SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1360-2021 Radicación n.° 74330 Acta 10 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INGRID CECILIA GUTIÉRREZ CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de octubre de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario que la recurrente le instauró a ECOPETROL S. A. I.
ANTECEDENTES Ingrid Cecilia Gutiérrez Castro llamó a juicio a Ecopetrol S. A., con el fin de obtener, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo, finalizado el 30 de noviembre de 2009, el pago del 100% de la incidencia salarial, del denominado estímulo al ahorro, sobre las prestaciones sociales legales, extralegales y convencionales, la pensión de Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 2 jubilación, junto con la sanción moratoria y la indemnización por falta de pago completo de mesadas o la indexación (f.° 420 a 433 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 18 de enero de 1962 y, el mismo día y mes, pero de 1988, suscribió con la accionada, contrato a término fijo de un año, para desempeñar el cargo de profesional III; que el 26 de junio de 1989, firmó otra vinculación, pero indefinida e informó, que prestacionalmente el personal directivo de la llamada a juicio estaba sometido a los dispuesto en el Acuerdo n.° 1 de 1977.
Relató, que el 3 de agosto de 2007, renunció a la norma atrás mencionada, convirtiéndose en beneficiaria, por extensión, de todos y cada una de las prestaciones de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre la demandada y la USO. Seguidamente, citó el artículo 109 de ese acuerdo e indicó que el 7 de octubre de 2007, la junta directiva de Ecopetrol aprobó una política de compensación salarial, para ajustar los ingresos de sus trabajadores directivos al menos al 20 % de los medios del sector petrolero; que, para aplicarla, se establecieron cuatro grupos, ubicando, entre estos, a los directivos sin y con retroactividad de cesantías, con posibilidad de pensión al 31 de julio de 2010.
Expuso, que como a la fecha mencionada, tendría requisitos para ser beneficiaria de esa prerrogativa y, además, contaba con retroactividad de cesantías, fue Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 3 ubicada en el grupo cuatro, donde el estímulo al ahorro no disfrutaba de incidencia salarial, no sucediendo lo mismo con los contingentes primero a tercero, que sí gozaba de esos efectos.
Mencionó, que no participó en la elaboración de esa política; que con Comunicación del 24 de octubre de 2008, se le notificó que, a partir del 1° de septiembre del mismo año, sería reclasificada en el cargo de profesional I-ID 32005461, otorgándole un ajuste a su sueldo de $3.491.000 mensuales. Adujo, que para hacerse acreedora al incremento, la demandada le exigió acordar una cláusula adicional a su contrato de trabajo, precisando el carácter no salarial del estímulo al ahorro, al cual accedió. Expuso, que el 20 de noviembre de 2009 se le reconoció pensión convencional, sin que se tuviera en cuenta el valor del estímulo al ahorro, razón por la cual, formuló acción de tutela que, tanto en primera como en segunda instancia, fue favorable a sus intereses, pero la Corte Constitucional, en sentencia CC T-824 de 2001, las revocó, tras señalar que esa vía no era adecuada para la reclamación. La llamada a juicio se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación de la actora, pero aclaró que la conformación de los grupos tuvo por finalidad ajustar el ingreso monetario total y no el salarial y que el Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 4 estímulo al ahorro, se otorgó sin consideración al cargo, función o rendimiento.
En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y prescripción (f.° 484 a 490 ídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 27 de abril de 2015 (f.° 613 del cuaderno principal), absolvió a la demandada y declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 7 de octubre de 2015 (f.° 624 a 625 del cuaderno principal), confirmó el de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía definir si el estímulo ahorro, reconocido desde el 1° de septiembre de 2008, era factor de salario a efectos de la reliquidación pensional.
Encontró, a folios 58 a 59, una comunicación donde se señalaba la aprobación de ese concepto, a través de aportes voluntarios a la AFP, que sería variable y condicionado a la política de compensación vigente, colocando a disposición de Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 5 la accionante, una cláusula adicional al contrato de trabajo, la cual fue aceptada.
Anotó, que en ese medio de convicción se le puso de presente que no constituía factor salarial y reiteró que ese valor no fue percibido por la actora, sino por la AFP. Expresó, que ese emolumento no era pagado directamente a la trabajadora, no siendo salario sino un reconocimiento adicional a las prestaciones sociales del sistema de seguridad social y citó, para refrendar su tesis, las sentencias de casación con radicación 27851, sin fecha, y la CSJ SL1405-2015.
Conforme a lo anterior, dijo que la cláusula adicional donde se pactó la exclusión salarial, mantenía su eficacia ya que ese emolumento no era sueldo. Adujo, que dentro de las diligencias no existía prueba que acreditara que la accionante estuvo afectada de algún vicio del consentimiento y sin que, en el debate, se pudiera percibir, fuerza para su suscripción, como tampoco el uso, por parte de la demandada, de actuaciones fraudulentas, menos la existencia de error.
Informó, que las sentencias de la Corte Constitucional, con las que sustentaba sus aspiraciones la demandante, nada decían sobre el tema debatido, sucediendo lo mismo con las de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, porque el estímulo al ahorro no retribuía el servicio. Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.°39 del cuaderno de la Corte).
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, pues aun cuando se presentan por distinta vía, se sirven de similar argumentación y persiguen el mismo fin (f.° 46 a 73 del cuaderno de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 128 y 340 del CST, en relación con el 13 y 53 de la CP; 1502 y 1503 del Código Civil; 1°, 13, 14, 19, 21, 43, 65, 127, 142, 143, 186, 189, 249, 250, 260 y 306 del Estatuto Laboral; 1°, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3° y 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 1° del Decreto 2027 de 1951; 27 del Decreto 3118 de 1968; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 1° y 2° de la Ley 52 de 1975; 8°, 24, 28, 32 y 45 del Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 7 Decreto 1045 de 1978; 3°, 4°, 15 y 70 de la Ley 769 de 1988; 30 de la Ley 1393 de 2010; 177 del CPC; 50, 51, 60, 61, 66 A y 145 de CPTSS.
Atribuye la Tribunal, los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, siendo evidente, que el pago denominado “Estimulo al Ahorro” fue una creación de Ecopetrol, nacida de la necesidad de asegurar la permanencia de sus trabajadores mediante una retribución competitiva y de desestimular su potencial migración hacia otras empresas del sector petrolero, por lo que entonces tiene indiscutible carácter de salario. 2) No dar por demostrado, estándolo, que al no ser fruto del convenio entre la empresa y sus trabajadores y tener como razón de ser la antes expresada, el “Estimulo al Ahorro” tiene inequívoca vocación salarial y por ende no puede perder sus efectos solo porque sus beneficiarios hayan firmado la comunicación en las que se les advierte que dicho pago no constituye salario. 3) Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el “Estímulo al Ahorro” reconocido por la empresa demandada a sus trabajadores no constituye salario en cuanto que las partes le suprimieron dicha calidad o connotación y/o en tanto participa de la naturaleza de una prestación social. 4) En subsidio de los anteriores errores fácticos se enuncia el siguiente: No dar por demostrado, estándolo, que en el caso concreto que nos ocupa, es decir, en el de la señora […], el reconocimiento del “Estímulo al Ahorro” fue causado por su promoción al cargo de profesional I ID 32005461, por lo que entonces y también considerando la cuantía en que se expresa dicho estímulo y su carácter permanente es palmario que retribuye directamente sus servicios y pone en evidencia su naturaleza salarial.
Yerros que supedita por la apreciación errónea de la demanda y su contestación, la Comunicación del 24 de octubre de 2008 y el certificado donde consta el monto del estímulo al ahorro (f.° 436 a 499, 484 a 490, 58 a 59, 570 a 571 y 77), respectivamente. Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 8 También relaciona, por su inobservancia, el Acta n.° 075, los documentos que recogen la política de compensación salarial, los comprobantes de pago del estímulo al ahorro, el memorial con el que se agota la reclamación administrativa y su respuesta, el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada, un concepto jurídico y el testimonio de César Rolando Romero Ruíz (f.° 556 a 560, 49 a 57 y 513 a 555, 60 a 64 y 69, 78 a 106, 414 a 419, 107 a 111, 564 a 567 y 40 a 48, en su orden).
Al desarrollarlo, indica que de apreciar la demanda y su contestación, el sentenciador habría concluido que el estímulo al ahorro se creó por la llamada a juicio, para asegurar la permanencia de sus trabajadores, con una retribución competitiva y con la finalidad de desestimular su migración a otras compañías, teniendo, por lo tanto, connotación salarial.
Cita el hecho 9° de la respuesta al libelo introductorio, así como las razones y fundamentos de su defensa e informa que en esta última existe confesión, al sostener que la intención era la de nivelar la retribución de los trabajadores y siendo eso así, el concepto atrás mencionado constituía sueldo. Expresó, que en un caso de situaciones fácticas similares, un empleador pretendió restarles carácter retributivo a unas comisiones por ventas, al cambiar su denominación a premios con un pacto salarial y esta Sala, Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 9 castigó ese comportamiento, conforme a la sentencia de casación con radicación 29806, que citó. Expone, que el agotamiento de la vía gubernativa y su respuesta, informan el objetivo del estímulo al ahorro y como la idea era la de retener a los trabajadores, en los términos anotados en la contestación a la demanda, el Tribunal se equivocó al negar su carácter salarial, estando, suficientemente demostrado, que la política de compensación se originó para establecer un estipendio con el que debían reliquidarse sus prestaciones legales y extralegales.
Alega, que se apreció con error la Comunicación del 24 de octubre de 2008, al no exteriorizar que el estímulo al ahorro carecía de connotación salarial, pese a estar suscrito por la extrabajadora, ya que ese pago se le reconoció por la promoción del cargo, como una compensación directa para sus mayores responsabilidades, siendo un beneficio retributivo y no, como una prestación social, más aún si ella no participó en la elaboración de la política de compensación, siendo un hecho notorio que la suscripción de ese documento, se realiza para no ser despedida.
Seguidamente, se ocupa del testimonio del señor César Rolando Romero Ruíz e indica que los demás medios relacionados no reflejan las características de una prestación, pero sí los de un factor salarial, al ser pagado mensualmente y para retribuir los servicios, ingreso que, además, significaba el 85 % de aquella, pasando por alto la Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 10 existencia de un concepto jurídico que trataba sobre la desigualdad de trato por parte de la accionada (f.° 46 a 58 del cuaderno de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión por la vía directa, por la interpretación errónea de las disposiciones relacionadas en la acusación anterior. Al sustentarlo, cita la decisión cuestionada e indica que es contrario a la ley que la firma de un papel esté por encima de la renuncia a derechos ciertos e indiscutibles, lo que genera la equivocada hermenéutica sobre el artículo 127 del CST, ya que el estímulo al ahorro se originó por la promoción a su empleo y se le consignaba a través del fondo donde la trabajadora tenía sus recursos, de manera quincenal y nació por la promoción en su empleo.
Estima, que la suscripción de la cláusula donde se pactó la exclusión salarial del estímulo al ahorro, es eficaz, siempre y cuando no se afecten o desconozcan el mínimo de derechos y garantías del artículo 13 del CST, debiéndose sopesar, además, el contenido del 142 del mismo ordenamiento. Sostiene, que el artículo 127 del Estatuto del Trabajo, precisa que todo concepto es salario, debiéndose aceptar, que cualquier expresión retributiva tiene connotación de aquel, pues pensar lo contrario, equivaldría a tergiversar su sentido, Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 11 lo que conlleva a que las partes no tienen facultades para restarle esa repercusión a pagos hechos y que tengan relación con el servicio prestado.
Expone, que el artículo 128 del CST, en lo que hace a su última parte, debe ser interpretado de manera restrictiva y con proporcionalidad, siendo que, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, Ecopetrol ocultó una parte de su salario, sin que sea suficiente la existencia de un acuerdo para quitarle el carácter salarial a un pago, por lo que es importante analizar las circunstancias de cada caso.
Reitera, que no existe discusión, por así sostenerse en la contestación a la demanda, que el estímulo al ahorro nació y se justificó en la necesidad de equilibrar los salarios de sus trabajadores, circunstancia de la que dan cuenta las demás pruebas del proceso, agregando que la clasificación realizada por la accionada fue caprichosa y discriminatoria (f.° 58 a 73).
VIII. RÉPLICA Expone, que al interior de la empresa existían situaciones disimiles, generados por los cambios legislativos, lo que conllevó a la clasificación de cuatro grupos; base sobre la cual se desarrolló la política de compensación de ingresos, con la finalidad de que todos los trabajadores llegaran a un punto de igualdad, la cual fue sopesada por la Corte Constitucional, quien no observó vulneración a algún Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 12 derecho fundamental y reproduce la sentencia CC T-969- 2010.
Expuso, que la política de compensación es de ingreso pero no de salarios y que no es la primera vez que la Corte se ocupa del contenido del artículo 128 del CST e informa que la decisión del Tribunal consulta la sentencia de casación CSJ SL, 10 dic 1998, rad. 11310 e indica que los supuestos errores de hechos formulados por la recurrente, no tienen esa connotación, ya que ninguna prueba enseña que el concepto echado de menos por la demandante, fuese una retribución del servicio.
Frente a la segunda acusación, expone que contiene los mismos argumentos que el anterior y, por tal razón, se remite a lo antes expuesto (f.° 147 a 160 del cuaderno de la Corte). IX. CONSIDERACIONES El reproche que la recurrente le hace a la sentencia de segundo grado, conforme a lo expuesto en el primer cargo, consiste en determinar si el Tribunal erró al no concluir que el estímulo al ahorro fue creado por Ecopetrol, sin contar con la participación de sus trabajadores, el cual tiene vocación salarial y no puede perder sus efectos por suscribir la comunicación donde se le acordó que ese pago no constituía retribución por sus servicios.
Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 13 Para el Tribunal, el concepto reclamado por la censora, no tenía la connotación pretendida por la actora pues, con sustento en el examen que realizó sobre el documento de folios 58 a 59, afirmó que ese ítem se realizaba a través de aportes voluntarios a una AFP, siendo variable y condicionado a la política de compensación vigente y se colocó a disposición de la trabajadora, una cláusula de desalarización adicional al contrato de trabajo, que fue aceptada.
Sostuvo, con apoyo en ese medio de convicción, que el carácter no salarial de ese rubro, fue de conocimiento de la accionante, afirmando que ese valor no era recibido por esta, siendo, por lo tanto, un reconocimiento adicional a las prestaciones sociales al sistema de seguridad social y citó las sentencias de casación con radicación 27851 y CSJ SL1405- 2015.
Lo anterior, lo llevó a concluir que la cláusula adicional, donde se pactó la exclusión salarial, era eficaz y destacó que no existía prueba que acreditara algún vicio al momento de su suscripción. Previo a descender a los elementos relacionados por su errada apreciación o falta de ello, se precisa, que no es cualquier yerro el que amerita actuar en la forma pretendida por la recurrente, sino solo aquel, manifiesto y protuberante que, sin mayor esfuerzo se imponga a la mente.
Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 14 Dicho esto, la demanda (f.° 420 a 433 del cuaderno principal), como su contestación (f.° 484 a 490 ídem), son piezas procesales donde, en el caso de la primera, la señora Gutiérrez Castro presentó sus pretensiones, así como los fundamentos fácticos que las sustentan, entre otras cuestiones y, en la última, se realiza un pronunciamiento al respecto, exteriorizando las excepciones de defensa.
Cabe anotar, que esos medios de convicción pueden estudiarse en la casación del trabajo, solo si tienen confesión, lo que no sucede en este evento, como que el libelo introductorio no contiene manifestaciones que perjudican a la activa de la litis y la contestación al hecho 9° de la demanda, informa que el objeto del plan de compensación, aprobado por la Junta Directiva de Ecopetrol, fue competir con el mercado laboral nacional y evitar la trashumancia del personal de Ecopetrol, sin que hubiera realizado alguna aseveración, que favoreciera a la contraparte, por ser lesivo a sus intereses.
Es más, en los fundamentos de derecho, se reafirmó, que para ser competitivos en el mercado laboral y evitar la migración de sus trabajadores, se creó el plan de compensación económica para nivelar el ingreso monetario total de sus trabajadores, donde se establecieron cuatro grupos, con trato monetario diferenciado, incluyendo en el último de ellos, a la actora, quien por tener posibilidad de pensión antes del 31 de julio de 2010 y liquidación del auxilio Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 15 de cesantías con el Decreto 2351 de 1961, se le ofreció el pago de un dinero para ser ahorrado, el cual se estableció, para tener un mejor régimen laboral «sin considerar la labor cumplida por cada uno y por consiguiente sin ser retributivo de la labor».
Como se ve, ahí se negó al estímulo al ahorro el carácter requerido por la señora Gutiérrez Castro y, siendo ello así, no puede, con sustento en lo expuesto en esa oportunidad procesal, acreditar un error en la determinación del Tribunal, siendo viable anotar, que en últimas lo perseguido por la censora es realizar una serie de elucubraciones para lograr su cometido cuando, de forma contundente, no muestran aquello sobre los que estructura el cargo.
Es que, además, la acusación se fundamenta en la sentencia de casación CSJ SL, 13 may 2008, rad. 29806, lo que implica el desconocimiento de los fundamentos propios de la vía seleccionada por la censora, como que el camino de los hechos, implica una inconformidad, pero solo sobre los supuestos fácticos del caso, originada por la errada apreciación o falta de valoración de las pruebas hábiles en este recurso.
En tal sentido, si algún reproche estaba dirigido a supuestos de índole jurídica, como en este caso sería la intelección de postulados legales, a los que se le dio alcance en la decisión mencionada, lo ajustado era intentar un cargo por la vía directa, de manera separada. Adicionalmente, en la sustentación de la acusación se acude a ese fallo, para sostener que tiene similares supuestos Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 16 a los debatidos en este proceso, porque allí el empleador restó repercusión salarial a las comisiones por ventas, al cambiarle su denominación por premios.
Dicho escenario no emerge de esas piezas procesales, como tampoco de la reclamación administrativa, menos de su respuesta (f.° 414 a 416 y 417 a 419, respectivamente), como que la inicial contiene las aspiraciones del demandante, con las cuales no puede admitirse su prosperidad, pues sería avalar que las partes puedan fabricar sus pruebas en su propio beneficio.
La última informa, que en el 2008 se encontraba vigente una política de compensación salarial, soportada en lineamientos aprobados por la Junta Directiva de Ecopetrol, para brindar mayor competitividad y hacerla más atractiva en el mercado laboral, siendo responsabilidad de la unidad de compensaciones, beneficios y movilidad de la vicepresidencia de talento humano, de su diseño, implementación, configuración de aprobaciones, divulgación y aplicación, agregando que como la señora Gutiérrez Castro no hacía parte de esa dependencia, no participó en su construcción, como tampoco en su desarrollo.
Lo expuesto en precedencia, le sirve a la recurrente para sostener que como no fue convenida con ella, pero la aceptó por su inferioridad contractual, constituía salario, escenario que, por sí solo, no muestra los errores del Tribunal, ya que no debe obviarse que el empleador, en virtud de la libertad dispuesta en el artículo 25 de la CP, tiene posibilidad no solo Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 17 de contratación sino también de gestión, entre otros aspectos, lo que implica que, de manera unilateral, podía presentar esa clase de ofertas a sus trabajadores, encontrando límites en los derechos fundamentales de estos, así como en la función social, otorgada constitucionalmente a la propiedad privada.
Así, la sola aquiescencia, por parte de la demandante frente a ese ofrecimiento, no convierte el estímulo al ahorro en salario, siendo vital establecer si tenía por finalidad retribuir su servicio. Lo que no sucede con la carta del 24 de octubre de 2008 (f.° 58 a 59 y 570 a 571), aceptada por la accionante, donde se manifestó: La transformación de Ecopetrol S. A. derivada de la capitalización ha requerido, como parte de la estrategia para contar con una organización más ágil y eficaz que nos permita responder con capacidad competitiva a los nuevos retos que asumieron como sociedad de Economía Mixta, el diseño e implementación de un nuevo modelo organizacional, que fue materializado en la estructura aprobada por la Junta Directiva de la Sociedad en su sesión del 6 de julio de 2007, mediante acta No. 069, dada a conocer a todos nuestros colaboradores.
En desarrollo de lo anterior, me es grato comunicarle que Ecopetrol S. A. ha aprobado su asignación al cargo de Profesional I (ID32005461), a partir del 1° de septiembre de 2008, y adicionalmente un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondo de pensiones (AFP) que usted elija por una suma de $3,491,000 […]; que será variable y condicionada en función, entre otras, de la política de compensación vigente que usted conoce, aprobada mediante Acta No 075 del 5 de octubre de 2007 de la Junta de Directiva de esta Sociedad, que se encuentra publicada en la página de intranet de la organización. Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 18 En este sentido, se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo vigente:“ las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro económico que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, al cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S. A. no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador”.
Téngase en cuenta que, mediante la presente comunicación se modifica, a partir de la fecha efectiva de su asignación al nuevo cargo, la suma del beneficio que por concepto de estímulo al ahorro le fuera reconocida conforme a su situación particular anterior. En señal de aceptación y con el propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar copia firmada de la presente comunicación a la respectiva Regional de Gestión Humana y/o Coordinación de Servicios al Personal, antes del 17 de julio de 2008.
Una vez manifestado su asentimiento, frente a los términos de la presente comunicación y agotada su entrega ante las áreas del personal, se entenderán que los mismos adicionan y hacen parte integral, desde el 1°de septiembre de 2008, de su contrato individual de trabajo vigente. Sea esta la oportunidad para manifestarle que son el compromiso y la dedicación de colaboradores con sus calidades personales y profesionales, lo que nos permiten avanzar en el camino hacia la excelencia y en el logro de los nuevos retos organizacionales que nos hemos propuesto para hacer de ECOPETROL S. A. una empresa de clase mundial.
Cordialmente. Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 19 Asimismo, los documentos de folios 513 a 555, contienen el contexto y justificación política de compensación, en donde se precisó, entre otras cuestiones, lo siguiente: Adicionalmente, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 el régimen exceptuado en pensiones de Ecopetrol expiraría el 31 de julio de 2010, situación que abocaba a la empresa a una salida masiva de talento experimentado que pasaría a disfrutar de su pensión y que debía ser reemplazado por talento humano competente y experimentado en el sector petrolero En atención a esa situación, en ese medio de convicción se anotó, que la accionada se vio en la obligación de analizar la situación salarial y prestacional de los trabajadores de nómina directiva y, para esa finalidad, contrató con «HAY GROUP», quien realizó un estudio, arrojando como resultado, «que la paga compuesta por salario, prestaciones legales y extralegales y beneficios, desde el nivel profesional hasta de la alta dirección en Ecopetrol, presentaba brechas que oscilaban entre un 20% y un 70% respecto del sector petrolero nacional».
Además, se indicó: Con la expedición de la Ley 1118 de 2006, que transformó la naturaleza de Ecopetrol y autorizó la emisión y colocación de acciones, se viabilizó para la Empresa la posibilidad de diseñar un nuevo esquema de compensación que le permitiera retener y atraer el talento humano necesario para cumplir los nuevos retos y objetivos que en materia de competitividad en el sector petrolero se generaron.
Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 20 Se relató, que con sustento en el ordenamiento legal vigente, así como en el estudio de «HAY GROUP» y las circunstancias atrás mencionadas, Ecopetrol procedió a diseñar e implementar un nuevo esquema de compensación, donde se tuvo en cuenta «las disímiles condiciones laborales», con la finalidad de generar equidad en la «compensación, considerando que había casi un 40 % de trabajadores con condiciones laborales diferentes a la generalidad de los trabajadores de la empresa», en la medida que en ninguna compañía del sector privado y pocas del sector público, tenían retroactividad de cesantías, «y casi ninguna, condiciones extralegales para pensión, pues los regímenes exceptuados venían en vía de extinción por disposición constitucional y legal» y se expuso: Como ingrediente adicional, la Empresa debía acatar lo ordenado en la circular del 17 de febrero de 1999 emitida por el Ministerio de Hacienda, la cual fue acogida por la Junta Directiva de la Empresa a través de instrucción emitida en el sentido de “(…) no autorizar horas extras o cualquier otra acción que implique aumentos en los niveles salariales del personal próximo a jubilarse.”; la cual tenía como propósito evitar el incremento desproporcionado en los gananciales de esta población que terminara desbalanceando el cálculo actuarial de la compañía por fondo del pasivo pensional y generando inequidad entre el personal próximo a jubilarse a expensas del personal que no goza de esa prerrogativa.
Así mismo, fue necesario tener en cuenta que en virtud del Acto Legislativo No 01 de 2005 el régimen exceptuado en pensiones de Ecopetrol expiraría el 31 de julio de 2010, por lo cual la Empresa no debía promover el incremento desmedido en el ingreso base de liquidación (IBL) del personal próximo a jubilarse. No tendría sustento legal ni fiscal alguno, que un trabajador que en promedio lleva laborando 20 años de servicio, dos años antes de Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 21 jubilarse se le incrementara de manera desmesurada el IBL, pues esto, además de impactar financieramente a la Empresa, podría ser objeto de cuestionamientos por parte de los organismos de control (negrillas de la Sala).
A raíz de lo anterior y con la finalidad de mejorar los ingresos de sus empleados, garantizar el principio de igualdad, «entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes», se dijo que se realizó un ejercicio de identificación «de grupos poblacionales», en donde se tuvieron en cuenta las situaciones atrás descritas – antigüedad, cesantías y jubilación -, que impactaban «la paga» de cada una de las personas que le prestaban servicios, siendo necesario «agruparlos en forma homogénea» y aplicar la política para permitir un «esquema de compensación equitativo, con pleno acatamiento de los lineamientos emitidos por el Ministerio de Hacienda», generando entre otros, el grupo n.° 4, que es el que aplica a la actora y cobija a quienes tuvieran «retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol», y se informó: Para garantizar lo anterior, se estableció bajo el concepto de “Paga” la estructuración del ingreso monetario, conformado por: salario básico, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de habitación, bonificación semestral, quinquenio, prima de servicios, cesantía anual, retroactividad de cesantía, subsidio de alimentación, ahorro fondo de empleados Cavipetrol, ahorro cotización salud, estímulo al ahorro.
De esta forma, el ingreso monetario reflejaba los pagos que el trabajador efectivamente percibía dentro de la relación laboral, conforme al cual dos personas que desempeñaran el mismo cargo o uno equivalente recibieran el mismo ingreso monetario. Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo hasta aquí visto, no arroja conclusión distinta a la sostenida en la sentencia de segundo grado, pues la demandante, bajo la facultad prevista en el artículo 128 del CST, acordó que el pago denominado estímulo al ahorro, realizado a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondos de pensiones, no constituía salario y, por ende, no se tomaría en cuenta para la liquidación de las acreencias legales o extralegales, manifestación esta que era discrecional, tanto que pudo abstenerse de realizar el acuerdo y no era imprescindible para efectos de la remuneración por sus servicios.
Dicho reconocimiento, según se desprende de los medios de convicción analizados, no fue caprichoso ni arbitrario. Por el contrario, se sustentó, no solo en la intención de realizar un nuevo esquema de compensación a efectos de retener y atraer talento humano necesario, sino también, con la finalidad de mejorar los ingresos de sus empleados, garantizando el principio de igualdad, entre los distintos grupos de trabajadores que se identificaron; teniendo además, por presente, que debía acatar lo expuesto en la Circular del 17 de febrero de 1999, del Ministerio de Hacienda, según la cual, no podía autorizar horas extras o cualquier otra acción que implicara aumentos salariales del personal próximo a jubilarse, siendo el propósito de esa directriz, el evitar un incremento desproporcionado que implicara un desbalanceamiento del cálculo actuarial de la accionada; a lo que se agregó que, por disposición del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen exceptuado que regía en Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 23 su interior desaparecería el 31 de julio de 2010, de allí que no fuera viable generar un incremento desmedido en el ingreso base de liquidación, al no encontrar sustento legal ni parafiscal.
Así, de manera concluyente, no se muestra que el pago que recibió la demandante, a título de estímulo al ahorro, tuviera por finalidad el retribuir directamente el servicio, pues fueron las circunstancias particulares, las que llevaron a la compañía a realizar un plan de compensación a efectos de garantizar que sus trabajadores, no solo percibieran la remuneración básica, sino también, ingresos con los que se permitiera mantener, bajo condiciones de igualdad y equivalencia, el ingreso monetario, preponderantemente con fines pensionales posteriores a la terminación del contrato laboral.
Y es que, no debe pasarse por alto que, en verdad, ese estímulo no se creó con la finalidad de remunerar el servicio prestado por los demandantes, sino el de mitigar las condiciones monetarias que se presentaban en la empresa y otras del mismo sector productivo, así como el de mantener una igualdad retributiva, dado que, en atención al grupo en el que se encontraban la actora y con las finalidades atrás anotadas, la empresa no podía encomendarles tareas que generaran horas extras u otras acciones que implicaran una retribución mayor a la del salario base; circunstancia esta, que para la Sala denota que, efectivamente, el concepto Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 24 denominado «estímulo al ahorro», no tenía ninguna relación con la labor desarrollada por los recurrentes, pues no debe perderse de vista que el empleador se encuentra facultado para exigirle a sus trabajadores «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo», conforme lo prevé el artículo 23 CST, lo que implica que él es quien determina si las personas que le prestan servicios, deben ejecutar acciones por fuera de la duración máxima de la jornada de trabajo, eso sí, respetando los lineamientos previstos en el artículo 22 de la Ley 50 de 1990.
Por manera que, nada impedía que la compañía demandada no encomendara tareas a su personal, por fuera de la jornada ordinaria laboral, precisamente porque este dispone, sobre la utilización o no de la fuerza de trabajo de estos, sin que ello signifique que con esa medida se les hubiera causado algún perjuicio, ya que continuaron prestando sus servicios en la jornada convenida por las partes, asegurando la retribución que, por esas funciones, previamente se habían acordado, tanto que en el concepto denominado paga, se conformó la entrada monetaria, entre otros, con el salario básico, que corresponde a la duración máxima de la ejecución de las labores encomendadas por la accionada y, con el estímulo al ahorro, que propendía por mejorar los ingresos de sus trabajadores, garantizando, a su vez, el principio de igualdad entre los diferentes grupos con regímenes prestacionales diferentes.
Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 25 Adicionalmente, los documentos de política de compensación de folios 49 a 57, no enseñan que el estímulo al ahorro fuera una remuneración directa del servicio de la demandante, porque, con estos, según se desprende de su objetivo, se buscó desarrollar la política en materia de compensación fija establecida por la junta directiva de la demandada, estableciendo los conceptos para su administración, con criterios de competitividad y equidad interna, siendo viable realizar una valoración de los cargos, en función del «saber requerido para el cargo», «el pensar» y «el actuar»¸ dado que si se habían identificado varios grupos poblacionales, sobre cada uno de ellos, era dable entrar a determinar sus condiciones, para establecer la estructura salarial que se debía implementar, de allí que los cargos valorados hubieran sido agrupados en 15 niveles, asignándosele, a cada uno de ellos, «un ingreso monetario que busca promover la competitividad […] y la equidad interna y disminuir el grado de dispersión de los ingresos percibidos por diferentes personas que tienen la misma valoración del cargo en el respectivo nivel».
Ahora, aun cuando los documentos de folios 78 a 106, descubren que el estímulo al ahorro se reconocía de manera periódica, pero no por ello puede dársele la connotación salarial que pretenden los recurrentes, ya que, como con anterioridad se anotó, el mismo, no obstante su habitualidad, no tuvo como génesis la labor desarrollada por la impugnante, sino las situaciones particulares presentadas Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 26 en la accionada, entre ellas, la competitividad de los ingresos laborales de sus trabajadores frente a la competencia. Por otro lado, el hecho que esa suma de dinero – estímulo al ahorro -, se entregara por ser empleados de la enjuiciada, que su valor se estimara con relación al cargo desempeñado, en función de la política salarial, siendo fija y pagada en conjunto con el salario, son situaciones que no muestran el carácter retributivo de la labor encomendada; dado que, se insiste, para el grupo en el que se encontraban inmersa la trabajadora, se concibió como una forma de mantener unos ingresos que se vieron afectados por las condiciones presentadas en la empresa.
Es más, conforme lo precisado por esta Corporación, no todo pago habitual o periódico constituye salario, pues esa condición se logra, si retribuye directamente la prestación del servicio, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL, 29 oct. 2003, rad. 21173, siendo además errado considerar que tiene esa naturaleza por el solo hecho de que se haga por la condición de ser trabajador de la enjuiciada, […] por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo (sic) hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio».
(CSJ SL7820-2014) (Resaltado dentro del texto). Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 27 A su vez, los folios 564 a 567, contienen una certificación de ganancias para pensión, sin que en esta se incluya el estímulo al ahorro, advirtiendo que a folio 77 reposa un certificado de ingresos y retenciones para el año 2009, en el que se registra, por salarios, la suma de $147.595.000,00, el que, adicionado a las cesantías, sus intereses y otros ingresos ocasionados por la relación laboral, dio, un total de $202.731.000,00.
En el acápite denominado aportes, se incluyó, entre otros, los voluntarios efectuados a fondos de pensiones y cuentas AFC (de ahorro para el fomento de la construcción), por $42.728.000, sin que enseñen, que el ingreso por estímulo al ahorro, representaba más del 85% de la asignación salarial, ya que, de ser cierta esa afirmación, dicho concepto debió ser de $118.076.000, que resulta de dividir lo percibido por la ejecución de la labor encomendada, sobre el punto 85.
En consecuencia, no se observa por parte del Tribunal error en su determinación, con lo que, además, no vulneró las disposiciones denunciadas e imposibilita descender al testimonio del señor César Rolando Romero Ruíz, así como al concepto jurídico emitido por un profesional del derecho, al no acreditarse, con prueba apta, los yerros atribuidos a esa decisión. La segunda acusación, pese a dirigirse por la senda de puro derecho, contiene argumentos de índole fáctica relativos Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 28 al carácter salarial del estímulo al ahorro, lo cual conlleva a una mezcla indebida de las vías de ataque en la casación del trabajo, ya que la seleccionada se da al margen de cualquier cuestión probatoria, al estar encaminada en la aplicación o no, de determinada preceptiva.
En todo caso, las cuestiones de hecho se resolvieron por la Corte cuando se ocupó de la inicial imputación y frente a la inconformidad en relación con los artículos 127 y 128 del CST, se hace necesario memorar lo que esta Sala ha dicho, respecto a la facultad prevista en la Ley 50 de 1990, bajo el entendimiento que los artículos 14 y 15 de ese ordenamiento, no disponen que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores, pues, lo que el aparte final del último de los preceptos atrás relacionados quiere decir, es que aquellas erogaciones que son salario, pueden excluirse de la base para la liquidación de otros beneficios laborales.
Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, se puntualizó: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734.
La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo, bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 29 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.
Así, ha sostenido: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores.
En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.
Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.
El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.
Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujois.” (Resaltado propio del texto). Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 30 Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada.
Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el Juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.
Aun cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.
Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el Juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 31 Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad […].
Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.
Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.
Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho [ ].
Adicional a lo anterior y en atención a los términos con los que se redactó el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, es claro que la posibilidad de disponer que ciertos beneficios o auxilios extra legales, no se incluyan en la liquidación de créditos laborales, no es absoluta sino que encuentra límites en los fines y eventos que, a título enunciativo, se hacen en la norma, así como en situaciones análogas, circunstancia esta que permite concluir, que la razón no está de lado de la recurrente, cuando sostienen que la suma que se pacta como no salarial, debe estar tipificada en la excepción prevista en el 128, pues se reitera, su contenido no es taxativo.
Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 32 En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, se anotó: Una de las disposiciones que mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encarna el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar, que ciertos beneficios o auxilios extralegales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales.
Naturalmente ello no comporta que se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación, pues dicha estipulación no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por vía de ejemplo en la norma y a aquellos que configuren situaciones análogas (negrillas de la Sala).
Y en la sentencia CSJ SL4850-2019, seguida en un juicio contra a aquí accionada, donde se debatieron los mismos hechos y derechos, se indicó: Bajo el anterior escenario, en primer lugar, vale traer a colación lo adoctrinado por esta Corporación sobre la exégesis de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, entre otras, en la sentencia CSJ SL 5621- 2018, en que sostuvo: Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.
Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 33 Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.
Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).
De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.
Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.
Y con ese mismo criterio, al reiterar la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2012, rad. 39475, en la CSJ SL1399- 2019, expreso: Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 34 Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.
Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.
Y es que, si el fallador de segundo grado hubiera realizado un estudio sensato de las normas y de lo que dicen las partes, no habría llegado al equívoco sobre la violación al principio de igualdad, por cuanto esta garantía se orienta a que no se establezcan privilegios para unas personas respecto de otras que se encuentran en idénticas circunstancias.
De manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias en que se encuentren los sujetos. La que consagra el artículo 13 de la C.P. tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado.
En el presente asunto, el tribunal llegó a la conclusión del trato desigual limitándose a afirmar que la incidencia salarial del estímulo al ahorro se aplicó para los trabajadores nuevos y no para los antiguos por razón de los diferentes regímenes que existían en la demandada, sin realizar ninguna consideración adicional de la situación fáctica de la demandante respecto de los demás referentes para predicar el trato discriminatorio.
De manera que también incurrió en la aplicación indebida las normas que sobre el asunto se denunciaron en el segundo cargo, Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 35 por cuanto como se explicó, le hizo producir unos efectos distintos a la propia naturaleza de los artículos 127 y 128 del CST, sino también a los relacionados con el derecho a la igualdad.
En virtud de esa línea jurisprudencial, y dado a que como ya se advirtió, no se controvierten los supuestos fácticos establecidos por el ad quem, dada la orientación jurídica de cargo, y que las partes acordaron la adición al contrato de trabajo, para establecer que el “estímulo al ahorro” que consistía en la entrega de un aporte voluntario a una Administradora de Pensiones cuyo monto era variable, de acuerdo con la política de compensación empresarial, no tendría connotación salarial, resulta palmario para esta Sala que el referido estímulo al ahorro ostentaba una naturaleza distinta a la de salario, pues se trataba de un pago que dada su propia finalidad, era evidente que no tenía como propósito retribuir el servicio personal prestado por el demandante, a pesar de su habitualidad; de consiguiente, lo convenido entre las partes ahora en litigio es válido, máxime cuando no se demostró desmejora en los derechos mínimos del trabajador o desmejora en sus condiciones, pues solo en dicho evento hubiere resultado ser ineficaz lo pactado.
Al efecto, vale consultar la sentencia CSJ SL 9058- 2014. Conforme a lo anterior, tampoco se incurrió en el yerro interpretativo alegado en el recurso. Finalmente, no pasa desapercibida la Sala, pues es relevante para el caso, que el Tribunal ancló su decisión, además, en que el rublo reclamado como salario no podía ser tal, porque no lo recibía la trabajadora sino un fondo voluntario de pensiones, argumento que no cuestiona la acusación, por lo que es suficiente para sostener el fallo, por su doble presunción de acierto y legalidad, conforme lo ha explicado la jurisprudencia. De lo dicho se sigue, que los cargos no prosperan.
Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 36 Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante y en favor de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de octubre de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por INGRID CECILIA GUTIÉRREZ CASTRO contra ECOPETROL S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 74330 SCLAJPT-10 V.00 37