que cree tener derecho, junto con el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio católico con Francisco Antonio Quirós el 15 de octubre de 1950, convivió con él hasta el día de su deceso el 21 de marzo de 2008; reclamó a la demandada el reconocimiento de la pretensión aquí incoada y ésta con la resolución No. 025955 del 21 de septiembre de 2009, se la negó bajo el argumento de que el causante aunque había cotizado 626,14 semanas, ninguna de ellas lo fue en los 3 años anteriores al deceso, por lo que a cambio, le reconoció una indemnización sustitutiva en cuantía de $2.040.447.

Precisó la actora, que a pesar de la falencia destacada por el ente de seguridad social en cuanto a la falta de densidad en las semanas cotizadas en el último trienio de vida del afiliado, también lo es que el causante satisfacía el requisitos previsto en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en la medida que tenía más de 500 semanas cotizadas en el régimen de prima media con prestación definida, concretamente 626,14, todas ellas cotizadas antes de Ley 100 de 1993 y no había recibido la indemnización sustitutiva de que trata esa disposición. Agregó que en múltiples oportunidades esta Sala ha aplicado el principio de la condición más beneficiosa para conceder las pensiones en las condiciones anotadas, como por ejemplo en la sentencia del 26 de noviembre de 2002, radicación 18845 y que por ende, también a ella se le debe reconocer el derecho pretendido que es irrenunciable según las voces del artículo 48 de la Constitución Nacional (folios 2 a 5).

En cumplimiento a la orden impartida por el juez del conocimiento, la demandante corrigió el libelo y explicó que como Quirós era beneficiario del régimen de transición, se le ha de aplicar no la Ley 100 de 1993 sino el Acuerdo 049 de 1990, como se indicó en un caso similar definido con la sentencia del 8 de marzo de 2002 radicación 17410, de la que transcribió un fragmento (folios 10 – 12).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la calidad de cónyuge con que actúa la demandante, la fecha del deceso, la negativa al reconocimiento pretendido y la concesión de la indemnización sustitutiva; en cuanto a la convivencia, dijo no constarle, y de los demás aseguró que no se trataba de hechos.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas e intereses moratorios, la genérica, prescripción y compensación (folios 22 a 29). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Once Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de octubre de 2010 (fls. 162 a 175), condenó al ISS a pagar a la demandante pensión de sobrevivientes a partir del 1º de noviembre de 2010 en cuantía de $515.000, las mesadas de junio y diciembre, los respectivos incrementos; $17.836.547 por mesadas causadas y, los intereses moratorios; declaró probada la excepción de compensación respecto de los valores recibidos por concepto de indemnización sustitutiva, infundada la de prescripción y resueltas implícitamente las restantes e impuso costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 6 de octubre de 2011, al desatar la apelación interpuesta por el ISS, revocó el de la primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el tema por dilucidar se contraía a establecer si la actora, respecto de quien no había duda era la « cónyuge beneficiaria», resultaba ser la titular de la pensión de sobrevivientes que reclamaba; así destacó que de acuerdo a la documental de folio 98, Francisco Antonio Quirós falleció el 21 de marzo de 2008, por lo que la disposición que regulaba el asunto lo era la Ley 797 de 2003 en sus artículos 12 y 13 que copió; adujo que como del escrito de folios 70 a 77 se infería que el occiso no había cotizado ninguna semana en los 3 años anteriores a la muerte, la accionante no reunía los requisitos exigidos en el numeral segundo del artículo 12 transcrito, y que por ello, era imposible el reconocimiento pretendido, «ni siquiera dando aplicación al principio de la condición más beneficiosa, desarrollado desde la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral el 13 de agosto de 1997, en la cual se pretendía dar aplicación a los principios de universalidad y proporcionalidad, al igual que darle validez a las cotizaciones realizadas por los afiliados antes de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social, toda vez que tal principio, sólo tiene aplicación, para aquellas personas que fallecieron en vigencia de la ley 100 de 1993 – original» y que en virtud a la fecha del óbito, no era viable aplicar el mencionado principio; se remitió a la sentencia del 20 de febrero de 2008 radicación 32649 y reiteró que no podía accederse a la pensión reclamada, por lo que revocó la decisión del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que se resuelven conjuntamente por cuanto denuncian similar elenco normativo, se encausan por la misma vía y buscan el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003 y 48 y 53 de la Constitución Nacional. En el desarrollo del cargo dice no discutir que en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa y que el Tribunal encontró apoyo para ello, en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero afirma no compartir con aquel, el alcance que le dio al parágrafo 1º de dicha disposición, porque éste permite acceder a la pensión sí se han satisfecho las semanas exigidas en el régimen de prima media, cuando indica que el «afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento», es decir, se está refiriendo al régimen del ISS, lo que es igual al Acuerdo 049 de 1990, que exige una densidad de 500 semanas, por lo menos hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso.

Insiste en que si el afiliado contaba con 500 semanas entre los 40 y 60 años de edad y fallece, la muerte le habilita la edad según la Ley 12 de 1975 y se trata entonces de un derecho adquirido que se transmite a los derechohabientes en los términos del artículo 58 de la Carta. Que así las cosas, no era preciso establecer la fecha de nacimiento del difunto para ver si estaba o no en régimen de transición, «porque como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el riesgo de vejez».

De esta forma, recaba, el Tribunal se desvió de la interpretación correcta, y le restringió el alcance a la norma acusada. Bajo el título de «Tesis de la Corte y Solicitud de rectificación», comenta que «Aunque la Corte ha sentado la tesis jurisprudencial en el sentido que las 500 semanas que aporta el asegurado fallecido debieron haber sido aportadas por el asegurado fallecido en los 20 años anteriores al deceso», no comparte tal afirmación, porque desde su perspectiva la norma no dijo ello y, que por ende, no le era pertinente al Tribunal pedir la fecha de nacimiento del asegurado, pues lo que quería el legislador era conceder la prestación con un requisito superior al que se venía exigiendo para la pensión de sobrevivientes, es decir, pasó de 300 a 500 semanas; de contera solicita que la Corte rectifique la postura vertida en la sentencia del 24 de mayo de 2011 radicación 37951 y se acceda a la súplica fijada en el alcance de la impugnación. A renglón seguido indica, que para el fallo de instancia, bastará advertir la densidad de las semanas cotizadas, pues no hay controversia sobre la calidad de la demandante y no se discutió el requisito de convivencia. VII.

RÉPLICA Precisa la oposición que no se configura la interpretación errónea que predica el recurrente, ya que la decisión del Tribunal se ajusta al criterio jurisprudencial fijado en varios fallos, que han de reiterarse, en tanto el difunto no cotizó el número de semanas exigido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Carta Política.

Precisa que en efecto el afiliado no contaba con 50 semanas de cotización en los 3 últimos años anteriores a la muerte, no obstante tener 626; pero que según el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tenía la opción de haber cotizado por lo menos el número mínimo de semanas exigidas en el régimen de prima media con antelación a la muerte, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o una devolución de saldos, que implica 500 semanas; de tal suerte que si el causante tenía ese número entre los 40 y 60 años y fallece, tiene un derecho adquirido que trasmite a sus herederos.

Reitera los argumentos esgrimidos en el primer cargo y afirma que «resulta incuestionable que el Tribunal echo (sic) de menos el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita acceder a la pensión de supervivientes cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez», y que por tanto, se ha de casar la providencia recurrida.

Para la sentencia de instancia alude a las mismas razones señaladas en el primer cargo y agrega que de acuerdo a la historia laboral que reposa de folios 49 a 61, el causante cotizó 626 semanas; y que sobre la indexación se debe acudir a la sentencia de radicación 37279. IX. RÉPLICA En relación con los argumentos del segundo cargo, aun cuando no se hace oposición expresa, la réplica asegura que la Corte debe rectificar lo expuesto en la sentencia a que alude el censor, que corresponde a la de radicación 37951.

VI. CONSIDERACIONES Toda vez que el sendero elegido por el casacionista es el del puro derecho, quedan incólumes los siguientes presupuestos fácticos: i) que la demandante por haber contraído matrimonio con Francisco Quirós, actúa en el plenario en calidad de cónyuge, ii) que el causante falleció el 21 de marzo de 2008, iii) que no aparece reporte de cotización en los 3 años anteriores al deceso y iv) que por no existir discusión sobre la convivencia de los esposos, el ISS le reconoció indemnización sustitutiva a la viuda.

Para hallarle razón a la censura específicamente en la argumentación del segundo cargo, basta destacar que no obstante la claridad del libelo, en el que de manera escueta la parte actora aceptó no reunir los requisitos exigidos por el numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en tanto el causante no cotizó ninguna semana en el trienio anterior a su fallecimiento y, centrar su petición en que se analizara por la administración de justicia el cumplimiento de los presupuestos indicados en el parágrafo 1º de dicha disposición, el Juez colegiado hizo caso omiso a tal planteamiento, y centró el estudio principalmente en resaltar lo que ni se había discutido y además estaba probado, es decir la ausencia de cotizaciones en el período ya referido, con lo que se evidencia la infracción que el recurrente le reprocha, configurándose la causal prevista en el artículo 90 del C.P.L y S.S., lo que daría pie al quebramiento de la sentencia por ser el último cargo fundado, pues el primero, valga la pena destacar, parte de una hipótesis equivocada en la medida que el sentenciador no hizo ninguna exégesis del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2002; sin embargo en sede de instancia la Sala llegaría a la misma conclusión absolutoria a la que arribó el ad quem, como se verá más adelante.

Aunque la censura insiste en que desde su punto de vista, la señora Toro de Quirós tiene derecho a la pensión de sobrevivencia en virtud a que su esposo cotizó 500 semanas en el régimen de prima media, como lo exigía el Acuerdo 049 de 1990, sin que fuera preciso indagar por la edad de éste ni revisar el número de cotizaciones en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, porque el fin de la disposición era proteger al grupo familiar que queda desamparado debido a la muerte del causante, es necesario resaltar que no le asiste razón, pues esa no es la hermenéutica que se le ha dado a dicha disposición. En efecto, respecto de la interpretación del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones, recientemente en la sentencia SL9003 – 2016 de 29 jun.2016 rad. 51833 en la que se rememoró la distinguida como CSJ SL 6629 – 2015 de 28 de may. de 2015 rad. 47966, en las que se explicó el verdadero sentido de la norma, en los siguientes términos: En sentencia CSJ SL 31 de Ago 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Feb 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Esto dijo textualmente la Sala: Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez”.

De allí que sí importe revisar la edad del causante para establecer si era beneficiario del régimen de transición, en virtud a que no se discutió que el difunto no alcanzó a cotizar las 1000 semanas que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; de tal manera que en el evento de comprobarse que fuera beneficiario de la prerrogativa consignada en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, era necesario revisar si la densidad exigida de semanas cotizadas se dio en los términos previstos por la respectiva normativa.

Al revisar el caudal probatorio encuentra la Sala que según la Resolución No. 025955 que reposa a folio 49, el señor Francisco Antonio Quirós, nació el 19 de julio de 1928, lo que significa que para el 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y por ello, en principio, era beneficiario del régimen contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de tal suerte que podía aplicársele el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, que exigía para poder adquirir la pensión de vejez, haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores a la edad mínima, aclarando que la Sala ha entendido que si el óbito acaece antes de los 60 años de edad, si se trata de un hombre, ésta la adelanta y por ende, los 20 años se contabilizan a partir de la defunción. Así las cosas, el causante debió reunir uno de esos dos requisitos, es decir 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 entre el 19 de julio de 1968 y el 19 de julio de 1988 cuando llegó a los 60 años de edad; sin embargo, al acudir al acto administrativo ya referido, se observa que Quirós cotizó como empleado del sector privado 410.71 semanas y se le reportan 215,43 en el sector público, sin cotización, y que entre los 40 y 60 años de edad, le figuran 2.789 días cotizados que corresponden a 398,42 semanas.

De tal manera que no es procedente acceder a la prestación reclamada, como tampoco es pertinente variar la posición adoptada por la Sala en tanto los argumentos del recurrente no son suficientes para ello, pues la exigencia de que las 500 semanas se coticen dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es requisito textual del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no requerimiento jurisprudencial, como parece entenderlo el censor.

No sobra destacar que, frente al restante argumento del Juez de apelaciones, relativo a que no opera la aplicación de la condición más beneficiosa, por cuanto la jurisprudencia había señalado que ésta prospera solamente para el transito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, como lo decía la sentencia del 20 de febrero de 2008, radicación 32649, el censor lejos de refutarlo, lo acepta expresamente.

Por último ha de señalarse la impertinencia de la oposición al solicitar la rectificación de un pronunciamiento emitido dentro de un proceso en el que se discutían situaciones totalmente disimiles a la presente, pues allí la Sala se ocupó de resolver sobre una pensión especial de vejez en la que el causante había cotizado más de 1000 semanas, fundamentos que no se corresponden en nada con los aquí debatidos.

Bajo las condiciones ya referidas, como uno de los cargos resulta fundado, no se impondrán costas. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de octubre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NATIVIDAD DE JESÚS TORO DE QUIRÓS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 3