21 Radicación n.° 69316 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL1358-2018 Radicación n.° 69316 Acta 14 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE EDUARDO DONOSO LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso que el recurrente le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS PORVENIR S.A., a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a CEMEX COLOMBIA S.A. I.
ANTECEDENTES Jorge Eduardo Donoso López demandó a CEMEX COLOMBIA S.A., con el objeto de: i) declarar que es beneficiario del régimen de transición, conforme al artículo 36 de la ley 100 de 1993, ii) que tiene derecho a regresar al régimen de prima media, al cumplir los requisitos de la ley mencionada, a cargo del Instituto de Seguros Sociales-COLPENSIONES, iii) que la empresa demandada, estaba obligada a afiliarlo al sistema de seguridad social en pensiones, para el periodo en el que duró el contrato de trabajo, y en virtud de este; y iv) que la empresa mencionada, debe realizar los aportes en pensión, por el lapso en el que prestó sus servicios como trabajador.
Solicitó con base en lo anterior, que se condene a la empresa Industrias e Inversiones Samper, hoy CEMEX COLOMBIA S.A., al pago del título pensional, por valor de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA PESOS( $ 187.758.190), por haber omitido su afiliación al sistema de seguridad social en pensión, durante el tiempo que estuvo vinculado laboralmente; consecuente con ello, disponer el pago del título pensional en favor de COLPENSIONES, y aplicar a la historia laboral el tiempo trabajado en la empresa convocada en dicho proceso, así como, reconocer la pensión de vejez con régimen de transición; todo ello tras disponerse el traslado del régimen de Ahorro Individual al de Prima Media con la actualización del título pensional a partir del 31 de abril del 2010 y hasta cuando se haga efectiva la sentencia; además lo ultra y extra petita, y las costas.
Adujo, que nació el 17 de noviembre de 1951 y cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del 2011; que prestó sus servicios a la empresa INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER, hoy CEMEX COLOMBIA S.A., desde el 7 de noviembre de 1977 hasta el 17 de octubre de 1984; que no fue afiliado al sistema de pensiones, por lo que tampoco se hicieron las respectivas cotizaciones; que como empleado dependiente a cargo de diferentes empresas, si cotizó por medio de sus respectivos empleadores al ISS, desde que inició su vida laboral (folio 76); que se trasladó al régimen individual con solidaridad, en septiembre de 1999, por lo que solicitó al liquidador de la empresa demandada, la información con el tiempo trabajado y los aportes realizados a pensión, como soportes ante PORVENIR S.A., la que a su vez fue reiterada el 13 de julio del 2005, y respondida el 16 de agosto del 2005.
Arguyó, que le insistió a la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., que le brindara información sobre los aportes a pensión, efectuados durante la vigencia del mencionado contrato laboral, y el 1 de abril del 2008, se le manifestó que no se le realizaron, bajo el argumento que no estaba obligado legalmente a ello, en la medida en que el ISS no llamó a cotizar, y su cobertura no se había extendido en varios lugares del país, hecho frente al cual manifiesta, que afecta la liquidación del bono pensional, y por ende el derecho del régimen de transición, al no poder demostrar los 15 años cotizados, ya que «(…) no aparecen reflejados en el sistema de aportes a pensión, por la ya aludida omisión.» Que el tiempo cotizado por este, incluyendo el laborado en la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., es de 875,857 semanas, y si excluye el mismo es de 513.428 semanas, por lo que este profirió solicitud de traslado al régimen de prima media del Instituto de Seguros Social, notificando dicho hecho a su vez a PORVENIR S.A., a lo cual recibió respuesta en la que se indicó, que en el respectivo proceso se debe contar con la participación de la administradora de pensiones a la cual se encontraba afiliado, y que para acceder a dicho régimen se debe verificar si cuenta con uno de los requisitos, esto es, los 15 años o más cotizados al 1 de abril de 1994, o la edad.
Que le solicitó en su estudio “aplicar en la historia laboral el tiempo comprendido entre el 7 de noviembre de 1997 al 17 de octubre de 1984, laborado y no cotizado por el empleador, para luego aprobar el traslado a esta entidad y reconocer la transición de la cual es beneficiario”, petición que a la fecha de la presentación de la demanda inicial, no había sido resuelta.
Finalmente dijo, que « (…) la no respuesta de traslado del actor al régimen de transición, le crea un perjuicio de gran magnitud en la ley aplicable a su pensión y en el monto de la misma, tal como se demuestra en los hechos siguientes (…)», (folios 78 y 79). Al responder, el Instituto de Seguros Sociales, negó que se causara un perjuicio al accionante, como también lo relativo a la ley aplicable, al valor de los salarios reportados y al de la pensión; tampoco aceptó que pudiese liquidarse la prestación en el Régimen de Ahorro Individual, «(…)teniendo en cuenta el valor de su Bono Pensional y el saldo de su Cuenta de Ahorro Pensional(…), excluyendo el tiempo laborado en la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., y por último el relativo a la diferencia que se da en dicho monto, al pensionarse en una o en la otra entidad.
Así mismo, adujo no constarle, lo relacionado con la no afiliación, ni la omisión en el pago de aportes, así como a la incidencia de su cambio de régimen; los demás los admitió. La empresa CEMEX COLOMBIA S.A., admitió la vinculación laboral, los extremos, pero ello lo justificó en que el ISS no tenía cobertura en dicho lugar; que si bien el demandante solicitó a la empresa el 13 de julio del 2005, la información relativa a los aportes a pensión con destino a Porvenir S.A., esta se contestó el 16 de agosto del 2005.
Se opuso a lo pedido, pues negó que el actor tuviese alguno de los derechos reclamados, máxime cuando insistió, que no le cabía responsabilidad patrimonial alguna, y que no era posible que recuperara, como lo aspira, el régimen de transición, cuando lo cierto es que no se le podían reputar tales periodos. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al responder tuvo como cierto, que el régimen de ahorro individual con solidaridad en pensiones, a cargo de los fondos privados, tiene como base un ahorro proveniente de las cotizaciones, con sus respectivos rendimientos financieros, y que para el caso en concreto, dependen de las aportaciones que hagan los afiliados a través de los empleadores, y que para entrar al régimen de transición, según lo estipula el artículo 36 de la ley 100 de 1993, se debe tener al 1 de abril de 1994, 40 años de edad, si eran hombres, o 15 años cotizados.
Adicionó a los anterior, que al recurrente se le ha imposibilitado el traslado al Instituto de Seguros Sociales-COLPENSIONES, por no contar con los 15 años cotizados para este periodo, cuando afirma haberlos laborado efectivamente, pero no aparecen reflejados en el sistema, en razón de la omisión por parte de la empresa CEMEX COLOMBIA S.A.; que el 3 de agosto del 2009, el actor informó a la Sociedad Administradora de Fondos Porvenir S.A., entidad a la cual se encuentra afiliado, de la solicitud de traslado de régimen, presentada ante el Instituto de Seguros Sociales-COLPENSIONES; y finalmente, que a la fecha de la presentación de la demanda no se había pronunciado sobre el traslado de régimen.
Indicó como hechos parcialmente ciertos, que el actor se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a cargo de los fondos privados de pensiones, en septiembre de 1999, por lo que se encuentra afiliado a pensiones en dicho régimen, que se sustenta en el capital aportado por los empleadores; por último adujo, que la solicitud presentada a la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., el 3 de junio del 2005, se hizo con el fin de que la respuesta fuera soporte en La Sociedad Administradora de Fondos Porvenir S.A., entidad en la que se encuentra afiliado.
Por último, declaró que el hecho en el que se expresó que por lo relatado en los sucesos anteriores, se debe compensar el detrimento de la reserva pensional del recurrente, es una afirmación, que corresponde a una pretensión, y dijo no constarle, respecto de los demás. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del seis (6) de agosto de dos mil trece (2013), absolvió a la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el demandante e impuso costas a este (folio 533).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014), confirmó la sentencia impugnada, y dispuso costas a cargo de la parte recurrente. En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación, el Tribunal precisó que el problema jurídico a estudiarse “se circunscribe a determinar si las pruebas allegadas al proceso, dan cuenta de la obligación a cargo de la empresa INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER, hoy CEMEX COLOMBIA S.A. de afiliar y realizar aportes en favor del demandante, ante el ISS, por el periodo comprendido entre 7 de noviembre de 1977 al 17 de octubre de 1984”.
Seguidamente expresó que del acervo probatorio se infería, que el demandante laboró para la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., durante el periodo relacionado anteriormente, y que no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social como trabajador independiente, hechos que fueron aceptados por la parte demandada. Adicionalmente esgrimió, que solo a partir del 1 de abril de 1994, se autorizó la afiliación de trabajadores para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en los municipios que no estaban mencionados en la circular 180 de 1992 (folios 229 a 235), por parte del Instituto de Seguros Sociales, documento que no fue tachado de falso, y por ende se presume auténtico, según el artículo 252 del C.P.C., por lo que afirma que para la época en la que el demandante trabajó en la mencionada empresa, no existía cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales en el territorio en el cual se encontraba, es decir, para el caso el Municipio de la Calera, por lo que no incurrió en omisión alguna, teniendo en cuenta que no existía obligación legal por parte del empleador de afiliarlo a dicha entidad.
En relación a lo anterior, citó como soporte de dicho argumento, las sentencias del 1 de julio del 2009, radiación No.32942, y la del 18 de abril de 1996, radicación No.8453. Finalmente, y sobre la no apreciación del documento por medio del cual se demostraba la afiliación de algunos de los trabajadores para la misma época en la que trabajó el demandante al Instituto de Seguridad Social, visible a folios 373 a 387, dicho cuerpo colegiado dijo, que si bien se pueden evidenciar dichas cotizaciones, algunas de estas no fueron realizadas por la empresa demandada, y “(…) no es posible establecer si las citadas personas se encontraron siempre en las mismas condiciones que el demandante, tal como, el lugar donde desarrolló labores o si la vinculación fue celebrada en un Municipio que antes si estuvo llamado a afiliación por parte del ISS(…), concluyendo de esta manera, que las normas mencionadas por el apelante, no aplican para el presente caso.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que « (…) los cargos adelante formulados, pretenden se CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, y una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, REVOQUE el fallo absolutorio del a quo para despachar favorablemente las suplicas de la demanda, proveyendo en costas como corresponda (…)».
Con tal propósito formula dos cargos, los que fueron objeto de réplica y que procede la Corte a resolver. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida por violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de « (…)los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11,31,33,50,142 y 188 de la misma obra en cita, articulo 6 del Decreto 1887 de 1994, articulo 17 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el Decreto 3789 de 2003, articulo 72 de la ley 90 de 1946, artículos 1,3 del Decreto 3041 de 1966,artículos 2 y 5 del Decreto 433 de 1971,artículos 12 y 20 título II del Acuerdo 49 de 1990, 42, 48, 53 y 228 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del trabajo(…) ».
Refiere que el cuerpo colegiado en su decisión, incurrió en error al interpretar las normas, teniendo en cuenta que pasó por alto el derecho a la seguridad social; y expresó que «(…) no puede truncársele al señor Donoso, acceder a pensionarse bajo un derecho adquirido(régimen de transición), si laboro más de 15 años para la fecha limite (1 de abril de 1994), porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que no existía cobertura (…)».
Precisa que la decisión del Tribunal es ilegal, como consecuencia de que se le está negando el derecho a la transición, debido a una omisión en las cotizaciones por parte de la empresa, a una persona que efectivamente laboró en esta, es decir uno de sus trabajadores y empleado dependiente, el cual al momento de la consolidación del derecho pensional, contaba con los requisitos establecidos en la ley para tal efecto.
Reiteró que el ad quem se equivocó en la interpretación de las normas, por cuanto no analizó la obligación que tenía dicha empresa de « (…) aprovisionar y constituir el título pensional sobre los tiempos dejados de cotizar. La decisión atacada va contra derecho, como quiera que distorsiono el sentido que tienen las disposiciones que regulan el derecho pensional (…)».
Finalmente, explicó que la ley 90 de 1946, se quebrantó a su vez por el mismo juzgador, en razón a que en esta se estipuló el amparo del seguro social, por lo que existía previamente la obligación de afiliación al sistema de pensiones para la fecha en la que el actor trabajó, y no como se determinó por parte de este, es decir, que nace solo con la expedición y entrada en vigencia de la ley 100 de 1993; como sustento jurídico, citó el salvamento de voto de un magistrado del mismo proceso, y la sentencia de esta Corporación del 26 de marzo del 2014, con radicado 43904, por lo que los tiempos servidos y no cotizados, no pueden ser ignorados para los efectos pensionales.
CARGO SEGUNDO Fue planteado por la vía indirecta, manifestando que «(…)se acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por aplicar indebidamente los artículos 33,34,35 y 288 de la ley 100 de 1993; 187 y 305 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 60 y 61 del código de Procedimiento Laboral(…)».
Como errores evidentes de hecho, señaló los siguientes: « (…) 1.-No dar por establecido, a pesar de estarlo, que Cemex Colombia S.A., debió realizar el aprovisionamiento de capital como consecuencia de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones del señor Jorge Eduardo Donoso López, para el periodo comprendido entre el 7 de noviembre de 1977 y el 17 de octubre de 1984, fecha en la cual se desarrolló la relación laboral entra (sic) las partes. 2.-No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el número de semanas laboradas para el 1 de abril de 1994, le dan el derecho al señor Jorge Eduardo Donoso López a ser beneficiario del régimen de transición. 3.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el señor Jorge Eduardo Donoso López, al ser beneficiario del régimen de transición, le corresponde ser pensionado bajo el amparo del acuerdo 49 de 1990. 4.- No dar por probado, a pesar de estarlo, que la extinta Industria e Inversiones Samper S.A., hizo cotizaciones al sistema de pensiones de sus empleados de la calera, para antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. 5.-Dar por probado, sin estarlo, que existió una imposibilidad legal para la extinta Industria e Inversiones Samper S.A., de realizar cotizaciones al sistema de pensiones de sus empleados de la calera.
Los anteriores desaciertos protuberantes fueron consecuencia de la errada y falta de apreciación de las siguientes pruebas: PRUEBAS EQUIVOCADAMENTE APRECIADAS: 1. Documental consistente en la información suministrada por el entonces Seguro Social, que obedece al oficio número 0621-3508-10(Folios 228 a 234). PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR: 2.
Documental, relativa a la información entregada al proceso por el entonces Seguro Social (Folios 367 a 368). 3. Historia Laboral expedida por el entonces Seguro Social del señor Carlos Julio Almeciga Castro (Folio 391). 4. Historia laboral del señor Eduardo Donoso López, que contiene las cotizaciones al sistema de pensiones en el régimen de prima media emanada del entonces Seguro Social (Folio 59). 5.
Documental, relativa a la información obrante al proceso, que contiene como fecha de ingreso del señor Eduardo Donoso López a Industrias e Inversiones Samper, el día 7 de noviembre de 1977 y como retiro el 17 de octubre de 1984(Folio 26) (…)». Precisó, que el Tribunal se equivocó al concluir, debido a una mala apreciación de la prueba, que la empresa demandada Cemex de Colombia S.A., no tenía la obligación de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, basándose en que esta última no había ampliado su cobertura en lo que respecta de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, frente a las empresas que desarrollaban sus actividades en el Municipio de la Calera, hecho que a su vez sustentó en el oficio número 0621-3508-10 (folio 228).
En lo que respecta al oficio número 0621-3508-10 (folios 228 a 234), manifestó que el cuerpo colegiado incurrió en error en su apreciación, dado que desconoció que la obligación referida previamente surgió desde el mismo año 1967, pero la empresa la omitió en todos los «(…) llamamientos a cotizar (…)»; que todos los municipios fueron llamados antes de 1994, y no como lo manifestó este, que la obligación de los empleadores de afiliar a sus trabajadores, era para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Frente al oficio número 13220.013818 (folios 367 a 368), aseguró que no fue apreciado, y en el cual se estipuló por parte del Instituto de Seguros Sociales, que todos los empleadores estaban obligados a registrarse en cada una de las seccionales y unidades programáticas donde desarrollaba sus actividades, sin poder exonerarse frente al Instituto de Seguros Sociales de dicha responsabilidad.
Adicionó expresando, que el documento referido citó el Decreto 3063 de 1989, el cual contiene los municipios llamados a inscribirse, entre los que se encontraban los de Cundinamarca, con fecha de llamado entre los años 67, 70,75 y 90, lo que demuestra que la cobertura en todo el país se dio desde el año 65, y en municipios más lejanos que la Calera.
Manifestó, que en la historia laboral expedida por el Instituto de Seguros Sociales, correspondiente a Carlos Julio Almeciga Castro (folio 391), en la anotación 4, se visualiza que la empresa Industria e Inversiones Samper, procedió a su afiliación entre el 1 de enero de 1986 al 1 de abril del mismo año, y en la anotación 3 figura como empleador Julio Ortega Samper, con fecha de ingreso el 1 de noviembre de 1983 y de retiro el 31 de diciembre de 1985, figurando el Municipio de la Calera como dirección de dicho trabajador.
Expresó que dicha prueba fue aportada en audiencia del 25 de enero del 2012, por lo que debió ser valorada. Finalmente, y en cuanto a los puntos 4 y 5 de las pruebas dejadas de apreciar que se mencionaron previamente, adujo que se incurrió en error por parte del juzgador de segunda instancia, ya que de estas se puede deducir el tiempo laborado por el demandante en la empresa Industria e Inversiones Samper, y las cotizaciones realizadas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales, por lo que de haber sido valorados hubieran incidido en la decisión final.
LA RÉPLICA CONJUNTA DE PORVENIR El apoderado de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., aseguró que lo que se le solicitó a esta, fue que « (…)en el evento de que se permitiera el retorno del señor Donoso López al sistema de prima media con prestación definida y se le reconociera la condición de beneficiario del régimen de transición, dicha Administradora le hiciera la devolución de los recursos habidos en la cuenta de ahorro individual(…)», por lo que únicamente puede ser condenada, en el caso de que se casara la decisión de segunda instancia, sería a entregarle al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual del recurrente.
En cuanto al cargo primero, reiteró que a lo único que puede ser condenada esta, es a devolver el saldo de la cuenta individual del señor Donoso, y para su argumentación, citó apartes de lo expresado por la Corte Suprema de Justicia, en un caso similar, por medio la sentencia del 16 de julio del 2015, con radicado 41745(SL9856-2014). En lo que respecta al cargo segundo, manifestó que el fallo discutido no debió atacarse, ya que no fue descabellado o « contraevidente», como así lo prevé el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo; adujo por otro lado, que no se puede pretender ampliar la cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales a los municipios frente a los cuales este comenzó a operar después de la expedición de la Ley 100 de 1993, bajo el supuesto de la cercanía a Bogotá, aun mas cuando « (…)es indiscutible que desde su iniciación el régimen de pensiones a cargo de los patronos o empresarios fue concebido como de vigencia transitoria y mientras el sistema definitivo de la Seguridad Social tomaba a su cargo la atención de los riesgos laborales, todo de conformidad con lo contemplado en los(sic) 12 de la Ley 6 de 1945 y 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo(…)».
Por último dijo, que al enfocar el recurrente la demanda por la vía de los hechos, no se podían plantear alegaciones de carácter jurídico, como efectivamente ocurrió, razones por las que no existe justificación alguna para casar la decisión acusada. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Manifestó frente a los dos cargos, que lo que se discute en el fondo del asunto, es la equivocación por parte del Tribunal, al no haber condenado a CEMEX COLOMBIA S.A. a reconocer y cancelar a favor del demandante, la suma correspondiente a las cotizaciones realizadas, durante el periodo comprendido entre el 7 de noviembre de 1977 al 17 de octubre de 1984, por lo que frente a este punto expresó, que en dicho periodo el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, no había iniciado su cobertura en el Municipio de la Calera, lugar en el cual laboraba el recurrente, lo que significa que los empleadores de dicho territorio no estaban obligados a realizar cotizaciones a dicha entidad, y procedió de esta manera, a citar la sentencia de esta Corporación del 13 de diciembre de 1996, con radicado No. 9216.
Finalmente expresó, que dado el caso en el cual se estipulara que sí existía la obligación por parte de la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., discutida en el presente proceso, no es esta la competente para pronunciarse sobre el particular, y recalca que « (…) es que su responsabilidad frente al reconocimiento y pago de una pensión, única y exclusivamente se puede dar a partir del momento en el cual el accionante acredite el pleno cumplimiento de los requerimientos legales (…)».
LA RÉPLICA DE CEMEX COLOMBIA S.A. La empresa CEMEX COLOMBIA S.A., dijo frente al primer cargo, que el recurrente lo que busca es que se « (…)acceda al pago de un desproporcionado, irracional e ilegal calculo actuarial, no obstante que entre los años 1977 y 1984 ni siquiera existía ese concepto jurídico(…)», y añadió que mediante diferentes sentencias, entre las que se encuentran la T-784 del 2010 y la T-712 del 2011, la Corte Constitucional ha ordenado a la Administradora de Pensiones, efectuar la liquidación de las sumas actualizadas, según el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual trabajó, y que el empleador procediera de esta forma a transferirle el valor actualizado de la suma liquidada, por lo que consecuentemente, y en el caso en el cual se le conceda el derecho al recurrente de validar los tiempos de servicio prestados, sin la entrada en vigencia del Sistema de los Seguros Sociales, como lo solicita, este procedería al pago de las cotizaciones indexadas, pero no el del título pensional« (…)inaplicable e irracional(…)».
Dijo que mediante la Ley 90 de 1946, y junto con la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, se implementó un sistema gradual de cobertura, según dicha entidad lo fuera considerando, lo que significa que quedó a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema y, « (…)únicamente en cuanto cumplieran los requisitos de ley del antiguo régimen(…) », por lo que dice que en concordancia a lo anterior, los artículos 72 y 76 de la misma ley, establecieron normas específicas, que regularon la transición entre el régimen de responsabilidad exclusiva del empleador al sistema de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES.
En dichos artículos, se estipuló la obligación de afiliación para las empresas, de los trabajadores que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión(…)», por lo que el ya mencionado traspaso, se daba solo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES.
Aclaró, que si bien en las normas precedentes a la Ley 90 de 1946, se estipulaba que para acceder al derecho a la pensión, se debía tener como mínimo 20 años laborados, esta ley estableció un mecanismo de protección frente a futuras normas que se dictaran, por lo que concluye “(…) que quienes en ese momento no llevaban tal antigüedad, no gozaban de protección pensional, ni tenían derecho a que por ese lapso inferior a 10 años de servicios los reglamentos ulteriores sobre pensiones otorgaran o respetaran derecho alguno, pues la protección hacía el futuro solo se instituyo para quienes rebasaran dicha antigüedad(…) ».
Manifestó, que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, fue el que reguló la transición entre los dos regímenes, estableciendo que los trabajadores que contaban con 15 años o más de prestación del servicio a la empresa, y al momento de iniciar la obligación de aseguramiento, ingresaban al sistema como afiliados, con el deber de cotizar ante dicho ente, para que al momento de cumplir con los requisitos establecidos en la ley, obtuvieran el derecho a la pensión a cargo del empleador, reiterando la necesidad de seguir cotizando al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, hasta el momento de reunir los requisitos estipulados por dicha entidad en su reglamento, para que así esta pudiera otorgar la pensión de vejez, dejando a cargo del empleador el mayor valor, en el caso que existiera, entre la pensión patronal primigenia y la otorgada por dicho Instituto.
Afirmó que, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no puede ser el fundamento para un pago de cálculo actuarial, ya que dicha norma no consagra nada sobre el tema, sino que por el contrario, establece las condiciones para que se dé una subrogación, por lo que se concluye que no hay ley aplicable al presente caso, que haga alusión a títulos pensionales o a aprovisionamientos, y por otro lado, no se puede confundir el concepto de « aporte previo» del que habla el Instituto de Seguros Sociales-COLPENSIONES, con el deber de «(…)efectuar los aprovisionamientos(…)para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley(…)».
Arguyó que, la Ley 100 de 1993, reguló la situación fáctica consistente en que algunos de los empleadores continuaban con la obligación del pago de la pensión de vejez de sus trabajadores, como así se evidencia en el parágrafo 1 del artículo 33, por lo que los empleados que estuvieran en dicha situación, antes de la citada ley, tenían el derecho a acumular los tiempos trabajados antes de ese momento, y bajo el presupuesto que tuvieran una relación laboral vigente para cuando entró en vigencia la presente ley, es decir para el 23 de diciembre de 1993, o en su defecto, que empezaran a laborar posteriormente, situaciones en las que no se encuentra el recurrente, ya que como el mismo lo manifestó, su contrato laboral, terminó el 17 de octubre de 1984.
En lo concerniente al segundo cargo, reiteró los argumentos expuestos para el primero, puesto que, por un lado el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no puede ser la base jurídica para acceder a una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, ya que en esta no se menciona nada sobre el tema, sino algo muy diferente, y por el otro, fue mediante la Ley 100 de 1993, que se creó el término de « calculo actuarial», aplicable a los servidores públicos remunerados únicamente, «(…)incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; a trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; a trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, y a semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión pero como el recurrente bien lo reconoce, su contrato termino el 17 de octubre de 1984 (…)».
CONSIDERACIONES La Sala asumirá el estudio conjunto de los dos cargos propuestos, en tanto que a pesar de ser formulados por vías de ataque diferentes, los argumentos y razones que se exponen en cada uno de ellos, así como la coincidencia sobre las normas denunciadas, obligan a que se respondan de una manera armónica y no separada. Para resolver las acusaciones que plantea el recurrente en la demanda que sustenta el recurso de casación, debe empezar la Corte por precisar, que no fueron objeto de controversia en las instancias, los siguientes supuestos fácticos: i) que el aquí demandante laboró al servicio de la empresa Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, entre el 7 de noviembre de 1977 al 17 de octubre de 1984; ii) que durante ese periodo laborado no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social de ese entonces como trabajador dependiente; y iii ) que para la época en que el actor prestó los servicios para las referidas sociedades, el Instituto de Seguros Sociales aún no había extendido su cobertura en la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, respecto de aquellas empresas que desarrollaban sus actividades en el municipio de la calera, lugar donde se desarrolló el contrato de trabajo.
Es así como, el eje central que suscita discusión en el sub judice, se circunscribe a determinar si a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales no había extendido su cobertura en el municipio de calera donde el demandante prestó sus servicios, la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A. en calidad de empleadora, está en la obligación de reconocer el título pensional o cálculo actuarial, para de esa forma poder acceder a la pensión de vejez a la cual considera tener derecho.
Delimitados los aspectos que anteceden, debe en principio destacarse, que el Tribunal efectivamente incurrió en los desaciertos que se le endilgan en los dos cargos propuestos, en cuanto concluyó equivocadamente, que “ al no haber incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al actor al Instituto de Seguros Sociales, ya que dicha entidad aún no había extendido su cobertura respecto de los trabajadores que desarrollaban sus actividades en el Municipio de la Calera, circunstancia en la que se encontraba el actor, no se generaba para aquella empresa consecuencia alguna en su contra y, menos aún, el tener que asumir el valor correspondiente al cálculo actuarial que se pretende e este proceso ”.
Se afirma lo anterior, por cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018.
Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “ Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal ”.
(Las negrillas no son del texto). (CSJ SL068-2018). Conforme a lo ya destacado, y por virtud de la evolución jurisprudencial que se mencionó en líneas anteriores, la que en estos momentos se reitera, forzó resulta concluir que sí se configuró por parte del Tribunal, la violación de las normas denunciadas por el censor, en tanto que aun cuando es cierto que no existía cobertura en el municipio donde el demandante prestó sus servicios, esos tiempos laborados en los que por obvias razones no se efectuaron cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales, lo que permite se encuadre dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Por lo visto, los cargos prosperan. SENTENCIA DE INSTANCIA Tal como se dejó consignado en sede de casación, como no existió ninguna controversia en torno a que el demandante prestó sus servicios para la sociedad demandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, entre el 7 de noviembre de 1977 y el 17 de octubre de 1984, y que durante ese lapso no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social de ese entonces como trabajador dependiente, se impone concluir que esos tiempos deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales para con su ex trabajador.
En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar a la sociedad codemandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar entre el 7 de noviembre de 1977 al 17 de octubre de 1984.
Para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), y los salarios percibidos en ese interregno, según las certificaciones visibles a folios 30 a 37 del cuaderno principal. De otro lado, obra en el expediente suficiente evidencia probatoria y de la cual es perfectamente dable deducir, que el demandante estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales en materia pensional, y que a partir del mes de agosto de 1999, se trasladó de dicha entidad de seguridad social al Fondo Privado de Pensiones PORVENIR, donde ha estado cotizando ininterrumpidamente hasta el mes de abril de 2008, conforme se logra demostrar con las documentales de folios 17, 18, 59, 328 a 333 y 367 a 392.
Así mismo, conforme a la documental que aparece a folios 4 a 13 del expediente (cuaderno principal), se observa que con fecha 31 de julio de 2009, el aquí demandante radicó ante el Fondo Privado de Pensiones PORVENIR, la solicitud de traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) al de Prima Media con Prestación Definida que administraba el Instituto de Seguros Sociales, sin que hubiese obtenido respuesta alguna a dicha petición, a raíz precisamente de la falta de definición sobre la suerte de los tiempos laborados por el actor entre el 7 de noviembre de 1977 y el 17 de octubre de 1984, y que no fueron cotizados al ISS ni a ningún otro fondo, lo cual además impedía constatar si se cumplían los requisitos fijados en la sentencia C-1024 de 2004, esto es, verificar si el afiliado contaba con 15 o más años cotizados al 1 de abril de 1994, para poder retornar al ISS (folios 15 a 18, 58).
En las condiciones anteriores, al quedar definida en sede de casación la responsabilidad del empleador por los tiempos laborados y no cotizados, pertinente resulta definir en esta ocasión, si para cuando el hoy demandante expresó su voluntad de retornar al régimen de prima media con prestación definida, y de esa forma recuperar el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100de 1993, reunía los presupuestos fácticos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1024 de 2003, que como se dijo con precedencia no fue resuelta por las entidades de seguridad social.
Tal y como lo tiene precisado la Corporación en diferentes pronunciamientos, para recuperar la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se requiere: (i) el retorno al Régimen de Prima Media con Prestación definida, (ii) tener 15 años o más de servicio a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones sin consideración a la edad, y (iii) trasladar todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, sin que sea posible exigir la equivalencia de los aportes con lo que hubiera cotizado en el régimen de prima media, para lo cual pueden consultarse, entre otras, la más reciente CSJ SL647-2018.
Ahora bien, según la documentación que aparece incorporada en el expediente, se tiene que si el aquí demandante ingresó a laborar para la empresa codemandada desde el 7 de noviembre de 1977 hasta el 17 de octubre de 1984, tiempo respecto del cual se debe trasladar el cálculo actuarial con destino al Instituto de Seguros Sociales, tal como se dejó preciado con anterioridad, y además, después de dichas calendas siguió laborando y cotizando en forma continua al sistema (fls. 14 a 37, 57 a 60, 327 a 337 y 369 a 373), forzoso resulta concluir que su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) al de prima media con prestación definida, manifestado a través del documento ya memorado, resultaba válido y procedente, en tanto que al 1º de abril de 1994, tenía más de los 15 años de servicios exigidos para tales efectos, recuperando de esa forma el régimen de transición. En las condiciones que anteceden, la sociedad Administradora de Fondos PORVENIR S.A., deberá trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual con los rendimientos financieros del actor al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que sean tenidos en cuenta en la densidad de cotizaciones a favor del demandante.
Así mismo, a esta última entidad de seguridad social (ISS hoy COLPENSIONES), le corresponderá reconocerle al demandante la pensión de vejez, como beneficiario del régimen de transición, esto es, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, Aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del momento en que se produjo su desafiliación del sistema, teniendo en cuenta como semanas cotizadas, los tiempos que se dejaron descritos para contabilizar el cálculo actuarial ya memorado, los aportes efectuado al Fondo Privado y las cotizaciones que aparecen reportadas al ISS.
Ninguna de las excepciones propuestas por las demandadas logran tener vocación de prosperidad, con fundamento en las mismas consideraciones que se dejaron consignadas, no solo en sede de casación, sino en la instancia. Sobre la prescripción debe reiterarse, lo que ya tiene precisado la Corte, en el sentido de que es imprescriptible el pago del cálculo actuarial a transferirse, toda vez que forman el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión que es de carácter vitalicia, para lo cual pueden consultarse las sentencias más recientes CSJ SL941-2018 – CSJ SL738-2018, en las que se reiteraron otras anteriores, como la CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266 y la CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198.
En lo que concierne a la excepción de prescripción, este fenómeno jurídico no aplica en cuanto al pago del cálculo actuarial a transferir al actor, toda vez que los citados pagos hacen parte de los aportes que formarán el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión, prestación que como lo ha sostenido la jurisprudencia es imprescriptible por su carácter de vitalicia. Sin lugar a costas en el recurso extraordinario de casación. Las de las instancias serán de cargo de la parte demandada.
XI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia dictada el diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE EDUARDO DONOSO LÓPEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS PORVENIR S.A, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia de primer grado, proferida el 6 de febrero de 2013, por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, en cuanto absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra, para e su lugar: Primero: CONDENAR a la sociedad INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A. hoy CEMEX COLOMBIA S.A., a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 7 de noviembre de 1977 y el 17 de octubre de 1984, a favor del señor JORGE EDUARDO DONOSO LÓPEZ, para lo cual se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), y los salarios percibidos en ese interregno, según las certificaciones visibles a folios 30 a 37 del cuaderno principal.
Segundo: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS PORVENIR S.A., a trasladar al Instituto de Seguros Sociales, el capital acumulado y los rendimientos financieros que el señor JORGE EDUARDO DONOSO LÓPEZ tiene acumulado durante el tiempo en que cotizó a dicho Fondo. Tercero: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante, JORGE EDUARDO DONOSO LÓPEZ, quien es beneficiario del régimen de transición, a partir de su desafiliación del sistema, considerando para todos los efectos legales las cotizaciones realizadas a PORVENIR S.A, así como el cálculo actuarial relacionado en el numeral primero de este proveído, conforme los lineamientos expuestos en la parte motiva.
Se DISPONE, que a pesar de la obligación que aquí se le impone a la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A., COLPENSIONES reconocerá el pago de la pensión de vejez Al actor, sin supeditarlo al cumplimiento de la obligación a cargo de dicha sociedad, en tanto es su deber obtener el pago del mencionado título pensional por los mecanismos legales. Cuarto: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
Las costas como se dijo en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 32 SCLAJPT-10 V.00