CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 59108 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL13565-2016 Radicación n.° 59108 Acta 35 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS FERNANDO HIGUITA OQUENDO contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA-.

I.

ANTECEDENTES Luis Fernando Higuita Oquendo presentó demanda ordinaria laboral en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje –Sena- a fin de que se le reconociera y pagara la mesada pensional desde que adquirió el estatus pensional, es decir, desde el 23 de febrero de 2004, hasta el 31 de agosto de 2006, así como el reajuste monetario mes a mes del valor adeudado y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; o de ser incompatibles estas dos últimas pretensiones, se prefiriera la que le resultara más beneficiosa.

En sustento de lo pretendido, relató que, mediante Resolución nº 001068 de 2006, la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación, en cuantía de $1.921.392, sin embargo su pago había quedado suspendido hasta que se demostrara efectivamente su retiro del servicio; que la prestación del servicio finalizó el 31 de agosto de 2006, por lo que el Sena solo realizó el pago de la mesada desde el 1 de septiembre de 2006; que el status de pensionado lo había adquirido desde el 23 de febrero de 2004, por lo que su mesada le debió ser reconocida desde ese día, ya que, de conformidad con el inc. 2 del art. 17 de la Ley 100 de 1993, la obligación de cotizar cesaba desde el momento en que se cumplía con los requisitos para pensionarse; que el SENA había asumido la cobertura de los derechos pensionales de sus trabajadores y se convirtió en su propia caja de previsión, con la posibilidad de que ese derecho pensional se subrogara con la pensión de vejez que debía reconocer el ISS; que de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los dineros del régimen de prima media con prestación definida, eran propiedad del sistema de pensiones y no de la Nación, ni de la entidad que los administraba; y que, en su caso, el haber recibido remuneración por sus servicios con posterioridad a la adquisición del derecho pensional, no lo inhabilitaba para recibir a la par su mesada pensional.

La entidad convocada a juicio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos admitió como ciertos los relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación, la suspensión de su pago hasta tanto no se acreditara el retiro del servicio, la posterior inclusión en nómina y pago de la pensión desde la data de retiro, el 1 de septiembre de 2006.

Frente a lo demás, manifestó que no era cierto o que correspondía a meras apreciaciones jurídicas del demandante. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de causa jurídica, ilegalidad, «enriquecimiento ilícito e injustificado del actor. Abuso arbitrario del derecho» y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el 30 de junio de 2010, el Juzgado Primero Adjunto al Once Laboral del Circuito de Medellín declaró probada la excepción de «inexistencia de causa jurídica» y, en consecuencia, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 30 de mayo de 2012, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Comenzó por manifestar el Tribunal que el asunto a resolver se circunscribía a determinar «si, en el caso de los servidores públicos, [era] procedente reclamar el retroactivo pensional desde la fecha en que se cumpl[lían] los requisitos de edad y tiempo de servicios (en este caso como beneficiario del régimen de transición pensional, Ley 33/85), hasta el retiro de la entidad, o por el contrario, t[enía] derecho al reconocimiento y pago de la mesada pensional, desde la fecha en que se produjo la desvinculación laboral de la entidad pública empleadora».

En esa línea, adujo que la materia controvertida había promovido distintas interpretaciones en la doctrina y en la jurisprudencia contemporánea; que ese Tribunal sostenía que, en el caso específico de los servidores públicos, era necesaria la desvinculación del servicio a efectos de entrar a disfrutar de la pensión; que, de conformidad con los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992, existía prohibición de percibir doble asignación del tesoro público; que si bien el criterio jurisprudencial de las altas cortes afirmaba que las pensiones pagadas por el ISS no provenían del tesoro público, pues éste se limitaba a administrar los recursos provenientes de empleadores y trabajadores del sector privado o de las entidades públicas en su calidad de empleadores, lo cierto era que existían otras razones, de orden legislativo, económico y político, basadas en la equidad y justicia distributiva que impedían recibir, al mismo tiempo, «pensión de vejez y sueldo en un cargo público».

Al respectom enunció y resaltó lo establecido en los artículos 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de 1968, 8 de la Ley 71 de 1988, art. 1 del Decreto 1160 de 1969 y 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, para luego indicar que «La alternatividad de disfrute según el retiro del sistema o del servicio, no tiene el carácter de voluntaria y de libre elección del afiliado, sino que corresponde a la naturaleza de la vinculación de la persona, pues mientras para los trabajadores del sector privado se exige el retiro del sistema, para los del sector público se ha de requerir el retiro del servicio.» Agregó que la razón de orden legislativo se encontraba en el artículo 19 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, por medio de la cual se dictaron normas tendientes a la racionalización del gasto público y se indicó que «(…) el servidor público que adquiriera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podr[ía] optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpliera la edad de retiro forzoso»; que la precitada disposición había sido declarada exequible en la sentencia C-584 de 1994 proferida por la Corte Constitucional.

Por último, en atención a los criterios esbozados, concluyó que era forzosa la confirmación de la sentencia del a quo «dado que el demandante laboró al servicio del SERVICIO NACIONAL DE APENDIZAJE –SENA-, hasta el 1 de septiembre de 2006 (folio12); y mediante Resolución 001068 del 2 de junio de 2006, reconoció pensión de jubilación, en cuantía de $1’921.392 mensuales para el año 2006, a partir del (retiro de entidad) y repetirá contra las entidades pertinentes el valor de la cuota parte que les corresponde en proporción al tiempo cotizado o laborado en cada una de ellas (folios 5 a 8).» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que (…) PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera sentencia en la cual SE ACOJAN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA DETERMINANDO QUE LA PENSIÓN SE DEBE DE RECONOCER Y PAGAR DESDE LA FECHA EN QUE SE COMPLETARON LOS REQUISITOS PARA PENSIONARSE, independientemente que se encuentre laborando, determinado que el demandante tiene derecho a que se le paguen los dineros dejados de cancelar por pensión de jubilación desde que completó los requisitos y hasta la fecha en que se retiro (sic) del servicio o su inclusión real en nomina (sic) de pensionados, con los incrementos de Ley, así como la indexación de los valores dejados de cancelar y los intereses moratorios por el no pago de mesadas pensionales en el momento determinado en la Ley.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar: (…) DIRECTAMENTE, por INTERPRETACION (SIC) ERONEA (SIC), los artículos 11, 13 literal, 15, 21 y 36 inciso 3º, el 2 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 797 de 2003 modificatoria de la ley 100 de 1993, así como el 17 de la misma Ley, lo que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 29 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 de 1968, el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, del artículo 1 del Decreto 625 de 1988, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, el artículo 9º del Decreto 1660 de 1989, as[i (sic) como los Artículos 2, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990.

En desarrollo de su acusación, señala el censor que el Tribunal en la sentencia acusada aplicó normas que en la actualidad no regulan la situación particular, por cuanto el derecho se consolidó con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha normatividad, momento a partir del cual, esos preceptos perdieron su vigor; que, luego de entrar a regir la Ley 100, solo permaneció incólume aquello que no contrariaba la norma o, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, los aspectos referidos taxativamente en el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 –edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto pensional-, pues en lo demás se debía aplicar, de forma inmediata y directa, lo establecido en la ley nueva; que no puede darse aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y a otros regímenes, en lo relativo a la exigencia del retiro del servicio, como requisito para el disfrute de la prestación, por cuanto ello escapa a los ítems que se protegieron con la transición, que avalar lo contrario, sería dar vía libre para la concesión de otros beneficios que consagraban los regímenes anteriores, como lo son, por ejemplo, los incrementos por personas a cargo.

Anota que bajo los nuevos parámetros de la Ley 100 de 1993, se estableció de manera clara y precisa la obligación de cesar las cotizaciones cuando se consolida el derecho pensional, esto es, «como una desafiliación automática », a fin de que se respete el derecho del pensionado a recibir su mesada desde el día siguiente a la fecha en que se completaron los requisitos, es decir, «como derecho autónomo e independiente de si se labora o no o si aún se encuentra vinculado o no».

Añade que los dineros que se pagan por la pensión no son del Estado, ni de la entidad que los administra, ni de los particulares, ya que son del Sistema, por lo que, no hay incompatibilidad entre el pago de la mesada y el salario percibido por la prestación de sus servicios, pues de hecho nada impide que una persona, una vez alcanza la edad exigida o adquiere el estatus de pensionado, continúe laborando; que el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio, es suficiente para entrar a disfrutar la pensión, al igual que lo es, el prestar unos servicios para recibir un salario en contraprestación; que no es posible adicionarle más exigencias que las establecidas por el legislador para obtener tanto el salario, como la mesada pensional, pues esos dos rubros son compatibles; que así el trabajador continúe laborando, con la Ley 100 de 1993, la obligación de cotizar al sistema de pensiones cesa y se produce una desafiliación «por causa y en orden de cumplimiento de la Ley», sin que, para entrar a disfrutar de la mesada, se requiera de trámite adicional.

Remata afirmando que el argumento de: «la masa desempleada (…), es salido de contexto, por cuanto el derecho a su mesada pensional por parte de un afiliado, es de él, independiente si hay masa desempleada o no y ese hecho no va a generar mayor o menor empleo. Y en cuanto a el (sic) beneficio que pueda recibir el empleador, no puede entrar a afectar el derecho que con esfuerzo se gano (sic) un pensionado a disfrutar de su mesada pensional y el derecho que tiene TODO TRABAJADOR a recibir la remuneración por sus servicios, así este tenga o le paguen pensión o no.» VII.

CONSIDERACIONES Con abstracción de los dislates que pueda presentar el cargo, lo cierto es que de su entendimiento global se deriva que el asunto que se somete a estudio de esta Sala versa sobre la diferenciación que realizó el ad quem entre la causación y el disfrute del derecho pensional de un servidor público, en tanto, ató la procedencia de esta última figura al retiro efectivo de la prestación del servicio.

En otros términos, es preciso establecer si el Tribunal le dio la intelección jurídica adecuada, entre otros, a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 8 de la Ley 71 de 1988 y, en consecuencia, determinar si el actor, en su calidad de trabajador oficial, tiene o no derecho a disfrutar de su pensión de jubilación desde la data en que causó el derecho pensional – 23 de febrero de 2004-, no obstante haber seguido laborando para el mismo patrono. Al respecto debe decirse que la necesidad de que el servidor público se retire efectivamente del servicio, a fin de entrar a disfrutar la mesada de la pensión de jubilación, es un asunto que de tiempo atrás fue decantado por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL del 1 de febrero de 2011, rad. 34685, 8 de febrero de 2011 y rad. 40222 18 de septiembre de 2012, rad. 38027, en las que se discutieron casos de similares contornos al aquí estudiado, donde quien pagaba la pensión de jubilación era la misma entidad a la que seguía laborando el servidor público.

En esas oportunidades se reflexionó en los siguientes términos: “Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan.

Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161 (sic), el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios”.

Y en la segunda, se asentó: “La discusión en el recurso extraordinario se reduce a la disposición del Tribunal de que el goce de la prestación pensional reconocida al actor se haga efectivo a partir de la fecha de ‘retiro efectivo del servicio’ (folio 150), pues, para el recurrente, por contar hoy con la calidad de trabajador particular, las normas que previeron tal condición para los servidores públicos le son inaplicables, de suerte que, su derecho debe hacérsele efectivo desde el momento que cumplió el requisito de la edad mínima para tal efecto.

(…) “Pues bien, frente al criterio expresado por la Corte en reciente sentencia de 1º de agosto de 2006 (Radicación 20.023), en la que al resolver la instancia concluyó que no era admisible disfrutar, a un mismo tiempo, de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y salarios, por mantenerse vigente la vinculación, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente en los dos cargos que dirige contra el fallo, dado que, conforme a éste, no es posible escindir de la norma que prevé el reconocimiento del derecho las condiciones que para su efectividad allí se contemplan, en otros términos, que por la mutación de la calidad con la que se adquirió el derecho, resulta desaparecida la condición suspensiva de la norma que a éste le dio origen.

“De modo que, para la Corte, no es viable escindir la norma para tomar de ella lo que al interesado en su aplicación le beneficia, y dejar de lado aquellos requerimientos o condiciones que para su disfrute, y conforme a su teleología, el legislador previó, dado que, al proceder de esa forma, amén de omitir principios que son básicos al derecho del trabajo y de la seguridad social, se desconoce injustificadamente la finalidad de la misma”.

Conviene recordar que, a los efectos de la pensión plena de jubilación resulta jurídicamente válido apreciar todo el tiempo servido a distintas entidades oficiales, ya como empleado público ora como trabajador oficial, según surge de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Conforme a la prueba de autos, el accionante nació el 24 de agosto de 1946.

Y al laborar al servicio del banco demandado desde el día 2 de febrero de 1971 hasta por lo menos la fecha en la que presentó su demanda, sin duda, se le consolidó el derecho a la pensión de jubilación oficial el día 24 de agosto de 2001, fecha en la que cumplió los 55 años de edad pues, para ese momento, llevaba más de 20 años de servicios prestados al Banco Popular como trabajador oficial, de suerte que a partir de aquel momento estaba legitimado para reclamar la prestación jubilatoria.

Sin embargo, siguió vinculado laboralmente a la entidad demandada. Con arreglo a lo que se dejó expresado atrás, el promotor de la litis no podía disfrutar de la pensión de jubilación oficial al tiempo de percibir salarios, como que ello comportaría abierto, franco y frontal desconocimiento de la prohibición consagrada en el ordenamiento jurídico.” Sentencia del 1 de febrero de 2011, Rad. 34685.

Así las cosas, el retiro del servicio, en estos casos, en efecto, es una condición suspensiva del disfrute del derecho pensional, que se extrae de la misma Ley 33 de 1985, así como de la Ley 71 de 1988, y que, valga decir, no es posible desconocer bajo el supuesto de que la prestación se consolidó cuando ya había entrado a regir la Ley 100 de 1993, pues tal y como se determinó en la jurisprudencia traída a colación, esa condición está intrínsecamente ligada al reconocimiento del derecho, que para las personas beneficiarias del régimen de transición, se rige, precisamente, por la norma que los cobijaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así pues, la Sala no encuentra que el Tribunal le hubiese dado una intelección errada a las normas enunciadas en la proposición jurídica del cargo y que lo llevaron a concluir que el retiro del servicio es una exigencia ineludible para entrar a disfrutar el derecho pensional de jubilación. De igual forma, es menester indicar que en la argumentación esbozada por el censor no se avizoran razones suficientes que justifiquen la modificación del pacífico y consolidado criterio de esta Sala, por lo que en esta ocasión se reitera, lo allí indicado.

En consecuencia, se desestima el cargo. Sin costas en el recurso de casación. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUIS FERNANDO HIGUITA OQUENDO contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA-.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Impedido LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 15