República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52978 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL13570-2016 Radicación n.° 52978 Acta 28 Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ERNESTINA ISABEL MUÑOZ DE SAUMET, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 29 de abril de 2011, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, Ernestina Isabel Muñoz de Saumet demandó a la entidad de seguridad social, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes a partir del 11 de julio de 2005, cuando falleció su cónyuge y asegurado José María Saumet, más las mesadas atrasadas debidamente indexadas, incluyendo las adicionales, y la indexación de las condenas.

Subsidiariamente, pretendió el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en los términos del Acuerdo 049 de 1990. Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio por el rito católico con el asegurado José María Saumet el 21 de mayo de 1960, con quien convivió bajo el mismo techo hasta el 11 de julio de 2005, cuando falleció, siendo beneficiario del régimen de transición y haber cotizado para los riesgos de I.V.M., un “monto superior a 300 semanas”, y que en su condición de cónyuge supérstite, el 4 de agosto de 2008 reclamó la pensión de sobrevivientes al ISS, que le respondió negativamente el 15 de octubre siguiente.

En escrito radicado el 12 de febrero de 2009, el apoderado de la parte actora en cumplimiento a lo ordenado por auto del 6 de enero de igual anualidad, subsanó la demanda en el sentido de indicar que la controversia debía resolverse al amparo del Acuerdo 049 de 1990. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo en su defensa que el asegurado había acumulado al ISS un total de 1.031.8571 semanas válidamente cotizadas, de las cuales 500 semanas no correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, tal como lo consagraba el Acuerdo 049 de 1990.

En cuanto a los hechos aceptó el matrimonio celebrado entre la actora y el asegurado y su convivencia; la fecha de su deceso, la reclamación administrativa y la respuesta. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamando, falta de causa para demandar y prescripción. Por auto del 28 de mayo de 2009 visible a folio 31, el Juzgado mantuvo en Secretaría la contestación de la demanda por el término de cinco (5) días, para que la demandada dentro de dicho plazo, aportara los documentos sobre los cuales recaería la inspección judicial.

Y por auto del 14 de julio de 2009, al celebrar la audiencia obligatoria de conciliación y demás, precisó: “Como la contestación de la demanda no fue subsanada no hay lugar a excepciones que resolver.”. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 9 de abril de 2010, y con ella el Juzgado resolvió: “ 1º. Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para demandar. 2º.

Declarar probada la excepción de prescripción de la acción y en consecuencia: a. ABSOLVER a la demandada INSTTUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones incoadas en su contra. 3. Condénese en costas a la demanda. (“”). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió a la Sala del Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la sentencia del a quo en sus numerales 1º y 2º, y confirmó la absolución del ISS sin imponer costas por la alzada.

Luego de establecer que no era objeto de controversia la fecha de fallecimiento del afiliado José María Saumet López el día 11 de julio de 2005, el Tribunal indicó que conforme el criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación, por regla general la norma que debía aplicarse en asuntos como el que ocupaba su atención era la vigente para el momento del deceso del asegurado, por lo que era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, el llamado a resolver la controversia.

A reglón seguido acotó que no obstante el mencionado criterio y en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa, se podía acudir a una interpretación sistemática de las normas “claro está en cada caso particular, teniendo en cuenta las circunstancias que lo rodeen, es decir, que al existir dos normas o regímenes que regulan un mismo derecho (pensión de sobrevivientes) … puesto que al momento del fallecimiento del causante este ya había reunido los requisitos por el antiguo régimen de seguridad social.”, para lo cual se apoyó en apartes de la sentencia del 21 de julio de 2010, radicación 41883.

En ese orden, al examinar la historia laboral visible a folios 54 a 59, infirió que el asegurado José María Saumet López, (q.e.p.d.), “cotizó durante toda su vida laboral 453.1429 semanas del lapso comprendido entre el 16/02/1978 y 30/06/1994,”, y destacó que su deceso ocurrió el 11 de julio de 2005, por lo que “se tornaba evidente que se incumple la exigencia de cotizaciones por cincuenta semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, mod. por el art. 12 de la Ley 712 de 2003 de tal manera que en atención a la insatisfacción del anterior requisito…” no se causó el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora.

Por último, le crítica al a quo el que hubiere declarado probadas algunas de las excepciones propuestas por el ISS, no obstante que por auto del 14 de julio de 2009, había tenido por no contestada la demanda. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia revoque la absolutoria del juzgado, para que en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula cuatro cargos. En el primero acusa la infracción directa del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990; en el segundo la infracción directa del artículo 6 del citado acuerdo y en el tercero la infracción directa del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y en el cuarto acusa la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, la argumentación para todos es similar en cuanto alega que es procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, lo que llevará a la Sala a tener en cuenta el primer cargo sin necesidad de aludir a los demás. VI. CARGO PRIMERO Así lo presenta: “VIOLACIÓN DIRECTA DE UNA LEY SUSTANCIAL POR INFRACCIÓN DIRECTA DEL ACUERDO 049 DE 1990 ARTÍCULO 6º APROBADO POR EL DECRETO 0758 DE 1990.

Demostración del cargo: Acuso la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla - Sala cuarta de decisión laboral datada 29 de abril de 2001, de infringir directamente el artículo 25º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual predica: PRESTACIONES EN CASO DE MUERTE ARTÍCULO

25. PENSION DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMUN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento.

SUSTENTANCIÓN DEL CARGO Sustento éste cargo de INFRACCIÓN DIRECTA de la norma sustancial anteriormente señalada, en razón a que el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Cuarta de decisión Laboral, al momento de desatar el Recurso de Apelación interpuesto aplicó indebidamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y no el art. 25 del Acuerdo 049 de 1990, …norma sustancial que no se debió aplicar a nuestro juicio debido a que para el 31 de Marzo de 1994, ya el señor José María Saumett (Q.E.P.D.), tenía cotizadas ante el Instituto de Seguros Sociales por los conceptos de I.V.M. (régimen solidario de prima media con prestación definida) un monto de 453.1429, esta norma no se debió aplicar al caso sub lite y sin embargo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla así lo hizo, infringiendo de manera directa la norma sustancial consagrada en el Art. 25 del Acuerdo 049 de 1990… las razones de la infracción se soportan en razón a que si bien es cierto que nuestro estatuto sustantivo laboral consagra en su Canon 16 «… que las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efectos generales Inmediato y el causante falleció el día 1º de julio de 2005, y para esta fecha estaba vigente la Ley 797 de 2003; no es menos cierto, que la CONDICIÓN MÁS BENEFICOSA establecida en nuestra carta magna Art. 53.

No ha sido declarara inexequible por la honorable Corte Constitucional, Amen que nuestro estatuto sustantivo Laboral en su Art. 21 ratifica esta condición beneficiosa y teniendo en cuenta que para el 31 de Marzo de 1994 el causante tenía acreditado su derecho a la pensión de invalidez (más de 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo) es procedente que al fallecer este derecho se transmita a su cónyuge supérstite.”.

Por último, la condición más beneficiosa, se distingue porque: (i) opera en el transito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición; (ii) se debe cotejar una norma derogada con la vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que la nueva ley se desmejora.”. VII. RÉPLICA Advierte que la decisión censurada está acorde con el criterio de esta Corporación, y que en todo caso si la censura no compartía dicha jurisprudencia, el concepto de violación de la ley que debió haber esgrimido fue el de interpretación errónea y no la infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, cuando contrario a lo aseverado el Tribunal no desconoció ese acuerdo y mucho menos aplicó indebidamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando quiera que al fallecer el causante en vigencia de dicha disposición, era ésta y no otra norma, la llamada a resolver la controversia.

VIII. CONSIDERACIONES Si la censura afirma que la controversia no fue resuelta por el Tribunal con las normas que a su juicio, debió aplicar, no hay error en la formulación de los tres primeros cargos que apuntan justamente a tratar de demostrar que las normas aplicables al presente asunto eran los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Lo mismo sucede con la cuarta acusación, pues la censura asevera que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no es el que gobierna el caso.

Desestimados los reproches de la oposición, desde los estrictos límites planteados por la censura, debe advertirse de una vez que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le imputan, pues ciertamente, tal como reiteradamente lo ha sostenido la Corporación, la norma general aplicable a las pensiones de sobrevivientes son las vigentes al momento del fallecimiento del causante.

Y como es indiscutible que el deceso del afiliado ocurrió el 11 de julio de 2005, supuesto que dio por establecido el Tribunal y que admite la acusación, dada la formulación directa de los cargos, no hay duda que la norma que se debía tener en cuenta era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y no otra distinta. Así se afirma, por cuanto como lo tiene definido la Corporación, no es posible la búsqueda de alguna norma que rigió en el pasado para determinar si una determinada persona puede acceder a una prestación de seguridad social, aun cuando los requisitos completos de su causación se hayan producido bajo el imperio de una ley nueva.

Es por eso que se ha adoctrinado, salvo contadas excepciones, que no ocurren aquí, que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la que está vigente en el momento del deceso del afiliado o pensionado, pues es en este momento cuando se puede afirmar, en principio, sin equívoco alguno, que el derecho para los beneficiarios ha nacido.

De otra parte, establecido como está, que la norma que rige el asunto bajo examen es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, también debe advertirse que el causante no dejó acreditado los requisitos exigidos por el parágrafo de dicha disposición para que los beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes, en tanto el causante, si bien es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, no tiene las 500 semanas de cotización entre el 11 julio de 1995 y el mismo día y mes de 2005, esto es, dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento, única eventualidad frente a la cual hubiera sido posible la aplicación de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990.

No prosperan los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En su liquidación, que se hará con base en el artículo 366 del C. G. P., inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3’250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla el 29 de abril de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERNESTINA ISABEL MUÑOZ DE SAUMET contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13