SL13547-2014 — Corte Suprema

SL13547-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

Decreto 1158 de 1994Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1995Decreto 1848 de 1969Decreto 3041 de 1996Decreto 3135 de 1968Decreto 433 de 1971Decreto 510 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 806 de 1998Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 33 de 1985Ley 62 de 1985Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - Es el vigente para cuando los trabajadores cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «Sobre el particular la Sala ya ha definido en varios procesos seguidos contra el mismo demandado que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, así por ejemplo en la sentencia del 30 de julio de 2014, radicación SL 143 - 2013, se dijo: “Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales. Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. [...]” Como el precedente anterior se acopla al presente caso, es imperioso concluir que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «El Banco recurrente con fundamento en que la prestación reconocida se basó en las previsiones de la Ley 33 de 1985, considera que la indexación de la primera mesada es improcedente; no obstante, es preciso insistir en el criterio que ha sostenido esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación, para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional de un servidor oficial que tuvo dicha calidad por más de 20 años y reunió la totalidad de los requisitos legales en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues es con base en el inciso 3º del artículo 36 de dicha norma que se genera la pensión, así se ha dicho recientemente en las sentencias del 5 de febrero de 1014 SL1851 - 2014 y del 29 de enero de 2014 SL 1195 - 2014, en las que se reiteran pronunciamientos en el mismo sentido». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Concierne al sentenciador oficiosamente autorizar la deducción de las sumas que por aportes a salud debe asumir el pensionado Tesis: «La razón no acompaña a la réplica, en cuanto sobre el tema propuesto por la censura, la Sala se ha pronunciado en múltiples oportunidades, entre ellas en la sentencia CSJ SL 23 mar. 2011, Rad. 46576, en la que se dijo: “Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada. Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. [...] De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla”. De tal suerte que por razones superiores tales como colaborar en el financiamiento del régimen contributivo, la solidaridad con el sistema y buscar la protección de los recursos, es viable la deducción de aportes. Así las cosas el ad quem incurrió en el yerro jurídico endilgado, por lo tanto el cargo prospera y se casará parcialmente la sentencia, en este puntual aspecto». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de la cotización está a su cargo -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «En efecto, los dos primeros cargos fueron formulados por la vía directa que implica total asentimiento con los fundamentos fácticos del sentenciador, y por ende, la imposibilidad de examinar el acervo probatorio, comportamiento que no podría asumirse ante la proposición del análisis documental que se plantea en ellos». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaban diez años o más para adquirir el derecho, se establece conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Ahora, el tema relativo a la forma como debe obtenerse el IBL de trabajadores a quienes a 1º de abril de 1994, les faltaban más de 10 años para consolidar la pensión de jubilación, ha sido definido por la Sala en procesos seguidos contra la misma entidad bancaria, para lo que basta recordar lo que al respecto se consignó en la sentencia de radicación 42208 del 5 de febrero de 2014, que a la letra señala: “[...] Sin embargo, como al actor le faltaban más de 10 años contados desde la entrada en vigencia de la citada Ley (1° de abril de 1994) hasta el momento de cumplir la edad requerida para causar el derecho pensional -17 de julio de 2006-, para obtener el IBL se debió aplicar el artículo 21, y no el Art. 36-3 de la L. 100/1993, como erradamente lo hizo el ad quem. [...] Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: (…) De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. Descendiendo al caso concreto se establece que cuando el Tribunal mencionó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para definir el IBL, lo hizo para destacar el error del a quo, más no para aplicarlo. El sentenciador advirtió que el demandante se ubicaba en el grupo de los trabajadores a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que en principio, dijo, para calcular el IBL se debía tener en cuenta “lo cotizado durante todo el tiempo que laborado (sic)” imprecisión de la que más adelante se retractó al decir: “No obstante, es preciso aclarar que como al actor a la entrada en vigencia le hacía falta para adquirir su derecho más de 10 años, específicamente, 14 años, 8 mees y 25 días (contados desde 1º de abril de 1994 hasta 26 de diciembre de 2008), es preciso tener en cuenta que conforme a la doctrina y a la lectura del concepto con radicación 960 de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en tal hipótesis se tendría como lapso para calcular el IBL el de los 10 últimos años anteriores al reconocimiento del derecho, por remisión al artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Acogiendo el criterio anterior, esta Sala obtendrá el IBL aplicable al actor teniendo la fecha de retiro (3 de marzo de 1997), como extremo para contar de ahí hacia atrás los 10 años a los que alude el criterio mencionado, es decir, desde el 3 de marzo de 1987 hasta el 3 de marzo de 1997, periodo sobre el cual se promediará lo devengado por el actor, entiéndase por ello los montos recibidos por concepto de salarios, y prima de antigüedad, conforme lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. Así, de manera acertada, el sentenciador puntualizó que para lograr el IBL acogía el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en razón a que al demandante al 1º de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, y que entonces este sería el de los 10 años anteriores, que marcó a partir de la fecha del retiro; criterio que el censor a pesar de reprochar, simultáneamente solicita se acoja, al enfilar la acusación específicamente a que la liquidación correcta de los valores recibidos por el actor, se haga tomando ese período». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «De otra parte, a pesar de que el censor critica el hecho de que el Tribunal para lograr el IBL hubiera tomado los factores salariales percibidos en los 10 últimos años de labores, y no los 10 anteriores al cumplimiento de la edad, debe destacarse que el libelo se encaminó a que la pensión fuera reconocida con el promedio del salario del último año de servicio, no con otros valores posteriores que, ni se mencionaron y que a decir verdad, de llegar a existir, tampoco podrían afectar la prestación que está exclusivamente a cargo del empleador demandado, por lo que el ad quem no desacertó en ese sentido». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES » NORMAS APLICABLES - Para determinar los factores aplicables a los beneficiarios del régimen de transición se debe tener en cuenta la normatividad vigente al momento de la causación del derecho pensional Tesis: «Sobre los factores que determinan el salario a tomar para efectos del IBL conviene reiterar el precedente que se encuentra, entre otras sentencias, en la CSJ SL, 29 may. 2012, Rad 44206 que, en lo pertinente, señala: “[...] Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase. De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994. Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al calcular el monto de la prima de antigüedad porque cuanto se debe tomar la proporción de una sesentava parte que corresponde a los cinco años de servicio por los cuales se otorga Tesis: «El referido Decreto 1158 de 1994 incluye como factor salarial la prima de antigüedad, que según lo admite la censura, debió tomarse en una sesentava parte, proporción que corresponde a los 5 años de servicio por los que se concedía. Ahora, de acuerdo a la documental de folio 27, este concepto ascendió a la suma de $3.574.601, lo que significa una incidencia mensual de $59.576,68 y no de $992,94 como equivocadamente lo anotó el Tribunal en la sentencia impugnada. De igual forma al revisar los diferentes ítems de los que partió el juez colegiado se aprecia las equivocaciones que le achaca la censura, tales como no incluir los salarios de enero y febrero de 1997, y en menor cuantía los de febrero y julio de 1995, por lo que es de recibo casar la sentencia en ese especifico punto, para realizar las correctas operaciones». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «En sede de instancia se observa que los salarios percibidos durante los 10 años anteriores al retiro del demandante, incluida la sesentava parte de la prima de antigüedad actualizada arroja un total de $1.186.574,66, cuyo 75% es $ 889.930,99, valor de la mesada inicial, a cuyo pago se condenará, modificando la condena impuesta por el a quo». CONSIDERACIONES I: El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que por más de 20 años tuvo la calidad de trabajador oficial y que por ello le era aplicable la Ley 33 de 1985, que le otorga la pensión deprecada. La censura radica su inconformidad en que al haber cumplido la edad el actor cuando el Banco Popular ya era un ente privado y por haber estado afiliado al ISS, no le corresponde asumir la prestación reclamada. Sobre el particular la Sala ya ha definido en varios procesos seguidos contra el mismo demandado que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, así por ejemplo en la sentencia del 30 de julio de 2014, radicación SL 143 - 2013, se dijo: «Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales. Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993. Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad». Como el precedente anterior se acopla al presente caso, es imperioso concluir que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El Banco recurrente con fundamento en que la prestación reconocida se basó en las previsiones de la Ley 33 de 1985, considera que la indexación de la primera mesada es improcedente; no obstante, es preciso insistir en el criterio que ha sostenido esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación, para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional de un servidor oficial que tuvo dicha calidad por más de 20 años y reunió la totalidad de los requisitos legales en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues es con base en el inciso 3º del artículo 36 de dicha norma que se genera la pensión, así se ha dicho recientemente en las sentencias del 5 de febrero de 1014 SL1851 – 2014 y del 29 de enero de 2014 SL 1195 – 2014, en las que se reiteran pronunciamientos en el mismo sentido. Así, el cargo no sale avante. CONSIDERACIONES III: La razón no acompaña a la réplica, en cuanto sobre el tema propuesto por la censura, la Sala se ha pronunciado en múltiples oportunidades, entre ellas en la sentencia CSJ SL 23 mar. 2011, Rad. 46576, en la que se dijo: «Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada. Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto. De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes. De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla». De tal suerte que por razones superiores tales como colaborar en el financiamiento del régimen contributivo, la solidaridad con el sistema y buscar la protección de los recursos, es viable la deducción de aportes. Así las cosas el ad quem incurrió en el yerro jurídico endilgado, por lo tanto el cargo prospera y se casará parcialmente la sentencia, en este puntual aspecto. CONSIDERACIONES IV: En efecto, los dos primeros cargos fueron formulados por la vía directa que implica total asentimiento con los fundamentos fácticos del sentenciador, y por ende, la imposibilidad de examinar el acervo probatorio, comportamiento que no podría asumirse ante la proposición del análisis documental que se plantea en ellos. No obstante lo anterior, la deficiencia de orden técnico se supera en el tercero de los cargos, al acudir a la vía indirecta, que le permite a la Corte la revisión de las pruebas. Ahora, el tema relativo a la forma como debe obtenerse el IBL de trabajadores a quienes a 1º de abril de 1994, les faltaban más de 10 años para consolidar la pensión de jubilación, ha sido definido por la Sala en procesos seguidos contra la misma entidad bancaria, para lo que basta recordar lo que al respecto se consignó en la sentencia de radicación 42208 del 5 de febrero de 2014, que a la letra señala: «El cargo se orienta a que se determine jurídicamente la forma en que debió liquidarse el IBL de la pensión de jubilación del actor. Al respecto, cabe indicar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993 conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el Ingreso Base de Liquidación (IBL), el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3º ibídem. Sin embargo, como al actor le faltaban más de 10 años contados desde la entrada en vigencia de la citada Ley (1° de abril de 1994) hasta el momento de cumplir la edad requerida para causar el derecho pensional -17 de julio de 2006-, para obtener el IBL se debió aplicar el artículo 21, y no el Art. 36-3 de la L. 100/1993, como erradamente lo hizo el ad quem. (…) “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. (…) Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: (…) De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo». Descendiendo al caso concreto se establece que cuando el Tribunal mencionó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para definir el IBL, lo hizo para destacar el error del a quo, más no para aplicarlo. El sentenciador advirtió que el demandante se ubicaba en el grupo de los trabajadores a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que en principio, dijo, para calcular el IBL se debía tener en cuenta «lo cotizado durante todo el tiempo que laborado (sic)” imprecisión de la que más adelante se retractó al decir: “No obstante, es preciso aclarar que como al actor a la entrada en vigencia le hacía falta para adquirir su derecho más de 10 años, específicamente, 14 años, 8 mees y 25 días (contados desde 1º de abril de 1994 hasta 26 de diciembre de 2008), es preciso tener en cuenta que conforme a la doctrina y a la lectura del concepto con radicación 960 de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en tal hipótesis se tendría como lapso para calcular el IBL el de los 10 últimos años anteriores al reconocimiento del derecho, por remisión al artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Acogiendo el criterio anterior, esta Sala obtendrá el IBL aplicable al actor teniendo la fecha de retiro (3 de marzo de 1997), como extremo para contar de ahí hacia atrás los 10 años a los que alude el criterio mencionado, es decir, desde el 3 de marzo de 1987 hasta el 3 de marzo de 1997, periodo sobre el cual se promediará lo devengado por el actor, entiéndase por ello los montos recibidos por concepto de salarios, y prima de antigüedad, conforme lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985». Así, de manera acertada, el sentenciador puntualizó que para lograr el IBL acogía el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en razón a que al demandante al 1º de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, y que entonces este sería el de los 10 años anteriores, que marcó a partir de la fecha del retiro; criterio que el censor a pesar de reprochar, simultáneamente solicita se acoja, al enfilar la acusación específicamente a que la liquidación correcta de los valores recibidos por el actor, se haga tomando ese período. En efecto, la censura textualmente en el desarrollo del tercer cargo asegura: «Si se computara adecuadamente la totalidad de los sueldos básicos y la prima de antigüedad que el demandante devengó desde los años 1987 a 19997 (sic), el IBL ascendería en realidad a la cantidad de $719.526, valor que, actualizado a la fecha que el demandante cumplió los 55 años de edad, alcanzaría la cantidad de $1,810.326 sobre la cual debía liquidarse la pensión de jubilación en el 75%». De otra parte, a pesar de que el censor critica el hecho de que el Tribunal para lograr el IBL hubiera tomado los factores salariales percibidos en los 10 últimos años de labores, y no los 10 anteriores al cumplimiento de la edad, debe destacarse que el libelo se encaminó a que la pensión fuera reconocida con el promedio del salario del último año de servicio, no con otros valores posteriores que, ni se mencionaron y que a decir verdad, de llegar a existir, tampoco podrían afectar la prestación que está exclusivamente a cargo del empleador demandado, por lo que el ad quem no desacertó en ese sentido. Ahora, los errores de hecho que el recurrente reprocha se contraen a las equivocaciones en que, dice, incurrió el sentenciador al realizar las cuentas pertinentes, pues asegura que no tomó la totalidad de los salarios percibidos en los 10 últimos años de labores, ni en forma correcta, y tampoco incluyó en la proporción adecuada, la prima de antigüedad, por lo que partió de una base salarial errada. Sobre los factores que determinan el salario a tomar para efectos del IBL conviene reiterar el precedente que se encuentra, entre otras sentencias, en la CSJ SL, 29 may. 2012, Rad 44206 que, en lo pertinente, señala: «El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso. Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase. De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994. Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado». El referido Decreto 1158 de 1994 incluye como factor salarial la prima de antigüedad, que según lo admite la censura, debió tomarse en una sesentava parte, proporción que corresponde a los 5 años de servicio por los que se concedía. Ahora, de acuerdo a la documental de folio 27, este concepto ascendió a la suma de $3.574.601, lo que significa una incidencia mensual de $59.576,68 y no de $992,94 como equivocadamente lo anotó el Tribunal en la sentencia impugnada. De igual forma al revisar los diferentes ítems de los que partió el juez colegiado se aprecia las equivocaciones que le achaca la censura, tales como no incluir los salarios de enero y febrero de 1997, y en menor cuantía los de febrero y julio de 1995, por lo que es de recibo casar la sentencia en ese especifico punto, para realizar las correctas operaciones. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia se observa que los salarios percibidos durante los 10 años anteriores al retiro del demandante, incluida la sesentava parte de la prima de antigüedad actualizada arroja un total de $1.186.574,66, cuyo 75% es $ 889.930,99, valor de la mesada inicial, a cuyo pago se condenará, modificando la condena impuesta por el a quo. De igual forma y como se advirtió en las consideraciones ya expuestas, se autoriza al Banco Popular realizar las deducciones para cotización en salud, con respecto a las mesadas desde que se causaron. No se causan costas en el recurso extraordinario; las de primera instancia corresponderán a la demandada y en la segunda no se impondrán.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL13547-2014 Radicación n.° 47264 Acta 35 Bogotá, D. C., primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de abril de 2010, en el proceso que instauró GUSTAVO GALINDO SOLER contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Gustavo Galindo Soler pidió que se condenara al Banco a pagarle pensión de jubilación debidamente indexada, a partir del 26 de diciembre de 2008, en cuantía Radicación n.° 47264 2 de $1.929.161,34 que corresponde al 75% del último salario, actualizado con el IPC, los intereses moratorios y las costas del proceso. Indicó que prestó servicios al demandado entre el 26 de abril de 1976 y el 2 de marzo de 1997; durante más de 20 años ostentó la calidad de trabajador oficial; en abril de 1996 recibió $3.574.601,78 por prima de antigüedad, su último salario promedio fue de $727.503,97, y al incluir una doceava parte de la prima, la base para pensión es de $1.025.387,45; cumplió 55 años el 26 de diciembre de 2008, fecha para la cual el valor actualizado de la pensión debía ser de $1.929.761,34; el empleador fue de naturaleza oficial hasta el 4 de diciembre de 1996 e hizo las provisiones para el pago de pensiones de jubilación indexadas, pero se ha negado a reconocer la prestación reclamada (folios 4 a 8).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; aceptó la existencia de la relación laboral los extremos la cancelación de la prima de antigüedad en el último año de servicio, la transformación del Banco en entidad privada y negó los demás. Aseguró que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 el actor no tenía ni la edad ni el tiempo de servicio que diera lugar a la pensión de jubilación y que por haberlo afiliado al ISS, era dicha entidad la llamada a responder por la obligación impetrada.

Radicación n.° 47264 3 En su defensa propuso las excepciones de prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho, inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985 y cobro de lo no debido; y que en el improbable evento de ser condenada, se le autorice realizar los descuentos para el sistema de seguridad social en salud que corren exclusivamente a cargo del pensionado (folios 123 a 134).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, por fallo del 20 de octubre de 2009 (fls.192), condenó a la demandada a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 28 de diciembre de 2008 en cuantía de $545.627 que actualizada, que fijó en $1.348.897, compartible con la que eventualmente otorgue; absolvió de intereses moratorios, la gravó con costas procesales (folio 192).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de abril de 2010, modificó el fallo del Juzgado y estableció la pensión en $721.368,79, confirmó en lo demás, sin imponer costas (folios 208 a 222). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que no existe discusión sobre los extremos temporales que equivalen a más de 20 años de servicios, la naturaleza jurídica del Banco, por lo que estimó que el demandante, en Radicación n.° 47264 4 calidad de trabajador oficial, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello, le era aplicable la Ley 33 de 1985, «salvo en los asuntos que hayan sido materia expresa de regulación por la Ley 100 de 1993»; se apoyó en la sentencia del 10 de agosto de 2000 radicación 14163.

Discurrió sobre los efectos de la transición pensional y a renglón seguido señaló: «Cuestión distinta ocurre con el ingreso base de liquidación, ítem que sí se encuentra expresamente regulado por el régimen de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, colige esta Sala, que no fue acertada la decisión del A quo en punto al ingreso de liquidación, pues aplicó el consignado en la Ley 33 de 1985, sin percatarse de que con la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993, se fijó expresamente que este factor no entraría dentro del régimen de transición del artículo 36, sino, que sería objeto de nueva regulación, expresa y especial.

La disposición en mención, al respecto señaló que para determinar el IBL aplicable debe, en primer lugar, diferenciarse entre dos grupos de personas a saber: 1) quienes les faltaba menos de diez (10) años para adquirir el derecho, y 2) quienes les faltaba más de diez (10) años. Por manera que para los supuestos fácticos estudiados, el demandante hace parte del segundo grupo de personas, es decir, su ingreso base de liquidación corresponderá a lo cotizado durante todo el tiempo que laborado (sic), actualizado anualmente con base en la variación IPC, según certificación del DANE.

No obstante, es preciso aclarar que como al actor a la entrada en vigencia le hacía falta para adquirir su derecho más de 10 años, específicamente, 14 años, 8 meses y 25 días (contados desde 1º de abril de 1994 hasta 26 de diciembre de 2008), es preciso tener en cuenta que conforme a la doctrina y a la lectura del Radicación n.° 47264 5 concepto con radicación 960 de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en tal hipótesis se tendría como lapso para calcular el IBL el de los 10 últimos años anteriores al reconocimiento del derecho, por remisión al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Acogiendo el criterio anterior, esta Sala obtendrá el IBL aplicable al actor teniendo la fecha de retiro (3 de marzo de 1997), como extremo para contar de ahí hacia atrás los 10 años a los que alude el criterio mencionado, es decir, desde el 3 de marzo de 1987 hasta el 3 de marzo de 1997, periodo sobre el cual se promediará lo devengado por el actor, entiéndase por ello los montos recibidos por concepto de salarios, y prima de antigüedad, conforme lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985».

Agregó que como la prima de antigüedad se recibe cada 5 años, el valor reconocido debe dividirse en 60 meses, según discernimiento expuesto en sentencias de radicación 17948 del 6 de agosto de 2002, 27280 del 13 de julio de 2006 y 35078 del 24 de febrero de 2009, que hacen referencia en su mayoría, al criterio expuesto en la sentencia de radicado 9981 del 11 de noviembre de 1997, que transcribió en algún aparte.

Se remitió a los datos indicados a folios 30 a 33 y 185 a 186 a efectos de realizar la correspondiente liquidación de salarios y prima de antigüedad, entre el 3 de marzo de 1987 y 31 de marzo de 1997 y obtuvo como salario promedio la suma $463.104,96, que indexó, y logró el valor de $961.825,06 a los que le aplicó el 75% y concluyó que la mesada inicial debió ser de $721.368,79.

Radicación n.° 47264 6 Sobre los intereses moratorios dijo que no procedían porque la prestación se había reconocido en virtud a la Ley 33 de 1985 y no de la Ley 100 de 1993, tal como se había considerado por esta Corte en sentencia de radicado 33326 del 17 de octubre de 2008. IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por las partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se proceden a resolver, por cuestión de método, primero el formulado por el demandado ya que pretende enervar el derecho.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar absuelva al Banco Popular de las pretensiones. En subsidio, solicita se case el numeral 1º de la decisión impugnada y constituida en instancia modifique el numeral 1º del fallo del a quo, y en su lugar disponga que la pensión se reconozca con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y faculte al Banco Popular para descontar de las mesadas reconocidas, las sumas correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.

Radicación n.° 47264 7 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Aduce la censura que la sentencia recurrida interpreta erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990».

Afirma que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal que ha de aplicarse a sus servidores, y que al ser el Banco una entidad privada al momento en que el actor satisfizo los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado. Destaca que el demandante no consolidó el derecho a la pensión mientras el Banco fue una entidad oficial, y por ello apenas era titular de una expectativa de jubilarse, y que la Ley 153 de 1887 en su artículo 17, precisa que «las Radicación n.° 47264 8 meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene».

Que de acuerdo al artículo 76 de la Ley 90 de 1946, la pensión de jubilación fue reemplazada por el seguro de vejez, y que según el artículo 2º del Decreto 433 de 1971 estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros «todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares».

Precisa que la Ley 90 de 1946 había previsto la asimilación de trabajadores oficiales a los particulares; que, quienes cumplieron la edad estando afiliados al ISS, no podían beneficiarse de la Ley 33 de 1985, sino de la primera norma citada, como de los Acuerdos 224 de1966 y 049 de 1990, los Decretos 433 de 1971, 1650 de 1977 y 758 de 1990.

Destaca que el Decreto 3041 de 1996, dispuso que los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales, quedaban sujetos al seguro social obligatorio; que a su vez el Acuerdo 049 de 1990, señala que entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban Radicación n.° 47264 9 registradas como patronos ante el ISS, que dice, es la situación del actor.

Que por lo anterior el accionante se asimiló a un trabajador particular, por lo que la pensión la obtendrá cuando reúna los presupuestos consagrados en los reglamentos del ISS. De igual forma agrega que la Corte Constitucional ha indicado que el Instituto de Seguros Sociales ostenta la calidad jurídica de Caja de Previsión Social; que el Tribunal al fulminar una condena con base en lo dispuesto en la sentencia de radicación 14.163 del 10 de agosto de 2000, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. RÉPLICA Asegura que el cargo desconoce la inmutabilidad de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor por más de 20 años; que las normas citadas lo que permitieron fue la afiliación de los servidores oficiales al ISS pero no el desconocimiento de sus derechos; que la normatividad vigente para quienes laboraron más 20 años al Estado, no es una simple expectativa, que nunca ha desconocido que el ISS asumirá el pago de la pensión de vejez cuando reúna los requisitos por él exigidos, pero que lo que se pretende en el sub lite es una prestación con requisitos diferentes.

Radicación n.° 47264 10 VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que por más de 20 años tuvo la calidad de trabajador oficial y que por ello le era aplicable la Ley 33 de 1985, que le otorga la pensión deprecada. La censura radica su inconformidad en que al haber cumplido la edad el actor cuando el Banco Popular ya era un ente privado y por haber estado afiliado al ISS, no le corresponde asumir la prestación reclamada.

Sobre el particular la Sala ya ha definido en varios procesos seguidos contra el mismo demandado que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, así por ejemplo en la sentencia del 30 de julio de 2014, radicación SL 143 - 2013, se dijo: «Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió Radicación n.° 47264 11 de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los Radicación n.° 47264 12 requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad».

Como el precedente anterior se acopla al presente caso, es imperioso concluir que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO El recurrente considera que la sentencia del Tribunal es violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969».

Asegura que en el improbable evento de que la Sala condene al Banco a reconocer la pensión de jubilación reclamada, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada, porque a pesar de que la prestación se generó en vigencia de Ley 100 de 1993, la misma se liquida conforme las previsiones de la Ley 33 de 1985, de Radicación n.° 47264 13 donde se deviene que no se involucra en las que contempla el Sistema General de Pensiones, como lo han explicado algunos salvamentos de voto, por ejemplo el consignado en la sentencia de radicación 21460.

X. LA RÉPLICA El opositor advierte que la posición del Tribunal se limitó a acoger los lineamientos doctrinales del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y de esta Corte sobre el particular, entre ellas los sentados en las sentencias de radicación 31222 del 13 de diciembre de 2007, 27965 del 9 de agosto de 2007, 18890 del 12 de diciembre de 2002 y la C – 862 que fijó la exequibilidad del artículo 260 del C.S.T. Recaba en que la interpretación que hizo el sentenciador era la que estaba obligado a adoptar según las previsiones del artículo 53 de la Carta, procurando el aseguramiento de la igualdad y el orden social, pues si la liquidación de las prestaciones se hiciera nominalmente, se desconocerían los principios de equidad y justicia al tiempo que se convalidaría el enriquecimiento injusto del obligado a pagarla.

XI. CONSIDERACIONES El Banco recurrente con fundamento en que la prestación reconocida se basó en las previsiones de la Ley 33 de 1985, considera que la indexación de la primera mesada es improcedente; no obstante, es preciso insistir en el criterio que ha sostenido esta Sala sobre la actualización Radicación n.° 47264 14 del ingreso base de liquidación, para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional de un servidor oficial que tuvo dicha calidad por más de 20 años y reunió la totalidad de los requisitos legales en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues es con base en el inciso 3º del artículo 36 de dicha norma que se genera la pensión, así se ha dicho recientemente en las sentencias del 5 de febrero de 1014 SL1851 – 2014 y del 29 de enero de 2014 SL 1195 – 2014, en las que se reiteran pronunciamientos en el mismo sentido.

Así, el cargo no sale avante. XII. CARGO TERCERO Considera la demandada recurrente, que la sentencia del Tribunal violó de manera directa, en el concepto de infracción directa, “los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003». Afirma que en el evento de que la Sala admita el reconocimiento de la pensión pretendida, y “que no hubiera lugar a declarar probada la excepción de cosa juzgada”, se ha de observar que el Tribunal omitió ordenar que del retroactivo pensional a cuyo pago condenó, se deduzcan los valores correspondientes a los aportes en salud, que de conformidad con las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 510 del mismo año, deben ser asumidos por los Radicación n.° 47264 15 pensionados, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 6 mayo 2009.

Rad. 34601. XIII. LA RÉPLICA Afirma la oposición que la Sala debe rechazar de plano este cargo porque la casación no es el medio idóneo para obtener la adición de las sentencias de los falladores de instancia, pues para ello ha debido recurrirse al artículo 311 del C.P.C.; que por sustracción de materia no hay desacierto judicial que deba rectificarse por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.

Agrega que para que la pretensión del recurrente guarde congruencia, se debería autorizar al actor deducir los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que realizó tanto para él como para su núcleo familiar en el tiempo transcurrido desde la fecha en que el Banco debió reconocer la pensión. Destaca que aún bajo los lineamientos de la Ley 100 de 1993, no es posible asegurar riesgos ya causados, como se infiere de los artículos 1036, 1045 y 1054 del C. de Co; que en el Código Civil, artículos 1530, 1536, 1537, 1539, se prevé la obligación condicional, la suspensiva y la fallida; que el sistema de seguridad social no permite las afiliaciones retroactivas y que solo a partir del momento en que el actor sea afiliado como pensionado a la EPS que elija, está obligado a hacer los aportes legales para atender las eventualidades de su salud; que es ilógico realizar «aportes Radicación n.° 47264 16 retroactivos para cubrir contingencias que no ocurrieron, a menos que esos aportes le signifiquen derecho a obtener beneficios que la ley establece si las contingencias ocurrieron» y que lo difícil será encontrar una entidad, la que el actor libremente escoja, que le devuelva los gastos que por esas contingencias asumió antes de ser afiliado.

XIV. CONSIDERACIONES La razón no acompaña a la réplica, en cuanto sobre el tema propuesto por la censura, la Sala se ha pronunciado en múltiples oportunidades, entre ellas en la sentencia CSJ SL 23 mar. 2011, Rad. 46576, en la que se dijo: «Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, Radicación n.° 47264 17 sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, Radicación n.° 47264 18 pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla». De tal suerte que por razones superiores tales como colaborar en el financiamiento del régimen contributivo, la solidaridad con el sistema y buscar la protección de los recursos, es viable la deducción de aportes.

Así las cosas el ad quem incurrió en el yerro jurídico endilgado, por lo tanto el cargo prospera y se casará parcialmente la sentencia, en este puntual aspecto. XV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Propuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 47264 19 XVI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Sala case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto modificó la cuantía inicial de la pensión que el Banco demandado debe reconocer al actor a partir del 26 de diciembre de 2008 fijándola en la suma mensual de $721.368,79 y en sede de instancia se confirme la decisión del Juez, para lo cual propone tres cargos, por la causal primera de casación, debidamente replicados, que aunque dirigidos por distintas vías, por denunciar el mismo elenco normativo, se resolverán conjuntamente.

XVII. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia de ser directamente violatoria, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1º de la Ley 33 de 1985, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 53 de la Carta Política, 8 y 17 de la Ley 153 de 1887, 19 y 21 del CST, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 11 de la Ley 6ª de 1945, 11 y 14 de la Ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994 y 11 del Decreto 1748 de 1995.

Luego de transcribir un aparte de la providencia recurrida, asegura que de un párrafo a otro, el Tribunal cambió inexplicablemente el criterio; que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 aluden a los «diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», es decir a la «adquisición del Radicación n.° 47264 20 derecho» y no a los 10 años anteriores al retiro del trabajador del servicio, como lo computó el sentenciador; que las disposiciones referidas no generan duda alguna y conciben un método de fijación de su valor diferente a como se hacía antes, dado el carácter contributivo y por cotizaciones del sistema de seguridad social.

Agrega que el Juez aplicó el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 según lo había hecho la Sala en sentencia de radicación 31222 del 13 de diciembre de 2007, es decir tomando el salario devengado en el último año de servicio, actualizado según la fórmula R = Rh x índice final/ índice inicial y que el Tribunal, gracias a la “curiosa aplicación de los mismos precepto (sic)” terminó reduciendo a la mitad el valor de la pensión. Indica que el ad quem «decidió inexplicablemente aplicarle al salario que devengó el demandante en los 10 años anteriores a su retiro del servicio – y que el Tribunal ni siquiera computó en su totalidad – dos indexaciones distintas que calculó de manera independiente: la primera fue la correspondiente al período comprendido entre el 3 de marzo de 1987 y el 3 de marzo de 1997 (folios 219 y 220) y la segunda la correspondiente al tiempo transcurrido desde el 3 de marzo de 1997 hasta el 26 de diciembre de 2008.

Y desde luego también por esa ilegal manera de indexar el salario que devengó el demandante el Tribunal pudo rebajar la pensión del actor a la mitad del valor que le correspondía realmente. El sentenciador consideró además que para obtener a (sic) indexación del periodo comprendido entre el 3 de marzo de 1987 y el 3 de marzo de 1997 debía excluirse el salario devengado por el demandante en el año 97 (folio 220), lo que evidentemente no tiene Radicación n.° 47264 21 explicación alguna y constituye una adicional aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993».

Señala que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 al actor le hacía falta más de 14 años para cumplir la edad que le permitiera acceder a la pensión de jubilación, lo que ocurrió el 26 de diciembre de 2008, hecho que las partes no discutieron y el Tribunal dio por establecido, y por ello, las normas acusadas no se podían aplicar como ocurrió, primero porque la pensión no es de las previstas en Ley 100 y «en segundo lugar porque el demandante dejó de devengar salarios en el Banco demandado a los dos años de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993» y que la forma prevista por dicha norma es viable de aplicar si el trabajador sigue devengado salario, pero «carece en absoluto de lógica computar salarios devengados diez años antes de entrar en vigencia la Ley 100, para primero actualizarlos a la fecha del retiro del trabajador y luego pretender indexarlos nuevamente, desde esa fecha hasta cuando cumpla la edad para el reconocimiento del derecho, procedimiento ilegal y sin sentido que utilizó el sentenciador acusado».

XVIII. CARGO SEGUNDO Señala el censor que la sentencia es directamente violatoria, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, infracción que produjo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1º de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 53 de la Carta Política, 8 y 17 de la Ley 153 de 1887, 19 y 21 del CST, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., Radicación n.° 47264 22 11 de la Ley 6ª de 1945, 11 y 14 de la Ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994 y 11 del Decreto 1748 de 1995.

Con argumentos similares a los indicados en el primer cargo, destaca que el Tribunal en principio se refirió a que para lograr el IBL se debía recurrir a “todo el tiempo laborado”, luego, que se tendría en cuenta lo recibido en “los últimos 10 años anteriores al reconocimiento del derecho” y que en definitiva aplicó lo recibido en los 10 años anteriores “a la fecha del retiro”, momento en el que al actor le faltaban 14 años, 8 meses y 25 días para cumplir la edad; que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para obtener el IBL se debe tomar los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión y no los anteriores al retiro; que el Tribunal aplicando esa fórmula redujo la pensión a la mitad de lo que la juez había reconocido.

XIX. CARGO TERCERO Señala el recurrente que la sentencia es indirectamente violatoria, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1º de la Ley 33 de 1985, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 53 de la Carta Política, 8 y 17 de la Ley 153 de 1887, 19 y 21 del CST, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 11 de la Ley 6ª de 1945, 11 y 14 de la Ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994 y 11 del Decreto 1748 de 1995.

Radicación n.° 47264 23 Afirma que la infracción legal se produjo porque el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1º. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el ingreso base de liquidación, con el cual debía liquidarse la pensión del actor, era de $961.875,06 mensuales. 2º. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el IBL con el cual debió liquidarse la pensión del actor era de $1.810.326.

Señala que a los anteriores errores se llegó por la apreciación indebida de la demanda, su contestación, y de los documentos que obran a folios 30 a 33, 38 a 41, 185 y 186 y por la falta de apreciación de los folios 27, 189 y 190. Agrega que en la demanda se precisó que el actor percibió en el último año de labores $3.574.601,78 por concepto de prima de antigüedad, hecho que fue aceptado por el Banco al contestarla, y que se encuentra consignado en la documental de folio 27 que corresponden a una certificación expedida por la pasiva, y que el Tribunal al dividir dicho valor en 60, inexplicablemente lo dividió dos veces, pues en lugar de tener $59.576,70 que daba la proporción mensual, y que se consigna a folio 33, agregó al sueldo con el que calculó el IBL tan solo $992.94 mensuales, error en el que también cayó al tomar la sesentava parte de la prima de antigüedad del quinquenio comprendido entre el 3 de marzo de 1987 y el 3 de marzo de 1991; que, de acuerdo a la documental de folio 220 el Radicación n.° 47264 24 Tribunal tampoco tuvo en cuenta el salario devengado por el actor en 1997 que fue la suma mensual de $509.133,90; que en los meses de febrero a julio de 1995 el trabajador percibió $343.262 mensuales y el ad quem solo tomó $284.865 como básico, en tanto que a folio 189 se reporta como salario para cotización al ISS dicha cifra; que erróneamente consideró que en los meses de mayo a agosto de 1994 había devengado $229.730 cuando en realidad de la documental de folio 32 se desprende que recibió $284.865.

Que si se computara de manera correcta la totalidad de los sueldos básicos y la prima de antigüedad que devengó el actor entre 1987 y 1997 el IBL ascendería a $719.526, que actualizado a la fecha en que cumplió 55 años sería $1.810.326 sobre el que hay que sacar el 75%, es decir se lograría una mesada de $1.357.774. Concluye que si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores indicados, no habría rebajado a la mitad la pensión que fijó el juez de primera instancia. Finalmente solicita que se tenga en cuenta la conducta que ha asumido el Banco Popular, pues desde hace más de ocho años ha sido condenado por su comportamiento renuente en el reconocimiento de pensiones de sus antiguos trabajadores oficiales, desafiando la jurisprudencia. Radicación n.° 47264 25 XX.

LA RÉPLICA Indica que los dos primeros cargos propuestos por la vía directa, exigen el análisis de las pruebas, por lo que resulta equivocada su formulación y por ello están llamados al fracaso y, que en cuanto al tercero, al examinar las pruebas relacionadas por el recurrente, se establece que ninguna de ellas provoca una conclusión contraevidente con lo que demuestran, y por ello tampoco puede prosperar el cargo.

XXI. CONSIDERACIONES En efecto, los dos primeros cargos fueron formulados por la vía directa que implica total asentimiento con los fundamentos fácticos del sentenciador, y por ende, la imposibilidad de examinar el acervo probatorio, comportamiento que no podría asumirse ante la proposición del análisis documental que se plantea en ellos.

No obstante lo anterior, la deficiencia de orden técnico se supera en el tercero de los cargos, al acudir a la vía indirecta, que le permite a la Corte la revisión de las pruebas. Ahora, el tema relativo a la forma como debe obtenerse el IBL de trabajadores a quienes a 1º de abril de 1994, les faltaban más de 10 años para consolidar la pensión de jubilación, ha sido definido por la Sala en procesos seguidos contra la misma entidad bancaria, para lo que basta Radicación n.° 47264 26 recordar lo que al respecto se consignó en la sentencia de radicación 42208 del 5 de febrero de 2014, que a la letra señala: «El cargo se orienta a que se determine jurídicamente la forma en que debió liquidarse el IBL de la pensión de jubilación del actor.

Al respecto, cabe indicar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993 conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el Ingreso Base de Liquidación (IBL), el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3º ibídem.

Sin embargo, como al actor le faltaban más de 10 años contados desde la entrada en vigencia de la citada Ley (1° de abril de 1994) hasta el momento de cumplir la edad requerida para causar el derecho pensional -17 de julio de 2006-, para obtener el IBL se debió aplicar el artículo 21, y no el Art. 36- 3 de la L. 100/1993, como erradamente lo hizo el ad quem.

(…) “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

(…) Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la Radicación n.° 47264 27 propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: (…) De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo».

Descendiendo al caso concreto se establece que cuando el Tribunal mencionó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para definir el IBL, lo hizo para destacar el error del a quo, más no para aplicarlo. El sentenciador advirtió que el demandante se ubicaba en el grupo de los trabajadores a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que en principio, dijo, para calcular el IBL se debía tener en cuenta «lo cotizado durante todo el tiempo que laborado (sic)” imprecisión de la que más adelante se retractó al decir: “No obstante, es preciso aclarar que como al actor a la entrada en vigencia le hacía falta para Radicación n.° 47264 28 adquirir su derecho más de 10 años, específicamente, 14 años, 8 mees y 25 días (contados desde 1º de abril de 1994 hasta 26 de diciembre de 2008), es preciso tener en cuenta que conforme a la doctrina y a la lectura del concepto con radicación 960 de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en tal hipótesis se tendría como lapso para calcular el IBL el de los 10 últimos años anteriores al reconocimiento del derecho, por remisión al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Así, de manera acertada, el sentenciador puntualizó que para lograr el IBL acogía el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en razón a que al demandante al 1º de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, y que entonces este sería el de los 10 años anteriores, que marcó a partir de la fecha del retiro; criterio que el censor a pesar de reprochar, simultáneamente solicita se acoja, al enfilar la acusación específicamente a que la liquidación correcta de los valores recibidos por el actor, se haga tomando ese período.

En efecto, la censura textualmente en el desarrollo del tercer cargo asegura: «Si se computara adecuadamente la totalidad de los sueldos básicos y la prima de antigüedad que el demandante Radicación n.° 47264 29 devengó desde los años 1987 a 19997 (sic), el IBL ascendería en realidad a la cantidad de $719.526, valor que, actualizado a la fecha que el demandante cumplió los 55 años de edad, alcanzaría la cantidad de $1,810.326 sobre la cual debía liquidarse la pensión de jubilación en el 75%».

De otra parte, a pesar de que el censor critica el hecho de que el Tribunal para lograr el IBL hubiera tomado los factores salariales percibidos en los 10 últimos años de labores, y no los 10 anteriores al cumplimiento de la edad, debe destacarse que el libelo se encaminó a que la pensión fuera reconocida con el promedio del salario del último año de servicio, no con otros valores posteriores que, ni se mencionaron y que a decir verdad, de llegar a existir, tampoco podrían afectar la prestación que está exclusivamente a cargo del empleador demandado, por lo que el ad quem no desacertó en ese sentido.

Ahora, los errores de hecho que el recurrente reprocha se contraen a las equivocaciones en que, dice, incurrió el sentenciador al realizar las cuentas pertinentes, pues asegura que no tomó la totalidad de los salarios percibidos en los 10 últimos años de labores, ni en forma correcta, y tampoco incluyó en la proporción adecuada, la prima de antigüedad, por lo que partió de una base salarial errada.

Sobre los factores que determinan el salario a tomar para efectos del IBL conviene reiterar el precedente que se encuentra, entre otras sentencias, en la CSJ SL, 29 may. 2012, Rad 44206 que, en lo pertinente, señala: Radicación n.° 47264 30 «El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado». El referido Decreto 1158 de 1994 incluye como factor salarial la prima de antigüedad, que según lo admite la Radicación n.° 47264 31 censura, debió tomarse en una sesentava parte, proporción que corresponde a los 5 años de servicio por los que se concedía. Ahora, de acuerdo a la documental de folio 27, este concepto ascendió a la suma de $3.574.601, lo que significa una incidencia mensual de $59.576,68 y no de $992,94 como equivocadamente lo anotó el Tribunal en la sentencia impugnada.

De igual forma al revisar los diferentes ítems de los que partió el juez colegiado se aprecia las equivocaciones que le achaca la censura, tales como no incluir los salarios de enero y febrero de 1997, y en menor cuantía los de febrero y julio de 1995, por lo que es de recibo casar la sentencia en ese especifico punto, para realizar las correctas operaciones.

XXII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia se observa que los salarios percibidos durante los 10 años anteriores al retiro del demandante, incluida la sesentava parte de la prima de antigüedad actualizada arroja un total de $1.186.574,66, cuyo 75% es $ 889.930,99, valor de la mesada inicial, a cuyo pago se condenará, modificando la condena impuesta por el a quo.

De igual forma y como se advirtió en las consideraciones ya expuestas, se autoriza al Banco Popular Radicación n.° 47264 32 realizar las deducciones para cotización en salud, con respecto a las mesadas desde que se causaron. No se causan costas en el recurso extraordinario; las de primera instancia corresponderán a la demandada y en la segunda no se impondrán. XXIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el ocho (8) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO GALINDO SOLER contra el BANCO POPULAR S.A. En sede de instancia se MODIFICA la sentencia proferida por el Juzgado 31 Laboral de Bogotá el 20 de octubre de 2009 en cuanto al valor inicial de la mesada pensional y en su lugar se establece que esta es de $889.930,99 a partir del 26 de diciembre de 2008, y se autoriza al Banco Popular S.A., deducir del retroactivo pensional, los valores correspondientes a aportes por salud a favor del actor.

Se confirma en lo demás. Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 47264 33 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE