Radicación n.° 51841 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL13511-2017 Radicación n.° 51841 Acta 31 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de GUILLERMO GARCÍA GARCÍA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de noviembre de 2010, en el juicio ordinario laboral que le promovió al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA-, al cual fue vinculado como litisconsorte necesario el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El señor Guillermo García García presentó demanda ordinaria laboral en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, con la finalidad de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de jubilación, teniendo en cuenta lo devengado por todo concepto, sin importar la denominación, así como a pagarle las diferencias causadas, los incrementos anuales y los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas.

Como fundamento fáctico relevante de sus pretensiones, adujo que, por haber prestado sus servicios personales durante más de 20 años, la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación, mediante Resolución No. 001054 de 2006, en cuantía equivalente a $1.552.817; que, posteriormente, la prestación fue reliquidada, a través de la Resolución No. 01191 de 2009; que la convocada a juicio tuvo en cuenta el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, según el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que su empleadora se convirtió en Caja de Previsión Social, por lo que procedió al reconocimiento de la pensión; que durante toda su vida laboral, la demandada realizó las deducciones por cotizaciones y las remitió al Instituto de Seguros Sociales con la finalidad de subrogarse en el riesgo de vejez; que, de esta manera, jamás cotizó a Caja de Previsión Social; y que presentó la reclamación del derecho, frente a la cual la entidad se pronunció, por lo que quedó agotada la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos los relativos al reconocimiento de la pensión del actor, la cuantía inicial, la reliquidación y los salarios tenidos en cuenta para ello. En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto o que debía probarse o que no constituían hechos sino apreciaciones jurídicas o pretensiones.

En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas inexistencia de causa para pedir, indebida interpretación, falta de jurisdicción, buena fe exenta de culpa, prescripción, improcedencia de intereses moratorios e indexación y la genérica. Mediante auto de 10 de febrero de 2010, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, ordenó vincular como litisconsorte necesario al Instituto de Seguros Sociales, el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda inicial y, respecto de los hechos expuestos, dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado atrás referido, mediante fallo de 7 de septiembre de 2010, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 24 de noviembre de 2010, confirmó en su integridad la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, para el momento de entrada en vigencia de esta normatividad, contaba con 43 años de edad, por lo que debían respetarse los aspectos relativos a la edad, el tiempo de servicios y el monto establecidos en la normatividad anterior.

Sobre el punto, resaltó que: “En lo que respecta a los factores salariales a tener en cuenta a la hora de proceder a liquidar la prestación, contrario a lo afirmado por el recurrente, considera esta colegiatura que su regulación encuentra sustento en la Ley 100 de 1993, norma que como antes se dijo resulta aplicable al Sr. Guillermo García, a quien simplemente en virtud de la protección de unas condiciones, con base en el régimen de transición, se le van a mantener los requisitos consagrados en disposiciones anteriores que le resultaban aplicables, tal como efectivamente lo registra el procurador judicial del accionante, en el hecho cuarto del libelo demandatorio”.

Asimismo, indicó que la Ley 33 de 1985, aplicable al demandante, no hacía referencia a los conceptos que integraban el ingreso base de liquidación, de donde se imponía acudir a la norma que regulaba la materia respecto de los funcionarios públicos, a saber, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el cual había modificado el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, que, a su vez, había derogado el Decreto 1045 de 1978, de manera que debía tenerse en cuenta el primer decreto referido, aunque fuera posterior a la Ley 100 de 1993, dado que esta última normatividad no regulaba los factores salariales para el ingreso base de liquidación. Precisó que, en este sentido, el Decreto 1158 de 1994 señalaba qué debía entenderse por salario para efectos del sistema de seguridad social y que, por lo tanto, “la seguridad social solamente debe calcular la pensión de éstos (sic) servidores atendiendo a aquellos ingresos sobre los cuales cotizó para la contingencia de vejez y no sobre otros diferentes”, por cuanto resultaba claro que “cuando la norma hace referencia a lo “devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello” se está refiriendo a lo devengado y que ha sido considerado como salario por la seguridad social y no a todo lo que por cualquier concepto devengó”, dado que, en ese caso, carecería de sentido lógico el establecimiento de las normas reguladoras del sistema de seguridad social.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: “CASE DE MANERA TOTAL la sentencia objeto de estudio para que, al proferir la sentencia que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera sentencia en la cual SE ACOJAN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA”.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y, enseguida, se estudia. CARGO ÚNICO Se encuentra planteado así: “…acuso la sentencia que aquí hago objeto del recurso de casación de ser violatoria, EN FORMA INDIRECTA, de la Ley Sustancial, por haber incurrido en la sentencia objeto del recurso en ERRORES DE HECHO que aparecen de un modo manifiesto en los autos, errores de hecho éstos que trascendieron a la decisión adoptada por el H. Tribunal, errores de hecho en que incurrió al apreciar erróneamente, o al dejar de apreciar, el acervo probatorio que, en concreto, se ha de precisar en el desarrollo del cargo.

Como consecuencia de estos errores de hecho la sentencia es directamente violatoria, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenidos en el artículo 4 del Decreto Ley 691 de 1994 modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978 y ley 33 de 1985 artículo 1 y 100 de 1993 artículo 36, y en el artículo 4 del Código de Procedimiento Civil, aplicable éste a los procesos laborales por mandato expreso del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, violación a la cual se ha llegado AL DARLES APLICACIÓN INDEBIDA al caso sometido a estudio por no ser estas normas las que regulan esta situación particular y concreta, así como la infracción directa de las normas de derecho sustancial contenidas en el artículo 4, artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 artículo 4, artículo 18 de la Ley 100 de 1993 en su inciso segundo en el parágrafo segundo, el artículo 48 de Constitución Política de Colombia, así como a los artículos artículo (sic) 13 en su literal f) de la ley 100 de 1993, literal a del parágrafo 1 del artículo 15 de la ley 100 de 1993, al artículo 127 del C.S. del Trabajo modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, así como el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del Código sustantivo del trabajo (sic), violación a la cual se ha llegado AL DEJAR DE DARLES APLICACIÓN al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, como así paso demostrarlo”.

Afirma que esta trasgresión fue producto, de una parte, de los siguientes errores de hecho: “PRIMER ERROR DE HECHO: No dar por plenamente demostrado en el proceso, no obstante estar probado por certificación expedida por el SENA, que los aportes realizados durante toda su vida laboral al servicio del SENA por la demandante no fueron destinados a cubrir la financiación de la pensión de jubilación, sino que el SENA los traslado (sic) para financiar la pensión de vejez que reconoce el Instituto de los Seguros Sociales (sic).

SEGUNDO ERROR DE HECHO: Dar por establecido en el Proceso que el ente demandado SENA REALIZO (sic) aportes o cotizaciones para la financiación de la pensión de jubilación que tenía la obligación de reconocer al demandante, cuando en el proceso no existe elemento mínimo probatorio que así lo establezca. TERCER ERROR DE HECHO: Dar por establecido en el Proceso que el ente demandado SENA DESTINO (sic) todos los aportes o cotizaciones realizados por el demandante durante su vida laboral para la financiación de la pensión de jubilación que tenía la obligación de reconocer al demandante, cuando en el proceso no existe elemento mínimo probatorio que así lo establezca y antes por el contrario, existe plena prueba que desestima lo anterior y que el SENA destino (sic) todos esos aportes a la financiación de la Pensión de Vejez que habría de reconocer el ISS.

Aduce que estos errores de hecho se cometieron porque el ad quem dejó de apreciar: “El (sic) documentos auténticos que aportaron al proceso consistentes en la certificación expedida por el SENA en la cual se deja clara evidencia que todos los aportes realizados por el demandante durante su vida laboral fueron trasladados a cubrir la contingencia de pensión de vejez que reconoce el Instituto de los Seguros Sociales;

El documento auténtico que reposa a fls. 2 a 6 del proceso, consistentes éstos documentos de la demanda instaurada por el demandante, en la que se afirma y se prueba que el SENA jamás destino (sic) los aportes para pensión para financiar la Pensión de Jubilación que por Ley tenía obligación de reconocer, sino que todos esos aportes o cotizaciones, fueron trasladados por el SENA a cubrir la contingencia de Pensión de vejez que habría de reconocer el Instituto de Seguros Sociales”.

En la fundamentación del ataque, sostiene la censura, básicamente, que el Tribunal apreció erróneamente los documentos auténticos obrantes en el expediente y en los cuales consta que el demandante realizó los aportes de ley durante su vida laboral y que fueron destinados por el SENA a cubrir la contingencia de pensión de vejez que asume el Instituto de Seguros Sociales, para, de esta manera subrogarse en el pago de la prestación. Alega que el sentenciador asumió que el SENA realizó aportes junto con el trabajador para la financiación de la pensión de jubilación que tenía la obligación de reconocer al demandante.

Destacó que si el Tribunal “hubiera dado el valor requerido y por ende hubiera tenido en cuenta los documentos obrantes en el proceso”, entonces, fácilmente hubiese concluido que “el demandante NO REALIZO (sic) APORTES O COTIZACIONES PARA LA FINANCIACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN que reconoció el SENA y que, por lo mismo, al momento de realizar la conformación del Ingreso Base de Liquidación, no podía hacerlo refiriéndose exclusivamente a los aportes realizados para dicha pensión por parte del pensionado”, de manera que las cotizaciones se destinaron para cubrir otra pensión diferente a la de jubilación. Señala, de otra parte, que cuando el sentenciador aplicó el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 se equivocó, porque esta norma solo hace referencia al evento en que se presentan aportes o cotizaciones para la financiación de la pensión, de manera que como en el presente asunto no se efectuaron esos aportes, es por lo que no procede la aplicación de dicha normatividad, ni de las sentencias emitidas por esta Corporación en la materia, pues la consecuencia lógica es que si no hay cotizaciones no puede remitirse al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Agrega que, además, en materia pensional, el Acto Legislativo 01 de 2005 pretendió consagrar la premisa de la obligatoriedad de los aportes para acceder al reconocimiento de una pensión, lo cual significa que no puede haber una pensión si no se ha financiado por medio de las cotizaciones efectuadas entre el empleador y el trabajador. Destaca que “por ello se debió acudir a la norma general sobre la liquidación y cotización de que trata la ley 100 de 1993, como lo es el artículo 17 de dicha norma, que refiere a como (sic) se deben de hacer (sic) las cotizaciones para la liquidación de la pensión, que no es otra que de conformidad con el salario percibido por el trabajador”.

Precisa que desde la demanda inicial e incluso desde la reclamación administrativa, se puso de presente que el SENA jamás cotizó los dineros descontados al demandante para la financiación de la pensión de jubilación que por ley tenía la obligación de asumir. CONSIDERACIONES El ataque se dirige, en esencia, a demostrar por la vía indirecta o de los hechos que los aportes efectuados por el SENA, en su calidad de entidad empleadora, a favor del demandante, no estuvieron destinados a financiar la pensión de jubilación que le fue reconocida, sino que lo fueron para subrogarse en el riesgo de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales, por lo que no podían ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación. Bajo este entendido, fluye con claridad que la circunstancia fáctica, echada de menos por la censura, es irrelevante e intrascendente para la decisión adoptada por el sentenciador de segundo grado, pues se basó en que debía remitirse al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, para efectos de establecer los factores salariales de la base de liquidación de la pensión de jubilación, al no haber sido establecidos en la Ley 100 de 1993, ni en la Ley 33 de 1985, para el caso de los servidores públicos, beneficiarios del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, criterio que, además, se aviene justamente a la jurisprudencia de esta Corporación, sostenida en múltiples ocasiones, tal como se hizo en la sentencia SL5677-2016, en la que se destacó: En un caso similar al que hoy se examina, esta Sala, en la sentencia SL3839-2015, sobre este tema concreto, afirmó: (…) Esta Sala ya se pronunció en un caso similar al del sub lite, en sentencia proferida el 24 de abril de 2012, radicado n° 40961, que reiteró la posición asumida frente a la forma de obtener el IBL para aquella persona que reclama una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y es beneficiaria del régimen, así: “A lo ya discurrido, debe agregarse que, en todo caso, no aplicó el ad quem indebidamente las normas denunciadas, pues justamente aquellas regulan el asunto aquí debatido, tal como se dijo en sentencia 37929 de 10 de mayo de 2011, que en lo pertinente se trae a colación: “(…) de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 “Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.

“Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en las varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.

(…) Ahora bien, frente a la segunda inconformidad de la recurrente, relativa a la inaplicabilidad del Decreto 1158 de 1994, en lo atinente a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de beneficiarios del régimen de transición, bajo el argumento de que ello se encuentra previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la misma sentencia atrás citada, resaltó: “De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: “El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

“Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. “Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.

Cabe recordar finalmente que esta Corporación ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe atacar los soportes o pilares de la decisión impugnada, a fin de que sus pretensiones tengan prosperidad, pues, de no hacerlo, tal como sucede en el presente asunto, los fundamentos inatacados lograrán mantener amparada la decisión bajo las presunciones de acierto y legalidad, que le brinda el ordenamiento jurídico.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario al no haberse causado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO GARCÍA GARCÍA contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, al cual fue vinculado como litisconsorte necesario el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14