Radicación n.° 58573 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1353-2018 Radicación n.° 58573 Acta 10 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora ISIS DEL ROSARIO PLAZA DE ROMERO, contra la sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le promovió al BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES. ISIS DEL ROSARIO PLAZA DE ROMERO llamó a juicio al BANCO POPULAR S.A., con el fin de obtener el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía no inferior al 75% del salario devengado en el último año de servicio, a partir del 21 de septiembre de 2006, junto con los auxilios de la convención colectiva de trabajo y la indexación (f.º 25 a 33 del cuaderno principal).
Para fundamentar sus pretensiones, adujo que prestó sus servicios al accionado desde el 2 de mayo de 1971 al 30 de septiembre de 2007; que era beneficiaria del régimen de transición pensional, en la medida que nació el 21 de septiembre de 1951 y, por lo tanto, su derecho debe reconocerse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Advirtió, además, que en el evento que el Instituto de Seguros Sociales reconociera prestación por vejez, el demandado debía responder por el mayor valor que resulte a su favor. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, ya que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció prestación a la demandante, a partir del 1º de marzo de 2007, operando, en consecuencia, la subrogación pensional.
En cuanto a los hechos, precisó que la actora inició la prestación de sus servicios como trabajadora oficial el 2 de mayo de 1971 y que, a partir del 21 de noviembre de 1996, lo hizo como trabajadora particular. En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, subrogación del riesgo, inexistencia de derecho, falta de causa, compensación e inexistencia de la obligación (f.º 54 a 65 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de mayo del 2010 (f.º 313 a 322 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada […] a pagar al demandante […] la pensión de jubilación establecida en la ley (sic) 33 de 1985, a partir del 1 de octubre de 2007, y al pago de las mesadas pensionales causadas debidamente indexadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Dicha pensión estará a cargo de la demandada hasta tanto el ISS asuma su pago, quedando a cargo de la accionada el mayor valor si lo hubiere entre las dos prestaciones.
SEGUNDO: Para mejor proveer, se ordena librar oficio al […] para que certifique en el término de cinco (5) días, lo devengado por la demandante entre el 30 de septiembre de 1997 y el 30 de septiembre de 2007, so pena de imponer las sanciones establecidas en el artículo 39 del CPC. Una vez se reciba la respuesta al oficio ingrese nuevamente el expediente al Despacho a efecto de proferir sentencia complementaria para cuantificar el monto de la pensión reconocida al actor. […]
CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva [negrillas del texto original]. El 18 de mayo de 2011 dictó sentencia complementaria y condenó a la enjuiciada al pago de la pensión de jubilación, en cuantía de $1.394.272 mensuales, desde el 1º de octubre de 2007 (f.º 348 a 351 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, conoció del proceso la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien revocó el numeral primero del fallo de primer grado y en su lugar, absolvió al demandado (f.° 9 a 22 del cuaderno del Tribunal). El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, y luego de precisar que la llamada a reconocer la pensión a la demandante era el Banco Popular S.A., recordó, que entre los motivos de inconformidad planteados por la pasiva de la litis, se encontraba el relativo a la inexistencia de un mayor valor entre la prestación del Instituto de Seguros Sociales y la que era de cargo de la demandada.
Seguidamente, anotó que las partes en contienda se encontraban inconformes respecto a la forma con la que se determinó el ingreso base de liquidación, pues la demandada sostenía que debía determinarse con el promedio de lo devengado en los 10 últimos años, mientras la demandante, pretendía realizarlo con el del último año de servicio. Advirtió, que no fue motivo de discusión que el derecho pensional se reconoció porque la demandante era beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Manifestó, que esa disposición conservaba del régimen anterior, la edad, el tiempo y el monto de la pensión, mas no lo concerniente al ingreso base de liquidación, dado que debía estarse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o al 21 del mismo ordenamiento, y para el efecto, hizo suya la sentencia de casación CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336.
Luego anotó, que: Es por lo anterior, que para establecer la cuantía del derecho pensional deprecado corresponde tener en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó la demandada al ISS en los últimos 10 años, esto es entre el 30 de septiembre de 1997 y el 30 de septiembre de 2007, dado que cotizó en forma ininterrumpida, los cuales para su actualización deben ser indexados.
A continuación, realizó las operaciones aritméticas correspondientes y halló, como ingreso base de liquidación, la suma de $1.643.709, a la que aplicó una tasa de reemplazo de 75%, para un resultado de $1.232.781,75, monto inferior al que otorgó el Instituto de Seguros Sociales, razón que le sirvió para revocar el fallo de primer grado. En cuanto al reconocimiento de los auxilios de carácter convencional, dijo que no se indicaron cuáles eran los que se pretendían y que, en todo caso, el texto convencional no le era aplicable, en la medida que surtía efectos para las relaciones laborales vigentes a partir del 31 de octubre de 2008 y como el vínculo laboral de la actora finalizó el 30 de septiembre de 2007, no se beneficiaba de ese acuerdo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.º 4 a 29 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el numeral 1º del fallo de primer grado y, de estimarse necesario, se rehaga el cálculo de la primera mesada pensional, o en su defecto, confirme esa decisión, incluida la complementaria Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado y que se pasa a estudiar.
1. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994; 7°, 8°, 9°, 11 y 17 del Decreto 4937 de 2009; 18, 21, 31 y 36 de la Ley 100 de 1993; 10, 13, 21, 127, 132, 141, 142, 176, 192, 259, 266 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la Ley 33 de 1985; 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 174, 175, 178, 251 a 254, 258, 268, 276 a 279 del Código de Procedimiento Civil.
A continuación, dice: LOS ERRORES DE HECHO EN QUE INCURRIÓ EL H. TRIBUNAL FUERON: Yerros fácticos que seguidamente denunciamos en la sentencia del Honorable Tribunal, con cuya exposición nos proponemos demostrar: · Que el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala Laboral de Descongestión, en su fallo del día 31 de mayo de 2012, incurrió en una conclusión equivocada, pues de manera principal omitió el examen de la certificación expedida la demandada BANCO POPULAR el 2 de mayo del año de 2011 que obra en los folios 345 y 346 del Cuaderno 1, misma que fue aportada por la demandada en cumplimiento del ordinal SEGUNDO del RESUELVE del fallo de 18 de mayo de 2010 del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, así como del auto de 4 de abril de 2011 de la Honorable Sala Laboral de Descongestión y de la providencia de 26 de abril del año siguiente del 2011 que acata lo allí dispuesto por el Honorable Tribunal, cuando la documental auténtica en referencia acredita la base de cotización pensional que corresponde a los servidores públicos, conforme a lo establecido en el decreto 1158 de 1994 y en el Decreto 4937 de 2009. · Que el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala Laboral de Descongestión, en su fallo del día 31 de mayo de 2012, omitió el examen de documentos que refieren la remuneración de los servicios de la trabajadora demandante durante sus últimos diez años de servicio a la demandada, tales como la liquidación final del contrato de trabajo (folios 5 y 6, c1) o convenciones colectivas de trabajo de las cuales era beneficiaria la trabajadora que contienen remuneraciones extralegales de incidencia salarial y prestacional y las demás que seguidamente se enlistan.
Lo anterior, por razón de los desatinos que lo llevaron a conclusiones erradas, provenientes de desacertadas valoraciones y omisiones probatorias en las cuales incurrió, yerros todos los cuales, de manera respetuosa aquí pasamos a relacionar: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que la trabajadora demandante NO era beneficiaria de condiciones salariales previstas en los regímenes legales que les eran aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 y que sirven de base para fijar la primera mesada de la pensión de jubilación de la cual son beneficiarios los trabajadores oficiales en el régimen de transición. b) No dar por probado, estándolo, que la trabajadora demandante era beneficiaria de las condiciones salariales previstas en la Ley 33 de 1985 para liquidar la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales. c) No dar por probado, estándolo, que los ingresos salariales de los últimos 10 años de servicios de la vida laboral de la trabajadora eran superiores a los de la base salarial sobre la cual le fue cotizado por el empleador en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIELAES (ISS). d) No dar por probado, estándolo, que la demandante percibió de la demandada ingresos salariales en toda su vida laboral de trabajadora al servicio de la demanda, o al menos de los últimos diez (10) años de servicios, superiores a la base salarial sobre la cual le fue cotizado por el empleador como afiliada al ISS. e) No dar por probado, estándolo, el valor real del ingreso base de liquidación que se debe tener en cuanta al momento de asignar una pensión regida bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985. f) No dar por probada, estándolo, la existencia de una diferencia o mayor valor que se aprecia entre el monto real del salario de la demandante y el monto del Ingreso Base de Liquidación sobre el cual la demandada efectuó los aportes al ISS por concepto de cotizaciones de la demandante. g) No dar por probado, estándolo, que al fijarse el salario base de liquidación de la pensión de jubilación a cargo de la demandada BANCO POPULAR, este valor es superior al que se aplicó por el ISS como Ingreso Base de Liquidación con el cual se le reconoció por ese instituto la prestación de pensión a la accionante.
Yerros que supedita a la errada apreciación del documento de folios 95 a 98, así como de la resolución n. ° 002455 de 2007 (f.º 72), y por la inobservancia de la certificación que descansa a folios 345 a 346; la convención colectiva de trabajo (f.º 246); el certificado de afiliación al sindicato (no indica folio en donde se encuentra); la demanda, en especial el hecho 3.6 (f.º 58); la contestación a la demanda (folio 58); la liquidación del contrato de trabajo (f.º 5 a 6 y 75 a 76) y el certificado de folio 161 todos del cuaderno principal.
En el desarrollo del cargo dice, que la certificación del 2 de mayo de 2011, presentada por la accionada en cumplimiento del numeral 2 de la sentencia de primera instancia, enseña sobre el promedio salarial en los últimos diez años de servicios, documento que es diferente a la base salarial de cotizaciones que se efectuaron ante el Instituto de Seguros Sociales, que descansa a f.° 95 a 98 del cuaderno principal, y que fue de la que se sirvió el Tribunal para efectuar sus cálculos.
Además de lo anterior, reprocha a la sentencia de segundo grado no haberse percatado que en el certificado de folio 346 ibídem, se anotó un ingreso base de liquidación actualizado de $1.859.029 y en la resolución de folio 74 ibídem, de $1.548.479, mientras que en los cálculos efectuados en el fallo recriminado se « refleja que de las cotizaciones al ISS para determinar el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN del mismo período corresponden a la suma de $1.643.709», inconsistencias que, bajo el principio de la condición más beneficiosa, no merecieron reparo por parte de juzgador de segundo grado.
Advierte, que el Tribunal no examinó «el cómputo de los factores integrantes del salario que consigna la documental allegada por el banco en el folio 346», que son diferentes de la relación de cotizaciones o historia laboral de folios 95 al 98, y que también omitió estudiar la liquidación final de contrato de trabajo, en donde se registró una base salarial de $1.907.238,72 y en donde, se anotaron como factores salariales la prima extra anual, la prima extra diciembre semestral, la prima extra junio semestral y la prima de vacaciones, prestaciones que son retributivas del servicio y, por lo tanto, conforman el ingreso base de liquidación, situación que se hace extensiva al documento de folio 346, tanto así que el artículo 12 de la convención colectiva de trabajo así lo dispone respecto a la prima extralegal semestral.
Relata, que no le era dado al Tribunal tener las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales como la base salarial real, puesto que, probatoriamente esa base no corresponde a la realidad contractual. Precisa, que la disparidad entre lo devengado y lo cotizado fue regulado en el Decreto 4937 de 2009, donde se consagró respecto al Bono T, que debe ser reconocido por la entidad pública donde prestó servicios el empleado público y reitera que debe casarse la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se efectúe el cálculo real de la prestación perseguida por la demandante. 1.
RÉPLICA Con la finalidad de oponerse al único cargo formulado, advierte que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros formulados en su contra, tanto así que en el fallo cuestionado se precisó que la accionante era beneficiaria del régimen de transición pensional e indica, en lo relativo a las diferencias salariales existentes, que ese tópico no fue motivo de inconformidad por parte del Banco accionado, dado que, desde la contestación a la demanda, se indicó que los factores para liquidar las prestaciones eran diferentes a los que conformaban el ingreso base de liquidación. Así, sostiene, que no existió error al liquidar la prestación con sustento en los salarios sobre los que se cotizó al Instituto de Seguros Sociales (f.° 36 a 41 del cuaderno de la Corte). 1.
CONSIDERACIONES En esta oportunidad corresponde a la Corte determinar, según los términos en los que se formula el cargo, si el Tribunal erró al no concluir que la demandante era beneficiaria de las condiciones salariales dispuesta en la Ley 33 de 1985, con lo cual, pasó por alto que la prestación a que tenía derecho era superior a la que le reconoció la demandada, en atención a que la certificación de folios 345 a 346 del cuaderno principal, contiene un ingreso mayor.
A efectos de dar respuesta al reproche que se formula en la acusación, debe decirse que los dos primeros errores de hecho que formula la recurrente, en realidad no tienen esa connotación, pues con ellos se cuestiona al Tribunal, el que no se hubiera percatado que la accionante era beneficiaria de los regímenes salariales previstos en las normas que eran aplicables a los servidores públicos, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en especial, los contenidos en la Ley 33 de 1985.
Y es que, más que fácticos, los mismos proponen un discurso jurídico, donde, para determinar esa situación, se debe establecer cuáles son los factores salariales que deben aplicarse a una persona, que, como la actora, era beneficiaria del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual, debe acudirse a la ley, que, en últimas, es la que determina qué factores son los que integran el ingreso base de liquidación. Lo anterior, además, pone de presente que a nada conduciría el examen de los medios de convicción que se relacionan en el cargo, pues si la intención de la demandante era demostrar que para determinar su ingreso base de liquidación debía tomarse, no solo lo devengado a título de salario, sino también la prima extra anual, la prima extra diciembre semestral, la prima extra junio semestral y la prima de vacaciones, debió encausar su ataque, no por la senda eminentemente fáctica, sino por la de puro derecho, a efectos de enseñar que esos conceptos debían tenerse en cuenta para hallar su pensión. Adicionalmente, aun cuando en la acusación se intentó cuestionar el fallo recriminado por haberse servido de las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, bajo el argumento que la disparidad entre lo devengado y lo cotizado fue regulado por el Decreto 4937 de 2009, constituye un argumento jurídico que escapa por completo a la senda escogida por la recurrente, pues esta se presenta por el error de juicio que realiza el sentenciador de segundo grado, a consecuencia de la falta de apreciación o apreciación errónea de las pruebas relacionadas con los elementos o supuestos fácticos del juicio, y se orienta a través de errores de hecho o de derecho.
Si lo anterior no fuera suficiente, no observa la Sala ningún error, menos con el carácter de manifiesto y protuberante que conllevara al quiebre del fallo con el que se resolvieron los recursos de apelación formulados por los apoderados de las partes, ya que, aun cuando el ingreso base de liquidación que halló el Tribunal, $1.643.709, es superior al que se aprecia en la Resolución n.° 002455 del 27 de febrero de 2007, (f.° 72 del cuaderno principal), que lo fue de $1.548.479, resultando, que el monto de la primera mesada pensional fue diferente en uno y otro, es una situación que obedece a la tasa de reemplazo que se aplicó, pues el ad quem, se sirvió del 75%, en atención a que la prestación la liquidó conforme a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por ser la actora beneficiaria del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que el ISS, acudió al 90%, tras razonar que la norma aplicable era el Acuerdo 049 de 1990.
Además, la documental de folios 345 y 346 del cuaderno principal, contiene una certificación de nómina que va desde el año de 1997 hasta el 2007, en la que se relacionó, no solo el sueldo de la demandante, sino también otros conceptos que se le cancelaron, como, por ejemplo, las primas de servicios, de antigüedad y de vacaciones. Así, nuevamente se reitera que, si la intención era computar esos valores, diferentes al salario, en el ingreso base de liquidación, se debió demostrar que la ley los tenía catalogados como tales y no limitarse a presentar un cargo por la vía eminentemente fáctica, con la que no puede abordarse un juicio jurídico a efectos de determinar si esos factores deben tenerse en cuenta para calcular la pensión que reclama la señora PLAZA DE ROMERO.
Igual sucede con el reproche que se hace respecto a la liquidación final del contrato de trabajo (folios 5 a 6 y 75 a 76 del cuaderno principal), ya que es conforme a la ley, con la que puede determinarse si los factores que allí se relacionan pueden computarse como salario a efectos de calcular la prestación económica que se persigue con la demanda, situación que solo era posible verificar, si el demandante hubiera encausado su ataque por la vía directa.
En cuanto a la convención colectiva de trabajo (f.° 246 del cuaderno principal), se debe decir que como la accionante no denunció los artículos 467 o 476 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace imposible que la Corte descienda a dicho acuerdo, pues con insistencia se ha sostenido que cuando se trata de derechos de estirpe convencional, necesariamente se deben denunciar esas disposiciones.
Es así como en sentencias de casación CSJ SL14058-2016, CSJ SL4626-2016, CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114, se expresó: Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición […] A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.
No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional.
Por su parte, el certificado de afiliación a la Unión de Empleados Bancarios (f.° 201 del cuaderno principal), y el expedido por la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones (f.° 161 ibídem ), tan solo muestran que la demandante estaba afiliada a la organización sindical, y que nunca realizó cotizaciones a un fondo privado de pensiones, medios de convicción que nada enseñan respecto a lo decidido por el Tribunal.
Por último, la demanda como su contestación, son piezas procesales, y en todo caso, respecto a la última, no contiene confesión para que pudiera ser valorada en sede de casación, y tampoco se observa que no haya sido apreciada o que habiéndolo sido, lo fuera con error. De lo que se sigue, el cargo no prospera. Costas en el recurso, a cargo de la demandante.
Como agencias en derecho se fija la suma de $.3750.000, que deberá incluir el juez de primer grado en la liquidación que realice, en conformidad con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ISIS DEL ROSARIO PLAZA DE ROMERO le promovió al BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese y cúmplase. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00