Radicado n.º 58917 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1360-2019 Radicación n.º 58917 Acta 10 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el EDIFICIO LOS TRES SOLES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Descongestión Laboral, del 29 de febrero de 2012, en el proceso que CARLOS ARTURO JIMÉNEZ MARRIAGA instauró en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
AUTO En atención al memorial visible a folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte, en virtud del artículo 68 del Código General del Proceso, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Se reconoce personería para actuar al abogado, José Jesús Castro Hernández, identificado con tarjeta profesional n.° 153.311 del Consejo Superior de la Judicatura, según poder sustituido por Carlos Arturo Jiménez Marriaga, conforme memorial visible a folio 51 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Carlos Arturo Jiménez Marriaga demandó al edificio Los Tres Soles, con el fin de que se declarara que entre ambos existió una relación de carácter laboral desde el 1º de diciembre de 2005; que existió continuidad en dicha relación «[…] ya que el Ministerio de Trabajo no Autorización (sic) de la terminación del contrato por las condiciones de salud que presenta»; y que el edificio no pagó la seguridad social «[…] teniendo que responder por su discapacidad laboral».
Bajo el acápite de «CONDENAS» solicitó que: 1. Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi mandante de manera vitalicia la PENSIÓN DE INVALIDEZ a partir de la fecha de estructuración (03 de Octubre de 2007) en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente hasta tanto se cumpla con los requisitos establecidos en la ley ante el Instituto de Seguros Sociales y éste reconozca la pensión. 2.
Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi mandante los salarios dejados de cancelar a partir de agosto de 2008 hasta el momento en que se le reconozca la pensión por invalidez por parte de la demandada. 3. Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi mandante los domingos y festivos laborados desde inicio del contrato (01 de Diciembre de 2005) hasta el momento en que se le reconozca la pensión de invalidez por parte de la demandada. 4.
Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi mandante la indemnización por el no suministro de vestido y calzado desde el inicio del contrato (01 de Diciembre de 2005) hasta el momento en que se le reconozca la pensión de invalidez por parte de la demandada. 5. Se condene a la persona jurídica EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi mandante las vacaciones desde el inicio del contrato (01 de Diciembre de 2005) hasta el momento en que se le reconozca la pensión por invalidez por parte de la demandada. 6.
Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi mandante las primas de Junio y Diciembre desde el año 2008 y las que se causen en lo sucesivo. 7. Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a continuar cancelando la seguridad social (A.F.P., y A.R.P.) hasta tanto cumpla mi representado, con los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de invalidez por parte del Seguro Social. 8.
Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi representado la indemnización por falta de pago, de conformidad con lo establecido en el Art. 65 C.S.T., por cancelar de manera oportuna los salarios. 9. Se condene a la demandada al pago de los intereses de mora, conforme lo establece el Art. 41 de la Ley 100 de 1993. 10.
Se aplique la corrección monetaria o indexación a las sumas adeudadas. 11. Se falle extra y ultra petita. Fundamentó sus pretensiones en que el 1º de diciembre de 2005 suscribió un contrato laboral a término fijo inferior a un año con el edificio Los Tres Soles, desempeñando el cargo de «portero». En el desarrollo de ésta, padeció de «HEMIPARESIA DERECHA POR ACCIDENTE CEREBRO VASCULAR ÍSQUEMICO»; generando una incapacidad física desde marzo de 2007, calificada por la Junta Médica del ISS con una pérdida de capacidad laboral por enfermedad de origen común equivalente al 67,85%, y con fecha de estructuración el 3 de octubre de 2007.
Manifestó que, durante su relación laboral, «[…] el empleador no vinculó a mi mandante al sistema de seguridad social (salud, pensión y riesgo) », no suministró dotación de vestido y calzado, no canceló los domingos y los festivos, ni las vacaciones ni las cesantías del año 2008. Además afirmó que el edificio Los Tres Soles omitió pagar las cesantías a Porvenir; las primas de servicio de junio y diciembre de 2008 y las de junio de 2009.
Aseveró que «[…] el empleador vinculó a mi mandante al sistema de Seguridad social (A.F.P.-E.P.S. y A.R.P.), solo hasta el mes de abril de 2007»; y que en virtud de la declaratoria de pérdida de capacidad laboral tramitó ante el ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez la cual fue negada mediante la Resolución n.° 00100262 del 12 de junio de 2008 por «[…] no cumplir los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2.003».
Aseveró que «[…] el empleador viene incumpliendo con sus obligaciones al pago o remuneración en salario del trabajador desde el mes de Agosto de 2.008 hasta la fecha»; y que desde marzo a agosto de 2008 le canceló «[…] un auxilio por incapacidad proporcional al salario mínimo mensual vigente y no el salario real y legal». Solicitó la acumulación de procesos que cursaban en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en el que Carlos Arturo Jiménez Marriaga llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que había cotizado a esta entidad por concepto de invalidez, vejez y muerte un monto superior a 300 semanas al Sistema General de Pensiones; siendo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se le reconociera y pagara la pensión de invalidez por riesgo común a partir de la fecha de estructuración del estado de invalidez, esto es el 3 de octubre de 2007, con las correspondientes mesadas adicionales. Subsidiariamente solicitó que en el evento de que no prosperaran las pretensiones iniciales, se le reconociera y pagara la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, con los intereses moratorios y la indexación. Respaldó sus peticiones señalando los mismos hechos mencionados en el proceso adelantado contra el edificio Los Tres Soles; agregándose que presentó ante el Instituto solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez la cual fue resulta desfavorablemente mediante la Resolución n.° 010260 del 12 de junio de 2008.
Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, sin embargo, el ISS confirmó su decisión a través de la Resolución n.° 020954 del 21 de octubre de 2008, reconociéndole una indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez por valor de $2.113.112. Al dar respuesta a la demanda, el edificio Los Tres Soles, se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la relación laboral, la pérdida de capacidad laboral del demandante, así como que éste sí fue vinculado al Sistema de Seguridad Social sólo que «[…] sucedieron unos pago (sic) atrasado».
Manifestó que no era cierto que se dejaron de cancelar los domingos y los festivos o las vacaciones. En cuanto al pago del año 2008 adujo que «[…] si se pagaron pero al años (sic) 2009 no se pudiere (sic) cancelar […] ya que este no volvió a trabajar desde el 22 de julio de 2008». Con respecto a los otros hechos alegó que no le constaban.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, prescripción y buena fe. Por su parte, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos afirmó que eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, «[…] imposibilidad del ente de seguridad social de disponer patrimonio de los cadministrados (sic) por fuera de los canones (sic) legales », buena fe, prescripción y declaratoria de otras excepciones.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2010, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada, a la demandada (sic) a reconocer y pagar pensión de invalidez por riesgo común, a favor del demandante señor CARLOS ARTURO JIMÉNEZ (sic) MARRIAGA, a partir del nacimiento del derecho, esto es, 3 de octubre de 2007, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, con sus respectivos incrementos legales, más las mesadas adicionales a que haya lugar, debidamente indexados.
Esto, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones de Cobro de lo no debido, Falta de Causa para demandar, Inexistencia de la Obligación, Imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe y prescripción; propuestas por el apoderado de la parte demandada como medio de defensa.
Esto, en consonancia con los argumentos esgrimidos en acápite precedente.
TERCERO: Deducir la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVENTA Y NUEVE ($3.543.009,oo) pesos, reconocida por el SEGURO SOCIAL-PENSIONES, mediante resoluciones No. 010262 de junio 12 de 2008 y 020954 de octubre 21 de 2008, al actor CARLOS ARTURO JIMENÉZ (sic) MARRIAGA, como indemnización sustitutiva, de las sumas de dinero que con esta sentencia, resulte como crédito a favor del mencionado demandante y en contra de la demanda.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Descongestión Laboral, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el ISS, decidió el 29 de febrero de 2012:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo apelado de fecha 19 de noviembre del año 2010, proferido por el Juzgado primero Laboral del Circuito de Barranquilla y en su lugar la condena allí dispuesta corre a cargo del demandado EDIFICIO LOS TRES SOLES, ABSOLVIENDO al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, de conformidad con las motivaciones ofrecidas por este proveído.
SEGUNDO: En consecuencia, de lo anterior, se REVOCA el numeral segundo y en su lugar se declaran probadas las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales y buena fe propuestas por el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Así mismo se declarará no probada las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa pare pedir, prescripción y buena fe propuestas por el demandado EDIFICIO LOS TRES SOLES.
TERCERO: REVOCAR el numeral tercero del fallo apelado y en su lugar se releva al demandante de dar cumplimiento a dicha orden judicial de reintegrar al ISS lo recibido por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez.
CUARTO: MODIFICAR el numeral quinto en el sentido que las condena en costas es a cargo del demandado el EDIFICIO LOS TRES SOLES. En la liquidación de costas que ha de practicarse inclúyase la suma equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales vigentes como agencias en derecho. Sin costas en la alzada. Para el ad quem, la controversia se centró en determinar si Carlos Arturo Jiménez Marriaga, al momento de la estructuración de la invalidez, cumplía con los requisitos para acceder a la pensión deprecada.
Encontró que, tras revisar los expedientes acumulados, el proceso adelantado contra el edificio Los Tres Soles se acompañó de la Resolución del 8 de octubre de 2008, mediante la cual el Ministerio de la Protección Social negó la solicitud de autorización para despedir al demandante y los motivos de la negativa fueron los siguientes: Que estudiando las pruebas, este despacho encuentra que efectivamente el señor CARLOS ARTURO JIMENEZ (sic) MARRIAGA, se afilió a la seguridad social en salud y pensión a partir del mes de abril del año 2007 […] Igualmente se encuentra que el Instituto del Seguro Social, con fecha de estructuración octubre 3 del año 2007, se le califica la pérdida de la capacidad laboral en un 67.85%.
Pero además por Resolución N| (sic) 010262 el 12 de junio del año 2008, se le niega la pensión de invalidez, por no tener cincuenta semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración. Recordó que lo anterior estaba corroborado por la historia laboral obrante a folios 277 a 280, en la cual se advertía que el pago de las cotizaciones correspondientes a los períodos de diciembre del año 2005 a marzo de 2007 se realizó el 18 de agosto de 2009, y que sólo a partir del ciclo de abril del año 2007, el empleador pagó con regularidad los aportes al trabajador.
Así mismo, adujo que: […] no se requieren alambicados razonamientos para concluir, que al momento de estructurarse la invalidez, que se repite lo fue el 3 de octubre del año 2007, el actor, solo contaba para efectos de amparo del riesgo del invalidez, de cara a la preceptiva de la ley 860 del año 2003, con 25 semanas cotizadas, tal y como lo motiva el ISS en la resolución 010262 del año 2008 (f.261).
Luego de transcribir el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, aseveró que para el momento en que se estructuró el riesgo, el demandante no reunía las exigencias mínimas para ser beneficiario de la prestación por invalidez, pues: […] sin que el pago posterior de las cotizaciones en mora, efectuados por el empleador puedan tener la virtud de convalidar ese tiempo para efectos de constreñir por vía judicial a la aseguradora para que asuma el riesgo de tal obligación, que a juicio de esta Sala solo corresponde asumir al empleador que injustificadamente omitió sus obligaciones frente al sistema de seguridad social y que en este caso van desde la falta de afiliación, al no pago de aportes en el periodo comprendido entre el 1° de diciembre del año 2005 […] hasta el mes de marzo del año 2007, periodo que resulta relevante en este caso pues de haberse afiliado y cumplido con el pago de los aportes respectivos, hubiera permitido, sin mayor contratiempo al trabajador acceder a la pensión de invalidez, por lo que en este caso la pensión de invalidez debe ser asumida por el empleador, no por el sistema.
Citó la decisión CSJ SL, 4 de marzo, 2003 sin número de radicación y afirmó que, […] sin desconocer que a pesar que la jurisprudencia de la Corte se ha direccionado por radicar en cabeza de las entidades de seguridad social la responsabilidad de asumir el pago de las pensiones cuando registra mora en el pago de las cotizaciones, lo ha hecho en el contexto de que por lo menos exista afiliación, pues de no mediar esta les resulta imposible iniciar el cobro coactivo, caso que aplica en el caso de marras, si se repara que el empleador pese que el vínculo existió desde el mes de diciembre del año 2005, punto que no fue puesto en discusión, solo vino a afiliar al trabajador en abril del año 2007 y a pagar las cotizaciones extemporáneas el 28 de agosto del año 2008, es decir, una fecha muy posterior a la causación del riesgo de invalidez.
Y si bien en la documentación legible a folio 324 se validaría el tiempo cotizado, debe entenderse que lo es para efectos de un eventual reconocimiento de la pensión de vejez, aún no causado, pero en manera alguna de la pensión de invalidez, en tanto ciertamente hoy en día la Ley 100 de 1993, conforme al artículo 33, parágrafo 1°, literal d) permite, para efectos del reconocimiento de la pensión de VEJEZ tener en cuenta los aportes correspondiente (sic) al tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, siempre que la traslación con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente al trabajador que se afilie a satisfacción de la empleadora.
Sin embargo, se repite, esa gabela no podría aceptarse en el caso de marras, en tanto, no se discute el derecho a una pensión de vejez, no causada, sino por el contrario ante el reconocimiento de una pensión de invalidez, cuyo riesgo ya se estructuró, por lo que en este caso la convalidación de esos aportes extemporáneos no relevan al empleador incumplido de asumir directamente el pago de la pensión de invalidez.
Recordó que, si el empleador no cumplió con la carga de sufragar los aportes respectivos, como consecuencia de ello debía asumir directamente el reconocimiento y pago de la pensión en los términos que el Sistema lo hubiera hecho, de no haber mediado tal incumplimiento, pues así lo planteó el Decreto 1642 de 1995 en su artículo 8°. Finalmente, aseveró que era inane controvertir el otro supuesto relacionado con la fidelidad al Sistema, puesto que «[…] basta que no se encuentre demostrado el requisito de las semanas mínimas para que la entidad de seguridad social reconozca la pensión de invalidez para derruir cualquier condena por tal concepto».
Sin embargo, al analizar el estudio de la pretensión de cara con los argumentos alegados por el actor, afirmó que: […] igualmente debe absolverse por cuanto, tal y como lo alega el a-quo en su providencia, las pensiones de invalidez, no tienen régimen de transición. Por tanto su reconocimiento debe hacerse de cara a la normatividad vigente al momento en que se causó, sin que en este caso sea posible aplicar la condición más beneficiosa que solo de (sic) aplica a quienes hubieran causado el siniestro, bien de invalidez o por muerte, en vigencia de la ley 100 de 1993 original, es decir antes de la expedición de la ley 797 o 860 del año 2003.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Edificio Los Tres Soles, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente «[…] la sentencia de segunda instancia antes identificada, constituida la Honorable Corte Suprema de Justicia en sede de instancia CONFIRME la sentencia del A Quo, condenando en costas como en derecho corresponda».
Con tal propósito presentó tres cargos, los cuales sólo fueron replicados por Colpensiones, y a pesar de estar presentados por vías diferentes, serán estudiados conjuntamente, por pretender igual fin. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial bajo la modalidad de interpretación errónea de los «[…] artículos 31, 38, 39, 40, 41 y 69 de la Ley 100 de 1993, artículo 1° de la Ley 860 de 2003, artículo 8 del Decreto 1642 de 1995».
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Afirmó que era claro que al momento en que se estructuró o se causó el riesgo, Carlos Arturo Jiménez no reunía las exigencias mínimas para que el Sistema le reconociera la pensión de invalidez, esto sin que el pago posterior de las cotizaciones en mora efectuados por el empleador, «[…] puedan tener la virtud de convalidar ese tiempo para efectos de constreñir por vía judicial a la aseguradora para que asuma el pago de tal obligación, que a juicio de esta Sala solo corresponde al empleador que injustificadamente omitió sus obligaciones frente al sistema de seguridad social».
Manifestó que, el ad quem le dio una equivocada interpretación a las normas sustanciales al condicionar el derecho a la pensión al cumplimiento de requisitos «[…] que no son de recibo, tales como la fidelidad al sistema», puesto que se tenía por probado que al momento de la estructuración de la invalidez, el señor Jiménez Marriaga «[…] se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones y que el EDIFICIO LOS TRES SOLES canceló al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el monto de las cotizaciones atrasadas del periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 2005 y el mes de marzo de 2007».
Y pese a lo anterior, concluyó que las cotizaciones canceladas extemporáneamente no podían ser contabilizadas para efecto de la prestación deprecada. Aseveró que la decisión CSJ SL, 25 de julio de 2012, radicado 38569 estableció que «[…] la situación de validez y en esa medida si pueden contabilizarse las cotizaciones que se efectuaron extemporáneamente, esto es, luego de estructurado el riesgo, para efecto de reunir las semanas necesarias para obtener la pensión de invalidez».
Por último, alegó que, El Tribunal debió tener en cuenta el pago extemporáneo de las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 2005 y el mes de marzo de 2007 es válido y en consecuencia el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez deprecada, pues así sobrepasaría la cantidad de semanas cotizadas que exige la Ley.
Si el H. Tribunal hubiera otorgado una interpretación correcta a las normas sustantivas enunciadas en la proposición jurídica entre las cuales se encuentran el art. 39 de la Ley 100 de 1993 que fuera modificado por el artículo 1° del decreto 860 de 2003 y a la jurisprudencia en la cual basa su decisión revocatoria, hubiera llegado a la inconcusa verdad que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES tiene a su cargo la pensión de invalidez generada por riesgo común a favor del señor CARLOS ARTURO JIMÉNEZ, toda vez que cumple con los requisitos exigidos para su otorgamiento, tal como las semanas cotizadas a la fecha de estructuración del riesgo, esto es, a fecha 3 de octubre de 2007, y en consecuencia hubiera confirmado la sentencia del A Quo.
VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos «[…] 31, 38, 39, 40, 41 y 69 de la Ley 100 de 1993; artículo 1° de la Ley 860 de 2003; artículo 8 del decreto 1642 de 1995». Afirmó que el Tribunal incurrió en la valoración equivocada de «[…] la prueba obrante a folio 310, 321, 322 y 324 del expediente» y en la falta de apreciación de la documental obrante a folio 323.
Enunció los siguientes errores de hecho: Primero: Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el empleador (EDIFICIO LOS TRES SOLES) no cumplió con la carga de sufragar los aportes a seguridad social en pensiones a la entidad administradora I.S.S. Segundo: No haber dado por demostrado, estándolo, que el empleador EDIFICIO LOS TRES SOLES cumplió con la carga de sufragar los aportes a seguridad social a la entidad administradora de pensiones (ISS).
Tercero: Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el empleador, EDIFICIO LOS TRES SOLES debe asumir directamente el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor CARLOS ARTURO JIMENEZ MARRIAGA. Cuarto: No haber dado por demostrado, estándolo, que la entidad administradora del régimen de pensiones, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, debe asumir directamente el pago de la pensión de invalidez deprecada por el señor CARLOS ARTURO JIMÉNEZ MARRIAGA.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Explicó que el juez colegiado al absolver a la entidad administradora del pago de la pensión de invalidez solicitada, le otorgó un alcance equivocado a la historia laboral emitida por el ISS, «[…] mediante la cual el Instituto identifica los periodos validados entre el 1° de diciembre de 2005 y el 31 de marzo de 2007».
Manifestó que el ad quem no valoró los documentos que obran a folios 320, 321, 322 y 324, porque de éstos se podía concluir que: […] el mismo INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES efectúa el cálculo actuarial que certifica con el oficio UPA 345 del 31 de marzo de 2009, de ahí que la Unidad Actuaria (sic) del ISS procede a informar a la gerencia Nacional de Historia Laboral y nómina de Pensionados, y no tuvo en cuenta la documental que contiene oficio emitido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al Juzgado Primero Laboral del Circuito mediante el cual le informa en síntesis el cálculo actuarial liquidado a nombre del señor CARLOS ARTURO JIMENEZ MARRIAGA.
Expuso que era claro que el Edificio Los Tres Soles cotizó las semanas comprendidas entre el 1° de diciembre de 2005 y el 31 de marzo de 2007, tal y como constaba a folio 323 del expediente, en donde figuraba «[…] que el cálculo actuarial para efecto del pago extemporáneo de las cotizaciones citadas lo hizo el I.S.S., por ende, dichas semanas fueron consolidadas y plasmadas en la hoja de vida laboral del trabajador».
VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Manifestó que el Tribunal aplicó de manera equivocada la norma antes mencionada, pues: La norma nos habla de la omisión del empleador de afiliar al trabajador al sistema, caso que no es el que nos ocupa, toda vez, que tal como lo estimó el H. Tribunal, el demandante si (sic) se encontraba afiliado al sistema general de pensiones a la fecha de estructuración de la invalidez.
No es de la discusión la situación fáctica en cuanto a la afiliación, el pago extemporáneo de las cotizaciones, la fecha de estructuración de la invalidez; el H. Tribunal aplica una norma que no ventila el caso controvertido, pues como lo hemos manifestado la norma sería aplicable al caso en que no hubiera sido afiliado el trabajador al sistema y el mismo Tribunal ha considerado la afiliación. La norma aplica para el sector oficial a excepción del inciso segundo que es el que de manera especial resalta el H. Tribunal y que establece “ Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o sobrevivientes o de sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual en trabajador estuvo desprotegido”.
IX. RÉPLICA Con respecto a los cargos primero y tercero, afirmó Colpensiones que por haber sido dirigidos por la vía directa, el censor no podía poner en duda lo que previamente había dado por establecido el Tribunal. Frente al primero, manifestó que: Basta con leer la argumentación que expone para demostrarla, para inferir que no logra su cometido, porque se aparte de una exigencia técnica al sostener, lo que no es cierto, “que no es la discusión, que el actor al momento de la estructuración de la invalidez se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones”, y es sobre esta disparidad con la deducción fáctica probatoria del Tribunal que concluyó lo contrario, es decir, que el demandante no estaba afilada (sic) al sistema cuando se configuró la invalidez, que desarrolla toda su acusación. En ese sentido, expuso que, en primer lugar, el ataque adolecía de varios errores de técnica, y en segundo término, que no supo orientar el mismo, «[…] pues no se controvierte el verdadero jurídico del fallo impugnado, lo que impone la desestimación».
En cuanto al tercer cargo, alegó que: Salta a la vista, leyendo el inciso segundo del artículo 8° del Decreto 1642 de 1995 y relacionándolo con el hecho que el Tribunal dio por establecido: que el demandante no estaba afiliado al sistema cuando se estructuró su invalidez, que no hay aplicación indebida de ese precepto, pues conforme al mismo era el empleador y no a la entidad de seguridad social demandada: Instituto de Seguro Social, al que le correspondía asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, tal y como se dispuso la (sic) recurrida.
Por último, en lo concerniente al segundo cargo, presentado por la vía indirecta, aseveró que el Tribunal no incurrió en la valoración equivocada de los medios de prueba que se le atribuyó, pues, […] dicho juzgador en ningún momento desconoció y, antes, por el contrario, lo dio demostrado, con base en la prueba que indica el censor, que la codemandada, Edificio los Tres Soles, pagó “los periodos diciembre del año 2005 a marzo del año 2007 (…), y que lo hizo el 28 de agosto de 2009, como también que a partir del ciclo abril del año 2007 pagó con regularidad los aportes del trabajador.
Cuestión diferente es, que frente a los planteamientos jurídicos controvertidos en los cargos primeros y terceros (sic) y no desquiciados, haya concluido que el pago de esas cotizaciones no eximía ni eximen al empleador de asumir el reconocimiento de la pensión de vejez pretendida X. CONSIDERACIONES En la demanda de casación, tal y como lo expone el opositor, en los cargos dirigidos por la vía del puro derecho, se observan referencias a aspectos probatorios.
Sin embargo, en virtud de la flexibilización de la técnica que se viene acogiendo, la Corte estudiará la acusación, pues es posible comprender lo perseguido por el recurrente. De acuerdo con la decisión del Tribunal, se encuentran por fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos demostrados en el expediente: (i) que Carlos Arturo Jiménez Marriaga laboró para el Edificio los Tres Soles desde el 1º de diciembre de 2005;
(ii) que fue calificado por la Junta Médica del ISS con una pérdida de capacidad laboral del 67,85%, por enfermedad de origen común, con fecha de estructuración el 3 de octubre de 2007; (iii) que el empleador no afilió al trabajador al ISS cuando inició la relación laboral; sin embargo, pagó a esta Entidad la suma de $6.642.807, correspondiente a los aportes pensionales dejados de efectuar, de acuerdo con el cálculo actuarial efectuado por el mismo Instituto (folio 297).
El problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al revocar la sentencia de primer grado, pues en su sentir, era el empleador, y no el ISS, quien debía asumir el pago de la pensión de invalidez reclamada. Para el Tribunal, al momento de estructurarse el derecho a la invalidez, el demandante, no reunía: […] las exigencias mínimas para que el sistema le reconociera la prestación por invalidez, sin que el pago posterior de las cotizaciones en mora, efectuados por el empleador puedan tener la virtud de convalidar ese tiempo para efectos de costreñir por vía judicial a la aseguradora para que asuma el pago de tal obligación, que a juicio de esta Sala solo corresponde asumir al empleador que injustificadamente omitió sus obligaciones frente al sistema de seguridad social y que en este caso van desde la falta de afiliación, al no pago de aportes en el período comprendido entre el 1° de diciembre del año 2005 (fecha en que se inició la relación hasta el mes de marzo de 2007), periodo que resultaba relevante en este caso pues de haberse afiliado y cumplido con el pago de los aportes respectivos, hubiere permitido, sin mayor contratiempo al trabajador acceder a la pensión de invalidez, por lo que en este caso la pensión de invalidez debe ser asumida por el empleador, no por el sistema.
Conviene aclarar que la Sala de manera reiterada, ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados «[…] por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones y/o por omisión del empleador, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo suyo, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley» (CSJ SL4590-2018).
Lo anterior por cuanto el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable. Esta Corte en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las decisiones CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122-2017 y CSJ SL068-2018, explicó que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, y en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, debían estar a cargo suyo, por mantener en su cabeza el riesgo pensional.
Ahora bien, también se ha dicho que «[…] el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial (CSJ SL14215-2017). Incluso, en la sentencia CSJ SL14215-2017, en la que se estudió la «Subrogación del riesgo pensional en los eventos en que no se efectúa la afiliación obligatoria por causas ajenas a la empresa», se concluyó: […] cabe señalar que, al margen de si a partir del 1.° de agosto de 1986, operó técnicamente una subrogación del riesgo de vejez, motivo por el cual no resultaba equivocado afirmar que la empresa seguía con la obligación de reconocer y pagar pensiones y, por tanto, estaba obligada a girar un cálculo actuarial conforme al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que este caso también es encuadrable en el literal d) de ese mismo precepto, el cual le concede plenos efectos al «tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».
De acuerdo con lo antes expuesto, el vocablo «omisión», en su interpretación debe ser desprovisto de elementos subjetivos de culpa, pues con él se busca darle validez a todos los tiempos laborados, sin otro tipo de consideraciones. Todo bajo la idea fundacional de que el trabajo humano cuenta y vale de cara a la protección social. En sentencia SL14388-2015, la Sala adoctrinó que el deber de pagar una reserva actuarial para suplir tiempos de no afiliación opera con independencia de que los empleadores «[…] no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones».
(subrayado fuera del texto original). Siguiendo el precedente jurisprudencial señalado, se observa que le asiste razón al recurrente cuando adujo que el Tribunal se equivocó al condenarlo al pago de la pensión de invalidez de Carlos Arturo Jiménez Marriaga, por cuanto éste cumplió con su responsabilidad en torno a la financiación de la pensión, pagando los aportes a favor del trabajador, de acuerdo con el cálculo actuarial que el propio Instituto efectuó. En otras palabras, el juez de apelaciones debió tener en cuenta las cotizaciones que corresponden a los tiempos que Carlos Arturo Jiménez Marriaga laboró para el empleador, entre el 1º de diciembre de 2005 y el 31 de marzo de 2007, así su afiliación y pago hubiera sido extemporáneo.
Lo anterior, por cuanto fueron causados al prestar servicios subordinados, y se insiste, el ISS además de determinar el monto adeudado, aceptó el pago de estos realizado por el edificio Los Tres Soles. Por lo expuesto, los cargos prosperan y, en consecuencia, se debe casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dado que la acusación tuvo éxito.
XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirven en instancia los argumentos expuestos en la esfera casacional; además de lo ya dicho, como al demandante se le determinó la fecha de estructuración de la invalidez el 3 de octubre de 2007, las normas aplicables al caso son los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 modificados por el 1º de la Ley 860 de 2003.
Las disposiciones mencionadas exigen como requisitos para causar el derecho, que el afiliado hubiera sido calificado con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Frente al primer requisito, no hay duda de que se cumple, pues Carlos Arturo Jiménez, fue calificado con el 67,85% de pérdida de capacidad laboral.
En cuanto a la segunda exigencia, reposa en el expediente visible a folio 324, comunicación emitida por el ISS que reza: Una vez certificado por parte de la tesorería del Instituto el pago del cálculo actuarial por un valor de $6.642.807, objeto de la validación de tiempos mediante el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1887 de 1994, y confrontando dicho valor con el calculado con nuestros Oficios UPA 345 del 31 de marzo de 2009 la Unidad de Actuaria procedió a informar a la Gerencia Nacional de Historia Laboral sobre dicha validación con el fin de ser tenido en cuenta los periodos y salarios en dicha historia, para efectos del reconocieminto de las prestaciones económicas de los trabajadores objeto del estudio.
En efecto, el Instituto demandado procedió a «[…] incorporar los tiempos y salarios, cancelados mediante la figura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993» en la historia laboral del demandante (folio 325), de la cual se desprende que durante toda su vida laboral cotizó 634,86 semanas; y dentro de los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, es decir, entre el 1° de octubre de 2004 y el 1º de octubre de 2007; acreditó más de la densidad de semanas exigidas en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
En este sentido, el demandante tiene derecho a que el ISS le reconozca la pensión de invalidez de origen común desde el 3 de octubre de 2007. La cuantía, de acuerdo con lo señalado a folios 325 a 327 será equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En cuanto a la excepción de prescripción, ésta no prospera, teniendo en cuenta que la Resolución del ISS se notificó el 12 de junio de 2008; y la demanda inicial se presentó el 2 de mayo de 2009, es decir, no operó lo dispuesto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
El resto de las excepciones no prosperan, por las mismas razones expuestas en la sentencia de primera instancia. Por otra parte, resulta pertinente recordar que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS correspondiente en la cual esté afiliado el pensionado.
Vale decir, entonces que, a diferencia de otros temas que deben ser objeto de apelación para garantizar la consonancia, o que, habiendo sido apelados, tengan que integrar los considerandos del Tribunal, «[…] los descuentos por aportes a salud proceden, medie o no pronunciamiento judicial, en tanto son una obligación categórica de las entidades pagadoras de pensiones que surge ope legis» (CSJ SL6446-2015).
Al respecto, el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, prevé: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues sólo así puede equilibrarse económicamente el Sistema y, al mismo tiempo, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Sobre el particular, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, radicado 46576, reiterada en CSJ SL, 17 abril 2012, radicado 52643, CSJ SL4430-2014 y CSJ SL4438-2017 indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.
Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. […] De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
Así las cosas, se confirmará la sentencia de primer grado, adicionándose la autorización al Instituto demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -EPS- en la que se encuentre afiliado Carlos Arturo Jiménez Marriaga.
Las costas en primera intancia estarán a cargo del ISS, sin lugar a ellas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Descongestión Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO JIMÉNEZ MARRIAGA contra el EDIFICIO LOS TRES SOLES y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral de Barranquilla, el 19 de noviembre de 2010, y ADICIONAR en el sentido de autorizar a la administradora demandada para que de la pensión reconocida efectué la deducción a salud y transfiera el aporte a la EPS a la que el pensionado se encuentre afiliado.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00