CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1352-2021 Radicación n.° 80144 Acta 12 Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE ROJAS OCHICA contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN– PARISS- cuya vocera y administradora es FIDUAGRARIA S.A. De conformidad con el poder que obra a folio 40 del cuaderno de la Corte, se reconoce personería adjetiva al Dr. Carlos Alberto Parra Santizabal, con tarjeta profesional n.° Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 2 64.401 del CSJ, para que actúe en nombre y representación de la entidad demandada.
I.
ANTECEDENTES Jorge Enrique Rojas Ochica llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en Liquidación - PARISS cuya vocera y administradora es Fiduagraria S.A., con el fin de que se declare que fue despedido de forma unilateral y sin que existiera justa causa y, como consecuencia de tal declaración, solicitó que la entidad demandada fuera condenada a pagarle la indemnización convencional, o en subsidio la legal, junto con la indemnización moratoria o en su efecto la indexación, más las costas del proceso.
Como fundamento de sus peticiones, relató que prestó sus servicios a la demandada del 20 de mayo de 1991 al 30 de agosto de 2013; que se desempeñó como conductor y que durante toda la relación laboral tuvo la calidad de trabajador oficial; que mediante Resolución 1028 del 21 de agosto de 2013, la entidad accionada le reconoció la pensión de jubilación convencional en cuantía inicial de $1.442.114, y que el 30 del mismo mes y año fue notificado de la terminación unilateral del contrato de trabajo, invocándosele como justa causa el reconocimiento de la citada prestación. Manifestó que para la fecha del despido hacía parte del sindicato Sintraseguridadsocial, organización de carácter mayoritario que celebró con el ISS la convención colectiva de Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 3 trabajo para la vigencia 2001-2004, la que se ha venido prorrogando sucesivamente; y que agotó la reclamación administrativa (f.° 2 a 7).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que no era cierto que la entidad le hubiese terminado la relación laboral de forma unilateral y sin justa causa, pues dicha finalización se dio por el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme lo establece el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y/o competencia, la cual el juez de conocimiento declaró no probada en audiencia del 27 de mayo de 2015. Igualmente formuló las excepciones de fondo que denominó: prescripción, buena fe del ISS y la innominada (f.° 64 a 68 y 72 a 73). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de junio de 2016, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y le impuso al demandante las costas del proceso.
Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante sentencia del 8 de agosto de 2017 confirmó la decisión de primer grado, imponiéndole las costas de la alzada al accionante. Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado, señaló que no eran materia de discusión los hechos referidos a: los extremos de la relación laboral; que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; que ostentó la calidad de pensionado desde el 1º de septiembre de 2013; y que el vínculo terminó por decisión unilateral de la demandada, para lo cual invocó la causal prevista en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Sostuvo que la causal contemplada en la citada disposición, puede invocarse para dar por terminados los contratos laborales tanto de los trabajadores del sector privado como del oficial, sólo que para ello el empleado debe tener reconocida y notificada la pensión, al igual que estar debidamente incluido en la nómina de pensionados, para lo cual citó en su apoyo la decisión CSJ SL2509-2017.
En seguida el ad quem precisó lo siguiente: […] concluye la Sala que, contrario a lo alegado por la parte actora, el empleador sí podía invocar como justa causa para terminar el contrato con el actor, el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues valga la pena señalar que a pesar de que se invocó la convención colectiva para su reconocimiento, observada la resolución mediante la cual se reconoció la Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 5 prestación, se concluye que tal reconocimiento no se basó exclusivamente en el precepto convencional, sino que también se recurrió a la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, norma esta última que en la reforma hecha por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, consagra como justa causa el reconocimiento pensional, situación que permitía al empleador acudir a normas del sistema general de pensiones para finalizar la relación laboral existente con el actor, máxime si se tiene en cuenta que para tal momento estaba en plena vigencia el precepto invocado, sin importar que lo hubiera reconocido directamente como empleador y no como administradora del sistema general de pensiones, pues decir que la pensión debe ser reconocida sólo por estas últimas atenta contra el principio de igualdad que impone que ante situaciones fácticas idénticas las personas sean tratadas por las autoridades de igual manera.
Así lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento, esto es en la sentencia […]SL10144 de 2017. Justa causa que como bien lo señaló el juez a quo, también se encuentra consagrada en el numeral 14 del literal A) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, que modificó el artículo 62 del CST el cual es aplicable al actor por ser trabajador oficial y estaría en concordancia con el artículo 6º de la convención colectiva de trabajo cuya aplicación busca hoy la parte actora […].
Todo lo anterior lo llevó a confirmar la decisión absolutoria de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, en su lugar acceda a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.
Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula tres cargos, que no son replicados, que la Sala procede a estudiarlos de manera conjunta, en tanto acusan similar normatividad, la sustentación se complementa y persiguen igual cometido. VI. CARGO PRIMERO Se enuncia así: Acuso a la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos: 1º de la Ley 33 de 1985; 36 y 33 de la Ley 100 de 1993; 7o del Decreto 2351 de 1965; 11 y 12 de la Ley 6a de 1945; 1º, 2o, 3º, 16, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; y 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo.
Asevera que tal violación se dio como consecuencia de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión de jubilación que se le reconoció al demandante es de origen convencional y no legal. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la pensión de jubilación del demandante se reconoció tanto con base en la Convención Colectiva de Trabajo como con base en la Ley 33 de 1985.
Afirma que tal violación se dio a causa de haber apreciado de manera equivocada la Resolución 1028 del 27 de agosto de 2013, por medio de la cual el demandado le reconoció la pensión de jubilación al actor (f.° 11 a 15); el oficio 0000011219 del 30 de agosto de 2013 (f.° 9 y 10); y la convención colectiva (f.° 22 y ss). Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 7 En la demostración del cargo aduce que el sentenciador de alzada se equivocó al no advertir que la pensión reconocida al actor es de origen convencional; pues, si bien la resolución por medio de la cual se le concedió el derecho se hace alusión a ciertas disposiciones de orden legal, ello en momento alguno le resta la naturaleza eminentemente extralegal a la prestación. Arguye que la Resolución 1028 del 27 de agosto de 2013 visible a folios 11 a 15, en la parte resolutiva, que por cierto está en armonía con lo señalado en la parte considerativa, indica lo siguiente:
ARTÍCULO PRIMERO. Reconocer a ROJAS OCHICA JORGE ENRIQUE, con cédula de ciudadanía 19.237.932, una pensión mensual vitalicia de jubilación según lo previsto en el Artículo 101 de la Convención Colectiva en cuantía de [ ]. (Las subrayas son ajenas al texto). Sostiene que el aparte subrayado no deja margen de duda para concluir que la pensión de jubilación que le fue otorgada al demandante, es de origen convencional y no legal, lo cual por demás está corroborado con el oficio 0000011219 del 30 de agosto de 2013 visible a folios 9 a 10 y dirigido por el ISS al demandante, a través del cual le comunicó el retiro del servicio por reconocimiento de la «pensión convencional» y la inclusión en nómina.
Expone que si bien es cierto en la Resolución 1028 del 27 de agosto de 2013 se hace mención a la Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, ello en momento alguno convierte la Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 8 prestación en una pensión con soporte en tal normativa y menos le resta la naturaleza de orden convencional, pues la razón por la cual se hizo alusión a esos preceptos fue «para sustentar la viabilidad de cuotas partes pensionales» como claramente se lee en el referido acto administrativo.
Y agrega lo siguiente: De allí que es preciso concluir que las citas normativas que hizo la Resolución 1028 del 27 de agosto de 2013, tuvieron como único fin la de establecer la procedencia de la acumulación de tiempos de servicios para efecto de establecer exclusivamente las cuotas partes pensionales, mas no se erigieron en fundamento del reconocimiento de la pensión, la cual no tuvo como soporte ni la Ley 33 de 1985 ni el régimen de la Ley 100 de 1993.
Se demuestran así los errores de hecho que con carácter evidente se le enrostran a la sentencia, pues quedó fehacientemente establecido que: i) la pensión de jubilación que se le reconoció al demandante es de origen convencional y no legal; y ii) que la pensión de jubilación del demandante no se le concedió al amparo de la Ley 33 de 1985 ni de la Ley 100 de 1993.
Concluye diciendo que como se demostró que la pensión es exclusivamente de orden convencional, supuesto que no está regulado por el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 ni por el numeral a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, el Tribunal se equivocó en su decisión, lo cual le permitirá a la Corte casar la sentencia recurrida y con ello proceder conforme al alcance de la impugnación. VII.
CARGO SEGUNDO Se encuentra formulado de la siguiente forma: Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 9 Acuso a la sentencia impugnada de violar directamente por interpretación errónea el artículo 33 de la ley 100 de 1993 (con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003) y el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 en relación con los artículos 1º, 11 y 12 de la Ley de 6a de 1945; 1º, 2º, 30, 16, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; y 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo.
En la demostración del cargo comienza por reproducir algunos apartes de la sentencia confutada e igualmente del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para luego manifestar lo siguiente: La norma invocada establece los requisitos o condiciones para la causación de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones y concretamente en el régimen solidario de prima media con prestación definida, sin que la misma regule de manera directa o indirecta lo atinente a pensiones de orden extralegal.
El Parágrafo de tal disposición debe restringirse en su aplicación a las pensiones de orden legal, sin que pueda ser extensivo a las pensiones de origen voluntario o convencional, ya que se trata de pensiones distintas: por su origen (la ley o autonomía de las partes) y por su razón de ser (posibilidad de mejorar las condiciones pensionales).
Argumenta que la norma es clara al prescribir que la justa causa se estructura cuando se «cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión» (el subrayado es del texto), sin que sea dable aplicarla a otros supuestos de hecho no regulados expresamente, máxime que por tratarse de una causal de despido debe ser aplicada de manera taxativa y para el efecto se respalda en la decisión CSJ SL14403-2015.
En seguida expresa: En consecuencia, se concluye que la correcta interpretación de la norma, es que esta no regula el caso de pensiones que tengan como fuente una normatividad diferente al Sistema General de Pensiones, sin que pueda acudirse al test de igualdad para llegar Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 10 a una conclusión contraria, dado que las pensiones de orden legal y extralegal no son asimilables.
Adicionalmente se resalta que si bien en la Resolución que otorgó la pensión de jubilación al demandante se citaron normas legales (Ley 33 de 1985 y Ley 100 de 1993), tal mención -que no convertía la pensión convencional en pensión legal- no habilitaba para extender la aplicación del Parágrafo citado a la pensión del demandante, dado su carácter extralegal.
Asimismo, resulta importante señalar que el criterio acogido por la H. Corte en las sentencias SL 2509 de 2017 y SL 10144 del mismo año, no es aplicable al caso que aquí se estudia, pues el mismo fue desarrollado para el caso de pensiones de orden legal concedidas al amparo de la Ley 33 de 1985, y no para el caso de pensiones convencionales.
Igualmente estima que el Tribunal se equivocó al considerar que el literal A) numeral 14 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, al que remite el artículo 5 convencional, faculta al empleador para dar por terminado con justa causa el contrato de trabajo, cuando se reconoce una pensión de jubilación de origen convencional, lo cual es equivocado, pues a las pensiones a las que hace referencia tal disposición son las de jubilación, vejez o invalidez pero de orden legal, nunca refiere a las de origen convencional, máxime que en este caso se le reconoció la pensión sin consultar previamente la voluntad del trabajador.
Cita en su apoyo la CSJ SL8757-2014. Asevera que entonces el Tribunal le dio un alcance equivocado tanto al parágrafo del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, como al numeral 14 del literal a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, razón por la cual el cargo debe prosperar. Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. CARGO TERCERO Se plantea de la siguiente manera: Acuso a la sentencia impugnada de violar directamente por aplicación indebida del artículo 33 de la ley 100 de 1993 (con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003) y el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 en relación con los artículos 1º, 11 y 12 de la Ley de 6a de 1945; 1º, 2º, 3º, 16, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; y 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo.
La demostración del cargo es igual a la sustentación del anterior ataque, sólo que hace énfasis en la aplicación indebida que es la modalidad escogida en esta acusación, razón por la cual la Corte se remite a lo allí sintetizado. IX. CONSIDERACIONES Dos son los problemas jurídicos que le corresponde a la Corte dilucidar: el primero enfocado a establecer si la pensión concedida al actor es de origen eminentemente convencional, o si perdió tal naturaleza por hacer referencia la resolución de reconocimiento a normas de orden legal.
Si la respuesta es que la pensión es de naturaleza convencional, la Sala deberá abordar el segundo de los cuestionamientos, alusivo a si el otorgamiento por parte del empleador de una pensión extralegal sin solicitud previa del trabajador, es una justa causa para poder terminar el vínculo laboral. Previo a resolver lo anterior, la Sala comienza por indicar que no son materia de discusión los siguientes hechos, en tanto así los dio por establecidos el Tribunal y la censura no los discute: i) que el actor prestó sus servicios al Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 12 Instituto de Seguros Sociales del 20 de mayo de 1991 al 30 de agosto de 2013; ii) que el señor Jorge Enrique Rojas Ochica fue pensionado por la citada empleadora, quien otorgó el derecho de manera unilateral, según Resolución 1028 del 27 de agosto de 2013, pensión de jubilación que disfrutó a partir del 1º de septiembre de ese mismo año; iii) que el ISS empleador de manera unilateral le dio por terminado al accionante el contrato de trabajo, aduciendo el otorgamiento de la prestación antes referida; y iv) que el demandante es beneficiario de la convención colectiva de trabajo, la que en el artículo 5 establece como justas causas las establecidas por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965.
A. Naturaleza jurídica de la pensión reconocida al señor Jorge Enrique Rojas Ochica. Para abordar el presente asunto, es importante recordar que la fuerza normativa que acompaña a las convenciones colectivas de trabajo se desprende del artículo 467 del CST, conforme al cual estos acuerdos se suscriben entre una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una o varias agremiaciones de trabajadores, por la otra, «para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia».
De igual modo, tales acuerdos, encuentra fundamento en el derecho a la negociación colectiva previsto en el artículo 55 de la CP y en los convenios 98, 151 y 154 de la OIT y en el principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual los individuos y colectivos poseen la capacidad de imponerse normas que regulen sus relaciones sociales.
Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 13 Así las cosas, a través de tales convenios extralegales, los empleadores y sindicatos tienen la posibilidad de pactar para sí, estipulaciones sobre el trabajo que se compilan en las convenciones colectivas y en donde se estipulan las obligaciones y derechos de los sujetos del contrato de trabajo, así como las mejoras laborales que superen las garantías y beneficios mínimos que las leyes otorgan a los trabajadores.
De ahí que, la convención colectiva de trabajo haya sido reconocida por la jurisprudencia como una fuente autónoma de derecho, en tanto que, a la par con la ley, los reglamentos, el laudo arbitral y otras normas laborales, establece derechos, obligaciones, deberes y facultades de los sujetos de la relación de trabajo. Por ejemplo, en decisión CSJ SL 6 may. 1997, rad 9561, reiterada en la CSJ SL4934-2017, se precisó: La Corte Suprema de Justicia, en vigencia de la Constitución de 1886 y con mayor razón desde la expedición de la que actualmente rige en nuestro país, ha reconocido la importancia de la convención colectiva de trabajo como uno de los instrumentos más preciosos de la legislación laboral en la búsqueda de la paz social y como una de las más representativas fuentes formales del Derecho del Trabajo.
Posteriormente en la decisión CSJ SL 21 jun. 2001, rad. 15987, reiterada en la CSJ SL 26 sep. 2001, rad. 16556 y CSJ SL 30 oct. 2001 rad. 16944, se sostuvo lo siguiente: Las convenciones colectivas de trabajo son una de las expresiones más genuinas del derecho de asociación sindical y más específicamente del de negociación colectiva garantizado en el artículo 55 de la Constitución Política, salvo las excepciones que determine la ley, en el los convenios 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, y en el código sustantivo Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 14 del trabajo, conforme a las leyes que lo han adicionado y reformado.
Son los convenios colectivos del trabajo fruto del consenso entre los interlocutores sociales, logrado luego de un proceso de negociaciones entre los representantes de los empresarios y del sindicato, federación o confederación, y a pesar de su naturaleza de acuerdo colectivo, tienen una innegable fuerza normativa, equiparable a la de la ley, siendo su finalidad fijar las condiciones de trabajo que han de regir los contratos individuales laborales de los destinatarios del mismo durante su vigencia. Y más recientemente, en providencia CSJ SL 4 mar. 2009, rad. 34480, reiterada en la CSJ SL 15605-2016, se recordó que: […] en el derecho del trabajo, es elemental recordarlo, unas de sus fuentes son precisamente la ley y los convenios colectivos de trabajo, además de que dentro de la escala jerárquica normativa, contraria a la que tradicionalmente se conoce, una convención colectiva de trabajo puede primar sobre la ley, frente a lo cual resulta inexplicable la decisión del Tribunal de entender que la cláusula contractual quedó afectada por la regulación legal que sobre las pensiones restringidas de jubilación dispuso el artículo 133 de la Ley 100 de 1993».
Desde luego, el contrato colectivo tiene un efecto restringido en cuanto solo aplica a las partes firmantes del acuerdo y, eventualmente, a otros trabajadores de la empresa como lo establece el artículo 471 CST; sin embargo, tal circunstancia no obstruye su fuerza normativa, ni le resta a sus disposiciones el carácter de una fuente del derecho autónoma a la ley.
Sentado lo anterior, se advierte que el razonamiento del sentenciador de alzada es equivocado, pues si bien en la Resolución 1028 del 27 de agosto de 2013 (f.° 11 a 15) se hace referencia a la Ley 33 de 1985 y al artículo 36 de la Ley Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 15 100 de 1993, ello en lo más mínimo le hace perder la naturaleza extralegal a la prestación jubilatoria que se le otorgó al demandante, que encuentra venero en el artículo 101 de la convención colectiva de trabajo (f.° 22 a 57), pues en realidad fue con base en tal estipulación extralegal que el ISS empleador le concedió la prestación, así se precisa clara y meridianamente en la parte resolutiva del citado acto administrativo, que en su parte pertinente reza: […] Que la Dirección Jurídica Nacional emitió concepto n.° 0000015118 del 13 de agosto de 2013, sobre viabilidad de reconocer de manera oficiosa la pensión convencional a favor de los trabajadores del ISS, en los siguientes términos: […]
ARTÍCULO PRIMERO. Reconocer a ROJAS OCHICA JORGE ENRIQUE, con cédula de ciudadanía 19.237.932, una pensión mensual vitalicia de jubilación según lo previsto en el Artículo 101 de la Convención Colectiva en cuantía de UN MILLON CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS CIENTO CATORCE PESOS ($1.442.114) a partir del 1º de septiembre de 2013. […] (Subraya la Sala).
Ahora bien, la razón por la cual en dicha resolución se hace alusión a las disposiciones legales en cita, obedece única y exclusivamente a que en el pago de tal prestación extralegal debe concurrir la «Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ETB», entidad para la cual también laboró el actor, con la cuota parte correspondiente, y esto es así porque de esta manera lo pactaron expresamente las partes en el acuerdo extralegal fuente del derecho.
En efecto, el artículo 101 de la convención colectiva 2001-2004, textualmente dice lo siguiente: Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 16 ARTÍCULO 101. ACUMULACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIOS. Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público, podrá acumularse para el cómputo del tiempo requerido para tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.
En este caso, la cuantía de la pensión será del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario. (Se subraya. f.° 38). En este orden de ideas se concluye que el Tribunal le dio una equivocada lectura a los dos medios de convicción que se analizan en precedencia, para con ello restarle la genuina naturaleza extralegal de la pensión reconocida a Jorge Enrique Rojas Ochica, con lo cual, además, le imprimió una comprensión errada a la convención colectiva, que por su poder regulador de las condiciones de empleo, goza de autonomía y, junto con otros instrumentos normativos, integra el estatuto laboral de la empresa.
Y es que ni siquiera la simple coincidencia de requisitos entre una pensión convencional y una legal, no implica ni puede conducir a la negación de la primera, porque como lo ha dicho esta corporación: […] cada una de estas fuentes normativas es autónoma para gobernar las condiciones de empleo, conclusión que también encuentra asidero en los Convenios 98 y 154 de la OIT, en los que se defiende el derecho de negociación colectiva como uno de los procedimientos voluntarios idóneos de reglamentación de las condiciones de trabajo y empleo, a través de acuerdos colectivos (CSJ SL4934-2017).
Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 17 Por lo demás, es importante precisar que la Corte abandonó el criterio jurídico del que se valió el Tribunal y, en su lugar, asentó que la similitud de presupuestos fácticos entre la pensión de jubilación estipulada en un acuerdo convencional y la prevista en una ley, no cambia ni altera el origen de la primera.
Así, en decisión CSJ SL 8 feb. 2011, rad. 36318, reiterada en CSJ SL 8080-2014 y SL4934-2017, se puntualizó: En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aún cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.
Ello es así, porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.
En esta misma dirección, en la providencia CSJ SL 15605-2016, se precisó: Aquí bien vale la pena rememorar lo asentado por esta Sala en sentencia de la CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 41947, proferida en un proceso precisamente en contra del Ministerio de Agricultura, así: «Es preciso resaltar ahora que de entenderse que el artículo 98 del acuerdo colectivo de trabajo reprodujo el 8º de la Ley 171 de 1961, como lo sostiene la impugnante, ello en manera alguna muta su fuente convencional, y en ese horizonte, entonces, la prestación allí estatuida debe analizarse como un beneficio extralegal, porque en estrictez lo es, producto de la negociación colectiva, fruto de la voluntad y aceptación de los protagonistas sociales y no como una norma de naturaleza legal».
Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 18 De manera que, al argumento de la autonomía normativa de la convención colectiva de trabajo se le suma otra razón de peso, consistente en que nada se opone a que las partes, en la negociación colectiva, estipulen una pensión que posea iguales o similares requisitos a los legales, con el objeto de mantener inalterable en el tiempo las condiciones pensionales frente a cambios legislativos, o como acontece en el caso de autos, que para el otorgamiento de una prestación de tal naturaleza, se eche mano de la figura de las cuotas partes pensionales previstas en la Ley 33 de 1985.
Todo lo anterior lleva a la Corte a concluir que se equivocó el Tribunal al considerar que la pensión reconocida al actor por el empleador ISS no era de origen eminentemente convencional, en razón a que en el acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión extralegal se aludía a disposiciones de orden legal, pues como se detalló en precedencia, tal prestación si es eminentemente «convencional».
B. De la justeza del despido por el reconocimiento unilateral por parte del empleador de una pensión convencional sin previa solicitud del trabajador. Como se arribó a la conclusión de que la pensión otorgada al actor es de origen convencional, se aborda el estudio del segundo problema jurídico encaminado a determinar, si el reconocimiento unilateral de esa pensión de jubilación de tal carácter, por parte del ISS empleador, sin el Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 19 consentimiento del trabajador, es o no justa causa de despido.
Pues bien, para resolver la controversia, pertinente resulta memorar la providencia CSJ SL3357-2018 rad. 54636, que sostuvo: El artículo 7º del Decreto legislativo 2351 de 1965, en lo pertinente para el caso, dice así: “Son justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo: “A) Por parte del patrono:… 14) El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa” Y el artículo 3º, ordinal 6, de la Ley 48 de 1968 añade: “La pensión de jubilación a que se refiere el numeral 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, es la consagrada en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 11 del Decreto 3041 de diciembre 19 de 1966”.
Una lectura atenta de los textos transcritos, hace patente que si el trabajador cumple los requisitos exigidos por las normas sobre seguridad social para que el Instituto respectivo esté en el deber de pensionarlo, puede el patrono lícitamente dar por terminado el contrato de trabajo, sin que sea necesario el previo reconocimiento de la pensión por el Instituto, desde luego que para obtenerlo hace falta una gestión del interesado tendiente a comprobar ante ese organismo que tiene la edad y cumple los demás requisitos exigidos para disfrutarla y ello es potestativo del dicho interesado y no de su patrono. O sea, que si se admitiera la interpretación que da el recurrente a aquellos textos, sería potestativo del trabajador y no del patrono la operancia de la causal de despido establecida por el ordinal 14 del artículo 7º del Decreto legislativo 2351, ya que si el asalariado no le reclama al Instituto de Seguros Sociales la pensión a que tiene derecho y por tal medio éste se la reconoce, no podría el patrono prescindir nunca de los servicios de un empleado en trance de jubilarse, a pesar de que el aludido artículo 7º, ordinal 14, lo faculta expresamente para hacerlo sin que haya quebranto de la ley ni ruptura injusta del contrato que así termine, siempre que el antiguo servidor quede efectivamente pensionado (CSJ SL, Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 20 16 oct. 1975, rad. 4785).
Así mismo, en tal decisión CSJ SL3357-2018, que corresponde al actual criterio de la Corte en relación al tema debatido, que retomó un pronunciamiento de antaño, sobre el particular adoctrinó: […] el reconocimiento por parte del patrono al trabajador de una pensión de jubilación de carácter convencional no constituye justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por voluntad del patrono a menos que ello conduzca a una terminación por mutuo acuerdo puesto que las justas causas de despido solo pueden ser establecidas por la ley y dicho motivo no está previsto en las normas sustantivas laborales como justificativo de tal determinación en cuanto a indemnización convencional por despido acorde con lo pedido al respecto en la demanda inicial [CSJ SL, 4 jun. 1986, rad. 0072].
Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, el reconocimiento de una pensión extralegal no configura la justa causa de despido consagrada en el numeral 14 del literal a del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965. (Subraya la Sala). Como se observa, siguiendo la directriz jurisprudencial que se acaba de reseñar, el reconocimiento unilateral al trabajador de la pensión de jubilación cuando es de orden legal sí es justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del empleador, ello en los términos del numeral 14 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, como por ejemplo, las pensiones consagradas en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de igual año, entre otras; de manera que, a la luz de las citadas disposiciones legales no constituye justa causa de despido el otorgamiento de una pensión de jubilación convencional de manera unilateral por parte del empleador, sin previa solicitud del Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 21 trabajador.
Así las cosas, el otorgamiento de la pensión convencional que nos ocupa, en definitiva, no configura la justa causa de despido consagrada en el citado numeral 14 del literal a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965. Ahora bien, dado que el despido del actor se produjo el 31 de agosto de 2013, hecho que no se discute, también resulta aplicable lo dispuesto por el parágrafo 3 del artículo 9 de Ley 797 de 2003, que dispone: Parágrafo 3°.
Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.
(Subrayas fuera del texto). De la lectura cuidadosa de la disposición que se acaba de transcribir, no queda duda de que para que se configure la causal de terminación unilateral del contrato de trabajo allí prevista, la pensión reconocida al trabajador debe pertenecer al sistema general de pensiones, o lo que es igual Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 22 debe tratarse de una pensión de naturaleza legal.
En ese sentido se pronunció la Corte, en la CSJ SL8757- 2014, reiterada en la CSJ SL14403-2015, y últimamente en la decisión CSJ SL3357-2018, cuando sobre el particular precisó: Luego, por no haberse controvertido todos los razonamientos esenciales del fallo, como por no constituir las apreciaciones probatorias del Tribunal los errores de hecho que se le atribuyen por la recurrente, no prospera el cargo, sin que sobre decirse que los criterios jurisprudenciales sobre los cuales el juez de la alzada construyó en parte su decisión permanecen plenamente vigentes, pues el mero hecho del reconocimiento de una pensión extralegal, sin que medie la voluntad del trabajador, no habilita la justeza del despido, como tampoco que por el hecho de percibir tal clase de prestación el trabajador pierde la oportunidad de discutir la justeza de su despido, y por ende la indemnización legal o convencional pertinente.
(Se subraya). De acuerdo con la línea jurisprudencial que se acaba de reproducir, estima la Sala que el reconocimiento de una pensión extralegal, por decisión unilateral del empleador, sin el consentimiento del trabajador, no constituye justa causa de despido, ni a la luz del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 ni bajo la óptica del parágrafo 3 del artículo 9 de Ley 797 de 2003, de manera que el Tribunal cometió los errores jurídicos de que lo acusa la censura.
Por lo visto, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas en casación en razón a que los cargos salieron adelante. Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 23 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo dicho en el estadio de la casación en punto a que el reconocimiento unilateral por parte del empleador de la pensión convencional, sin solicitud previa del trabajador, no es justa causa para dar por terminado el vínculo laboral, la Sala en sede de instancia debe precisar los siguientes aspectos: La cláusula 5.ª de la convención colectiva de trabajo es del siguiente tenor: El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 […].
(…) Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador Oficial afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año b) […] c) […] d) Si el trabajador tuviere diez (10) años o más de servicios continuos, se le pagarán cincuenta y cinco (55) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. En este orden de ideas, el acuerdo convencional establece que con el fin de garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores del ISS, la entidad empleadora solo podía Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 24 terminar los vínculos laborales por las justas causas previstas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965.
Dentro de las justas causas de terminación del contrato de trabajo por parte del empleador establecidas en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, está la relativa al «reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa», causal esta que hoy, se insiste, debe comprenderse en armonía con lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Lo anterior permite dar cuenta, en lo que respecta al asunto bajo estudio, que el despido del demandante Rojas Ochica deviene en injusto, pues como se dejó explicado en detalle en el estadio de la casación, la pensión otorgada unilateralmente por el empleador al actor es de origen convencional, cuyo otorgamiento provino de la decisión unilateral del ISS empleador, por tanto, no se enmarca dentro del supuesto contemplado en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 que es al que se remite el artículo 5 convencional, ni en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha del despido del promotor del proceso.
Entonces como la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo establece que todo despido injustificado genera el pago de la indemnización en favor del trabajador, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar condenar a la demandada al pago de la «indemnización convencional» por despido injusto y a la cual tiene derecho el actor, la cual se Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 25 liquidará conforme al tiempo de servicios que va del 20 de mayo de 1991 al 30 de agosto de 2013 y al salario que está debidamente acreditado en el proceso y que corresponde a la suma mensual de $1.370.849 (f.° 20).
Así las cosas y teniendo en cuenta el tiempo servido por el demandante, le corresponde 50 días de salario por el primer año, y 55 por cada uno de los años subsiguientes y proporcionalmente por fracción, pues así lo consagra el artículo 5 convencional, con lo cual el demandante tiene derecho a 1.220 días de indemnización, los que multiplicados por $45.695 que es el salario diario que resulta de dividir $1.370.849 ÷ 30, le da un total de $55.747.860, suma esta que será indexada conforme al IPC desde el 1º de septiembre 2013 hasta cuando le sea efectivamente pagada tal indemnización. En cuanto a la indemnización moratoria prevista por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, también reclamada en la demanda inicial, la Sala recuerda que su imposición no es automática, sino que en cada caso en particular, es necesario determinar si la conducta del empleador estuvo revestida de razones atendibles que justifiquen la omisión en el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones a la terminación del contrato de trabajo.
Por ello, se ha dicho que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso y de la globalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras de establecer Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 26 si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables.
En este caso, la Sala encuentra que los argumentos expuestos por la entidad demandada para no pagar la indemnización son razonables y aceptables, que indiscutiblemente direccionan a la absolución de tal pedimento. Así se afirma, en tanto la entidad de seguridad social estaba plenamente convencida que el otorgamiento de la pensión convencional era justa causa para terminarle el vínculo laboral, y así le hizo saber en la comunicación dirigida al actor el 30 de agosto de 2013, que al efecto dice: Bogotá D.C.,30 AGO 2013 Señor(a) JORGE ENRIQUE ROJAS OCHICA CONDUCTOR MECANICO (P/GS) - SECCION DE SERVICIOS GENERALES (SSG) SECCIONAL CUNDINAMARCA Ref: Retiro del servicio por reconocimiento de la pensión de jubilación convencional e inclusión en nómina de jubilados.
El inciso primero del parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, estableció "Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones".
Mediante sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, la H. Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible la norma transcrita "siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente".
Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 27 El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2245 del 31 de octubre de 2012 por el cual se reglamenta el inciso primero del parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 antes citado, estableciendo las medidas a adoptar con el propósito de que no se presente solución de continuidad entre el momento del retiro del servicio del trabajador del sector público o privado y su inclusión en nómina de pensionados.
El literal b) del artículo 3 del Decreto en mención prevé que "El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados". En cumplimiento de la normatividad enunciada y la sentencia referida y teniendo en cuenta que la Gerencia Nacional de Recursos Humanos, mediante Resolución No. 1028 del 27 de Agosto de 2013 le reconoció pensión de jubilación convencional a partir del 1o de septiembre de 2013, la cual será incluida en nómina de jubilados a partir de la misma fecha, razón por la cual le informamos que se da por terminado su contrato de trabajo por justa causa a partir del 1o de septiembre de 2013.
Cordial saludo, DORIS JIMÉNEZ MOLINA Gerente Nacional de Recursos Humanos (E) La comunicación que se acaba de reproducir, la cual está en armonía con la Resolución 1028 del 27 de agosto de 2013 (f.° 9 a 10), por medio de la cual y a partir del 1º de septiembre de 2013, efectivamente se le reconoció la pensión convencional al demandante, muestra con meridiana claridad que la demandada actuó de buena fe, pues se insiste, estaba convencida que el otorgamiento de tal prestación era justa causa para dar por finalizado el vínculo laboral, y el convencimiento del ISS era tal que fue necesario esclarecer el punto debatido dentro de esta acción judicial, por tanto la Sala no evidencia un actuar que llevase a la empleadora a soportar la imposición de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.
Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo precedente lleva a la Sala a declarar probada la excepción de buena fe propuesta por la demandada y con ello a impartir absolución por tal pedimento. Las demás excepciones no prosperan, especialmente la de prescripción, toda vez que el vínculo laboral finalizó el 30 de agosto de 2013 (f.° 9 a 10), la reclamación administrativa con la cual se interrumpió la prescripción se realizó el 25 de noviembre de ese mismo año (f.° 8), y la demanda con la cual se dio inicio al proceso, fue presentada el 4 de marzo de 2014 (f.° 58), esto es, dentro de los tres años de que habla las disposiciones adjetivas del trabajo.
En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado, para en su lugar condenar a la parte demandada al pago de la indemnización por despido injusto indexada en los términos antedichos y se confirmará en lo demás en especial lo que atañe a la absolución por la indemnización moratoria. Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de la parte demandada.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de agosto de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ENRIQUE Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 29 ROJAS OCHICA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN HOY PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN –PARISS- cuya vocera y administradora es FIDUAGRARIA S.A. En sede de instancia se RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, el 21 de junio de 2016, para en su lugar CONDENAR al NSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN HOY PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN –PARISS- cuya vocera y administradora es FIDUAGRARIA S.A., a pagarle al señor JORGE ENRIQUE ROJAS OCHICA la indemnización por despido injusto en cuantía de CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS ($55.747.860) M/CTE., suma que deberá ser indexada entre el 1º de septiembre de 2013 y la fecha en que la misma sea efectivamente cancelada.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la decisión de primer grado, específicamente en lo referente a la absolución por indemnización moratoria.
TERCERO: Las costas del proceso, conforme se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 80144 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.