República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 42250 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL13546-2014 Radicación n° 42250 Acta 35 Bogotá, D. C., primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ HERNANDO BOLÍVAR BETANCURT, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de julio de 2009, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES JOSÉ HERNANDO BOLÍVAR BETANCURT demandó para que se condenara a la entidad de seguridad social al pago de la pensión de vejez, por cumplir 1000 semanas de cotización, las mesadas adicionales y las costas del proceso. Reseñó que cotizó como empleado e independiente; nació el 30 de agosto de 1939 y una vez cumplió los 60 años de edad reclamó la pensión por estimar satisfechos sus requisitos; por Resolución 01764 de 28 de enero de 2000 el ISS la negó al considerar que solo tenía 863 cotizaciones, por lo que continuó aportando al sistema hasta el año 2006, para lograr las 1000 semanas requeridas, sin embargo y pese a integrar el régimen de transición se mantuvo la negativa, esta vez bajo la tesis de requerir 1075, lo que en su criterio desconoce la disposición que lo ampara (folios 2 a 7).
Por auto de 19 de enero de 2007, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín tuvo por no contestada la demanda (folio 74). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 5 de agosto de 2008 el citado despacho judicial condenó al ISS al pago de la pensión de vejez, con las correspondientes mesadas adicionales, a partir del retiro del sistema (folios 114 a 118).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes. La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por decisión de 15 de julio de 2009 revocó la de primer grado, con costas a la parte actora (folios 129 a 136). Hizo referencia a las consideraciones del Juzgado que encontró 1057,56 semanas y luego acudió al registro civil de nacimiento del actor (folio 8) del cual dedujo que al haber nacido el 30 de agosto de 1939, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 contaba más de 40 años de edad.
Extrajo de la Resolución 01764 de 2000 (folios 9 a 11), que Bolívar Betancurt tenía 193 semanas en el ISS por el periodo de 9 de junio de 1973 al 26 de mayo de 1980; que sin embargo entre el 13 de agosto de 1980 y el 20 de abril de 1992 laboró para la Beneficencia de Antioquia, y que reinició sus cotizaciones a la referida entidad de seguridad social en noviembre de 1995 (folio 103).
Continuó con que « es claro que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el régimen anterior al cual se hallaba vinculado el actor era el de los servidores públicos, pues si bien no estaba activo fue el último al que perteneció – hasta el 20 de abril de 1992 que prestó servicios a la Beneficencia de Antioquia- de donde la a quo erró al desatar la Litis dando aplicación al Decreto 758 de 1990, toda vez que de este no se beneficiaba el actor al 1° de abril de 1994».
Agregó que « conforme se ha venido explicando para resolver el litigio era necesario analizar si el señor Bolívar Betancurt en su calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cumple las exigencia de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión, lo cual de antemano se descarta dado que éste no laboró al servicio de entidades públicas por los veinte (20) años que exige el artículo 1° de ésta para hacer viable el reconocimiento pensional».
Afirmó que no era « dable reconocer el derecho deprecado teniendo como norma a aplicar la Ley 71 de 1988, en razón a que durante el tiempo que el actor laboró al servicio del Departamento de Antioquia – Beneficencia de Antioquia- no estuvo afiliado ni realizó aportes a una Caja de Previsión Social, exigencia que trae esta norma para el reconocimiento de la denominada pensión por aportes».
Transcribió el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y esgrimió que para sumar las semanas cotizadas del ISS con el tiempo servido al Departamento de Antioquia, era menester que este último hubiese efectuado aportes a una Caja, lo que dijo no aconteció, según los términos de la certificación de folio 83. Se remitió a los argumentos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, insertos en la providencia de 9 de marzo de 2006 y tras ello revocó la sentencia del a quo, dejando «como única alternativa para el demandante continuar cotizando al sistema pensional hasta alcanzar las semanas exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Aspira el recurrente a que se case la sentencia dictada por el Tribunal, para que en sede de instancia confirme la dictada por el Juzgado, y provea en costas como corresponda. Por tal motivo formuló un cargo, dirigido por la causal primera, que tuvo réplica. V. CARGO ÚNICO Endilga a la decisión del Tribunal haber violado la ley, directamente, en la modalidad de infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Una vez reprodujo todas las consideraciones del juzgador de segundo grado, añade que es patente que el actor es beneficiario del régimen de transición. Esgrime que al existir afiliación desde 1973, lo propio era darle efectos al artículo 12 del Decreto 758 de 1990, el cual reproduce e indica, que el mismo es inequívoco en que le asiste derecho a la pensión pretendida.
VI. RÉPLICA Realiza un recuento jurisprudencial de las vías de ataque en casación, y señala que el Tribunal no pudo infringir el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues lo utilizó y estudió. En síntesis señala que el demandante no estaba cotizando al ISS para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 y que pertenecía al régimen descrito en la Ley 33 de 1985.
VII. CONSIDERACIONES El ad quem indicó que en ninguno de los eventos normativos previstos en el Decreto 758 de 1990 y las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 se satisfacían los requisitos para acceder a la prestación. Aunque someros los argumentos que expone el censor para rebatir la sentencia de segundo grado, la equivocación a juicio de la Sala se concretó en restarle los efectos del régimen de transición, de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que infringió pues no se percató que en el régimen anterior existía la posibilidad de sumar tiempos públicos con privados, para de esa manera determinar sobre la viabilidad de la prestación pensional.
Debe recalcarse que la sola invocación en la demanda inicial sobre la disposición que el actor considera debe aplicarse para dirimir una especial controversia, no restringe al Juez en punto de su estudio, pues está llamado a encuadrar los hechos que se indican a las disposiciones jurídicas para de esa manera hacer efectivo el derecho sustancial.
En un caso de similares contornos, esta Sala de la Corte, en decisión CSJ SL 4457/2014 consideró: Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó “válidamente” en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.
Ahora bien, si alguna duda se ventila sobre el particular, a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales en las resoluciones objeto de discusión aceptó que Torres Borda cotizó «a otras cajas de previsión del Sector Público» (fl. 11), ello, le ofrece a la Corte la oportunidad de revisar la línea jurisprudencial que ha venido sosteniendo según la cual, no es posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7° de la Ley 71 de 1988.
En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.
No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.
Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.
Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.
(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.
M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.
En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.
Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.
A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Lo descrito con antelación es plenamente aplicable a la controversia que aquí se suscita en tanto no existía razón para descartar la aplicación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, ante la evidencia del tiempo público y privado con el que contaba, y por ello los cargos son prósperos y habrá de casarse la decisión. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo señalado en sede de casación, basta agregar que el Juzgado validó la historia laboral allegada al plenario, por considerar satisfechas las 1000 semanas, conforme el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; no obstante, como se vio dicha disposición no era la llamada a resolver la controversia sino el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Ahora bien, cotejados los documentos que militan de folios 22 a 43 y que corresponden tanto a la resolución del ISS que negó la prestación, como a las historias laborales, se obtiene que hasta el año 2002 había sufragado 6892,97 días, en el régimen subsidiado de pensiones de febrero de 2004 a 24 de agosto de ese mismo año, y de diciembre de 2005 a abril de 2006 150 días, para un total de 7246,97 que equivalen a 20,13 años, de manera que se satisfacen los requisitos establecidos en el reseñado precepto 7 de la Ley 71 de 1988.
Aunque la parte actora indica que su retiro definitivo del sistema operó en el mes de abril de 2006, ello no se encuentra acreditado en el proceso pues solo consta el formato de liquidación de aportes por ese ciclo como independiente. Como quiera que no aparece demostrada la desafiliación del sistema, pues el D.R. 2709/1994 en su artículo 2° así lo impone, se reconocerá la pensión en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 a partir de que aquella opere y se liquidará con un monto del 75%, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el efecto procede el cobro de la cuota parte pensional a la Beneficencia de Antioquia.
Sin costas en el recurso extraordinario, en las instancias a cargo de la parte demandada. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 30 y 31 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. IX.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el 15 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ HERNANDO BOLÍVAR BETANCUR contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia se modifica el fallo dictado por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, el 5 de agosto de 2008, en cuanto a que se reconoce la pensión en favor del actor, en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 a partir de que aquella opere y se liquidará con un monto del 75%, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el efecto procede el cobro de la cuota parte pensional a la Beneficencia de Antioquia.
Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14