Radicación n.° 56362 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1350-2018 Radicación n.° 56362 Acta 10 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ÁNGEL CELIS ROBLES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES MIGUEL ÁNGEL CELIS ROBLES llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de que se le condenara al reconocimiento, reliquidación y pago de la pensión de vejez desde el 1º de julio de 1994 en cuantía de $1.974.000.oo; al pago del incremento anual debidamente actualizado; al reconocimiento y pago del retroactivo ocasionado por la diferencia pensional que se cause; al pago de la indexación, los intereses de mora, lo ultra y extra petita y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió los 60 años de edad el 5 de noviembre de 1992, acreditando este requisito para acceder a la pensión de vejez, como beneficiario del régimen de transición; que laboró y cotizó con la empresa “FABRICA DE HILAZA VANYLON”, donde la última cotización fue realizada el 30 de junio de 1994, año en el cual el ISS, a través de Resolución n.° 001404 admitió la cotización de 1.331 semanas, con lo que cumplió el requisito de cotizaciones; que era beneficiario del régimen de transición por cuanto al momento de empezar a regir la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de cotización; que el 2 de agosto de 1992, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el que a través de la Resolución n.° 001404 de 1994 se la reconoció por valor de $604.748 mensuales, a partir del 30 de agosto de 1994, con base en 1.331 semanas cotizadas y un IBL $604.748.oo (sic), que consideró no fue acorde con lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de dicha resolución, el cual fue resuelto por medio del Acto Administrativo n.° 1851 del 27 de julio de 1995, modificando el monto de la pensión en $996.734.oo con base en 1.323 semanas de cotización y un IBL de $1.107.482.50, dado que tuvo en cuenta los dos últimos años de cotización. Expresó, que de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar la cuantía de la prestación, se debía tener en cuenta el periodo comprendido entre la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de la última cotización realizada, siendo esto desde el 1° de abril al 1° de julio de 1994, con un monto equivalente al 90% del IBL; que la cuantía de la pensión reconocida a partir del 1° de julio de 1994, debió ser de $1.974.000.oo mensuales, actualizándose anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor; que en razón de habérsele reconocido una pensión por un monto menor al que en realidad le correspondía, le asistía el derecho a una diferencia pensional desde la primera mesada; que en virtud de lo anterior, igualmente le asistía el derecho al retroactivo causado desde el 1° de julio de 1994 hasta el momento del pago y a unos intereses de mora, y que mediante oficio n.° 9683 del 14 de noviembre de 2008, solicitó al ISS la reliquidación de su pensión de vejez, la cual no fue resuelta de fondo, por lo que agotó la vía gubernativa (f.° 1 a 10 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones y, frente a los hechos, manifestó que era cierta la fecha en la cual cumplió el actor con el requisito de edad; al igual que la fecha de la última cotización y la acreditación de las 1.331 semanas aportadas; que es cierta la calidad de beneficiario del régimen de transición; que es cierta la solicitud de la pensión y el reconocimiento de ella por su parte; también lo pertinente al recurso presentado sobre el mismo, por lo cual le fue modificado el monto de la pensión en un mayor valor y que si bien hizo la solicitud de reliquidación, no hay constancia de que no haya sido resuelta; frente a los demás hechos manifestó que algunos no eran ciertos y que otros no correspondían a la naturaleza propia de un hecho.

Propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción (f.° 34 a 36 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 15 de septiembre del 2009 (f.° 84 a 87 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECRETAR (sic) parcialmente la excepción de prescripción solicitada por la parte demandada.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al señor MIGUEL ÁNGEL CELIS ROBLES la reliquidación de su mesada pensional que para el año de 1994 debió ser de $1.480.500.oo, por lo tanto, se ordena la cancelación de la diferencia derivada del pago ya reconocido, con los reajustes legales a que haya lugar, a partir del mes de noviembre de 2005, habida consideración de la prescripción propuesta por la parte demandada.

Todo ello deberá ser indexado al momento de su pago.

TERCERO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones.

CUARTO: SIN costas.

QUINTO: SI no fuere apelada esta providencia, CONSÚLTESE con el superior funcional [Negrilla del texto original]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de agosto de 2011, decidió « revocar » la sentencia apelada, para en su lugar « absolver » al ISS de las pretensiones incoadas en su contra y condenar en costas de primera instancia al demandante.

Sin lugar a costas en segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, inicialmente que el problema jurídico consistía en determinar si al demandante le asistía derecho a que su pensión le fuera reliquidada con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quien alegó ser beneficiario del régimen de transición. Indicó, que dicho sistema valora las expectativas de las personas que esperan pensionarse bajo un determinado régimen, que es modificado por un nuevo sistema normativo.

Estableció, que para quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran estar próximos a adquirir ese derecho, continuaran sujetos a esa normatividad que para entonces gobernaba su expectativa en cuanto a la edad, tiempo de servicio o número de semanas. Precisó, que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, dispuso el respeto de los derechos adquiridos conforme a normas anteriores, y que estos consisten en las situaciones individuales creadas y definidas bajo el imperio de una ley, en tanto que, las meras expectativas no constituyen derechos, pero corresponden a situaciones de hecho que no están jurídicamente protegidas, pudiendo ser modificadas o extinguidas por un cambio de legislación, las que se encuentran conservadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Estimó, que el actor cumplió la edad requerida para tener derecho a la pensión de vejez regida por el Acuerdo 049 de 1990 (60 años), el 5 de noviembre de 1992 y el mínimo de semanas cotizadas (1000) en vigencia del mismo; que el hecho de haber cotizado hasta el 30 de junio de 1994, no conlleva la aplicación de la Ley 100 de 1993. Concluyó, que el demandante cumplió los requisitos de edad y semanas cotizadas, cuando se encontraba en vigencia el Acuerdo 049 de 1990, lo que implica que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya era titular de un derecho adquirido, protegido por la misma normatividad, razón por la cual no es posible reconocer su pensión con fundamento en esta normativa (Ley 100 de 1993), a pesar de que el retiro del sistema (condición para el disfrute), y el reconocimiento de la prestación, haya ocurrido en su vigencia, por lo que al actor no le asistía derecho a que su pensión de vejez fuera reconocida con fundamento en el artículo 36 de la mencionada norma (f.° 124 a 132 del cuaderno principal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por MIGUEL ÁNGEL CELIS ROBLES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 6 a 33 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case» la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, modifique la decisión de primer grado en cuanto al monto de la pensión y en su lugar, se acceda a la pensión con un tope máximo equivalente a 20 SMLMV y no a 15 SMLMV como fue concedida.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y que se estudiarán a continuación. CARGO PRIMERO Acusa que la sentencia viola por « vía directa » la ley, en la modalidad de « infracción directa », de los artículos 18 parágrafo 3° de la Ley 100 de 1993; artículos 1 y 2 del Decreto 314 de 1994; artículo 35 parágrafo único de la Ley 100 de 1993; artículo 36 inciso tercero de la Ley « 2100 » (sic) de 1993; artículo 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 48 y 53 de la CN.

Manifiesta, que el Tribunal incurrió en yerros evidentemente jurídicos, al rebelarse de plano a la aplicación de las normas que consagran el tope máximo o techo de las pensiones concedidas en vigencia de la ley de seguridad social, desconociendo que dicho tope máximo correspondía a 20 SMLMV. Cita la sentencia CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. 39953, la cual después de hacer un recuento normativo de los topes mínimos y máximos sostuvo: "Luego la Ley 100 de 1993 en su artículo 18 parágrafo 3°, eliminó el límite máximo de los 15 salarios mínimos legales, al establecer que "Cuando el Gobierno Nacional limite la base de cotización a veinte (20) Salarios mínimos, el monto de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida no podrá ser superior a dicho valor", limitación que el ejecutivo llevó a cabo con la expedición del Decreto 314 de 1994 en cuyo artículo 2° se determinó que "En desarrollo del parágrafo tercero del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales. … "Importa decir, que ésta Sala de Casación Laboral tuvo la oportunidad de interpretar el aludido parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993 y estimó que la prerrogativa allí contenida, era aplicable a toda clase de pensiones legales otorgadas con anterioridad al sistema de seguridad social integral, siempre y cuando se satisfaga la condición de ser concedidas luego de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, como en esta oportunidad ocurre con la pensión del accionante, si se tiene en cuenta que se causó en diciembre de 1993 y corresponde a la legal de jubilación del artículo 260 del CS.

T., que exige 20 años de servicios y 55 de edad, equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios. Aduce, que en dicha sentencia, a su vez, se citó el efecto del parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, de la siguiente manera: De ese precepto, bien puede extraerse lo siguiente: a) Que la no aplicabilidad del tope consagrado en el artículo 2 de la Ley 71 de 1988 rige para las pensiones concedidas a partir de la vigencia de la Ley 44 de 1992, que empezó el 18 de mayo de ese mismo año, según se evidencia del Diario Oficial No. 40451; b) Que como tal norma incluyó las pensiones otorgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin especificar cual o cuales, debe suponerse que cobijó no solamente las consagradas en esa Ley, sino además, las referentes a otros sistemas de pensiones; c) Que consecuencialmente, el tope de 15 salarios mínimos establecido en la Ley 71 de 1988 fue derogado para toda clase de pensiones legales y d) Que como la norma no discrimina los tipos de pensiones a que se refiere, dentro de ellas puede incluirse las convencionales que se remitan a la ley para establecer los topes máximos de su cuantía. (lo subrayado y resaltado en el texto original).

Concluye, que el Tribunal debió aplicar las normas relacionadas en la proposición jurídica, en cuanto al tope máximo de la pensión de vejez, fijado en 20 SMLMV. RÉPLICA En oposición, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, manifiesta que la demanda presenta graves e insuperables yerros técnicos, que impiden pronunciamiento de fondo. Respecto al primer cargo formulado, arguye que con este no se atacó el fundamento real del fallo del Tribunal, « que como el derecho pensional se habría causado en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, solo podía aplicarse dicha norma » (f.° 51 a 52 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES En efecto, el Tribunal fundamentó su fallo bajo la indiscutible aserción de que al demandante no le asistía el derecho a la reliquidación pensional con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisamente por cuanto había causado la prestación en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y, por ende, no era beneficiario del régimen de transición, dado que, ya se trataba de un derecho adquirido.

El censor ataca el fallo del ad quem, bajo el argumento relacionado con que es violatorio de la ley por « vía directa » en la modalidad de « infracción directa », entre otras, del artículo 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993. No encuentra la Corte fundamento en tal ataque bajo el submotivo escogido (infracción directa), puesto que, precisamente el Tribunal aludió a dicha norma, advirtiendo que no era reliquidable la pensión bajo la misma, ciertamente porque la prestación se causó (edad y número de semanas), antes de su vigencia, por haberlo sido mientras rigió el Acuerdo 049 de 1990.

Así las cosas, el ad quem no pudo infringir directamente la disposición atacada. Ahora, le asiste razón, al opositor, en cuanto afirma que el cargo no atacó el real fundamento del fallo, consistente en que, como el derecho pensional se causó en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, solo podía aplicarse esta norma. El recurrente solamente cuestionó la sentencia del colegiado, al considerar que se incurrió en infracción directa de los artículos 18 parágrafo 3° de la Ley 100 de 1993; artículos 1 y 2 del Decreto 314 de 1994; artículo 35 parágrafo único de la Ley 100 de 1993; artículo 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 48 y 53 de la Carta Política, pero dejó incólume el verdadero motivo que encontró el fallador para revocar la postura del a quo: que al demandante no le asistía el derecho a que su pensión le fuera reconocida con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dada su causación, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y no tratarse del régimen de transición. No basta con mencionar la norma, como lo hizo, sino que era necesario hacerlo bajo el submotivo acertado y con las razones suficientes para poder arribar a la conclusión que, en efecto, el Tribunal hubiera podido incurrir en la vulneración echada de menos. Es así como, en la demostración, el recurrente se limita a hacer ver que las disposiciones aludidas (excluido el artículo 36 de la Ley 100, dado el submotivo señalado), apuntan a que el tope pensional es de 20 SMLMV, más en parte alguna se refirió al verdadero motivo de decisión ya señalado.

Por tales razones el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa igualmente el recurrente que la sentencia materia del recurso, viola por « vía directa » la ley, en la modalidad de « interpretación errónea » del artículo 289 de la « Ley 110 » (sic) de 1993, en concordancia con los artículos 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 18 parágrafo 3° de la Ley 100 de 1993; artículos 1 y 2 del Decreto 314 de 1994; artículo 35 parágrafo único de la Ley 100 de 1993; artículo 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993; artículos 48 y 53 de la CN.

Manifiesta que: El Tribunal efectuó un análisis de la teoría de los derechos adquiridos, aplicándola al caso en estudio, otorgándole una interpretación restrictiva al artículo 289 de la Ley 100 de 1993, pues estableció que debió aplicarse las normas anteriores a la vigencia de la Ley de Seguridad Social, esto es, la contenidas en el Acuerdo 049/90, negando la posibilidad de acogerse al régimen contenido en la ley 100 de 1993.

Sostiene que el Tribunal después de referirse a la teoría de los derechos adquiridos, encontró que las normas aplicables a su caso eran los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, esto con fundamento en pronunciamientos jurisprudenciales, tales como la sentencia CSJ SL, 24 mar. 2000, rad. 13425, en donde el recurrente deduce que: La jurisprudencia transcrita y traída a colación por el Tribunal ha sido acomodada por la Alta Corporación otorgándole una interpretación restrictiva, cerrando toda posibilidad de mejorar la pensión al actor, lo que conlleva a la interpretación errónea del citado art. 289 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma no cierra la posibilidad de darle aplicación al artículo 288 de la misma Ley 100/93, y consecuencialmente, mejorar la pensión solicitada en cuanto al tope máximo de la pensión. Concluye así, que si el Tribunal hubiese interpretado debidamente el artículo citado, y la jurisprudencia en la que se fundamentó, hubiese encontrado que el hecho de tener derechos adquiridos bajo el Acuerdo 049 de 1990, no era impedimento para poder mejorar sus derechos bajo lo preceptuado por la Ley 100 de 1993, en cuanto a la aplicación del artículo 288 el cual le permite mejorar el tope máximo de su pensión, bajo el principio de favorabilidad.

RÉPLICA Manifiesta el opositor que, frente al segundo cargo, el Tribunal no valoró el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 (f.° 51 a 52 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES El ad quem sí se refirió al artículo 289 de la Ley 100 de 1993, al aludir a la sentencia de la CC C-529/1994, tanto es así que concluyó que los derechos adquiridos son las situaciones creadas y definidas bajo el imperio de una ley, mientras que las meras expectativas no constituyen derechos y corresponden a situaciones de hecho y no a situaciones jurídicas, siendo modificables y extinguibles por un cambio de legislación, las cuales se encuentran conservadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Así, se reitera, concluyó el ad quem que, como la pensión del demandante se causó (edad y número de semanas) en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, esta era la norma aplicable en toda su extensión, dado su carácter de derecho adquirido. Enrostra la censura al Tribunal, que interpretó erróneamente el mencionado artículo al hacerlo restrictivamente y negar así la posibilidad de acogerse al régimen contenido en la Ley 100 de 1993; que su artículo 289, no cierra la posibilidad de darle aplicación al artículo 288 de la misma Ley y, por tanto, mejorar su pensión en cuanto al tope máximo.

Sobre el particular, ha dicho esta Corte, entre otras en sentencia CSJ SL, 1 feb. 2005, rad. 24167: Advirtió el tribunal que si bien los beneficiarios del régimen de transición pueden acogerse “a las ventajas contempladas en el nuevo esquema de seguridad social, porque el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 se los permite” ello es posible “siempre y cuando se sometan ‘… a la totalidad de disposiciones de esta ley …’, en aplicación del principio hermenéutico de la inescindibilidad o aplicación total de esa normatividad a quien pretenda beneficiarse con un precepto suyo que considere más favorable que las previstas sobre la misma materia en el régimen anterior”.

Contrario a lo que considera la censura, encuentra la Sala que no existe yerro jurídico alguno en tal apreciación y que la hermenéutica impartida por el sentenciador a las normas incorporadas en el cargo como erróneamente interpretadas, vale decir, los artículos 36 y 288 de la ley 100 de 1993, es la que se aviene a los preceptos en cuestión. En efecto, tal como lo ha sostenido esta Corporación, el principio de favorabilidad ínsito en el artículo 288 de la ley 100 de 1993, no puede desligarse del de inescindibilidad o aplicación total de dicha normatividad subyacente en ese mismo precepto.

En este sentido basta remitirse al pronunciamiento del 3 de diciembre de 1997 al que alude el propio recurrente, sólo que él lo invoca haciéndole decir lo que más se acomoda a su pretensión, al no transcribir el párrafo completo en donde lo que se afirma se hace bajo la restricción de que el acogimiento al nuevo esquema de seguridad social sea total y no, como lo pretende la censura, limitando su aspiración a la aplicación de la norma sobre monto máximo de la pensión. Expresó la Corte en esa oportunidad: “De otra parte, hace notar la Corte que el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 se instituyó para salvaguardar los derechos de los beneficiarios del sistema de seguridad social que hubiesen podido adquirir o hayan adquirido bajo el imperio del anterior régimen legal, frente a las desventajas que traiga aparejadas la nueva legislación, pero tal entendimiento no puede derivar en excluirlos de la posibilidad de hacerse a las ventajas que el nuevo régimen contenga.

Es en este contexto que adquiere verdadera trascendencia el artículo 288 ibídem, del que el actor pretende obtener su derecho a un reajuste pensional, pues esta norma le posibilita el acogimiento total al nuevo esquema de seguridad social, partiendo precisamente del supuesto lógico de que el trabajador estaba sometido al anterior y podía seguir acogido al mismo, pero que aquel, posterior, además contiene una norma que le es más favorable.

“Finalmente, debe precisar la Sala, no obstante el escenario jurídico en el que la acusación planteó su debate, que siendo cierto que en el proceso, como lo dedujo el ad quem, es aplicable el principio de favorabilidad ínsito en el artículo 288 ibídem, no lo es menos que el otro principio hermenéutico subyacente en el precepto: el de inescindibilidad o aplicación total de la ley 100 de 1993 a quien pretende cobijarse en una norma suya que conceptúe más favorable respecto a otras de la misma materia del régimen anterior, no debió aplicarse con la restricción con que todo indica lo hizo el Tribunal, esto es, reducida a las normas sobre tope máximo de la pensión en el nuevo régimen (artículo 18 parágrafo 3º ley 100 de 1993 y artículo 2º del decreto 314 de 1994), sino que, en concordancia con el mandato del precepto en examen, debió extenderse rigurosamente a toda la normatividad de la nueva legislación pensional en materia de riesgo de vejez, como los artículos 18, 21, 34 de la citada ley de seguridad social y al artículo 1º del decreto 314 de 1994, con la finalidad de determinar la nueva situación pensional del actor.

“Por lo tanto, es claro, entonces, que la petición efectuada por un trabajador en el sentido de invocar para su beneficio la favorabilidad del artículo 288 de la ley 100 de 1993, so pretexto de que una norma de este sistema le es más ventajosa en lugar de una del régimen anterior, referida sobre la misma materia, debe estar precedida de un juicioso examen suyo que le permita determinar, si aparte de la norma más beneficiosa, la obligatoria aplicación integral de la nueva ley, que debe hacerse, continúa favoreciéndole respecto a su situación en el régimen de seguridad social preexistente a la ley 100 de 1993, que venía amparándolo” (rad.10077).

Finalmente, hay que acotar que la ley 100 de 1993 no establece en 20 salarios mínimos legales mensuales el tope de las pensiones, sino que, como lo dice el artículo 18 de dicha normatividad, lo que determina es que cuando se devengue mensualmente más de tal monto “la base de cotización podrá ser limitada a dicho monto …”. Por lo expuesto, no prospera el cargo.

En este orden de ideas, no resultó probada la vulneración « directa de la ley » bajo el concepto de « interpretación errónea » del artículo 289 de la Ley 100 de 1993, dado que, el Tribunal precisó que al tratarse de un derecho adquirido bajo normatividad diferente a la Ley 100 de 1993, aquel artículo de la misma, obligaba a respetarlo, como en efecto lo hizo.

El ad quem no aludió al artículo 288 ibídem, luego mal pudo interpretarlo erróneamente. Sin embargo, el recurrente en el desarrollo del cargo, corrige el submotivo y cita el de « no aplicación ». En efecto, dijo esta Corporación en la providencia transcrita parcialmente, que la favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, no puede desligarse del de la inescindibilidad o aplicación total de dicha normatividad, para significar que, no puede pretender el actor la aplicación de la norma, en su concepto favorable, (tope de los 20 SMLMV), sin abandonar las otras condiciones del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a su pensión, lo cual no fue planteado en absoluto.

Así, se concluye que el Tribunal no interpretó erróneamente el artículo 289, ni dejó de aplicar el 288 de la Ley 100 de 1993. De otro lado, se resalta que la razón para no acceder a la pretensión relacionada con que el actor tenía derecho a su reliquidación en aplicación del artículo 36 de la misma disposición, consistió en que su derecho lo adquirió bajo normatividad anterior, pero de ninguna manera estudió la favorabilidad que ahora predica el impugnante, precisamente, por no habérsele planteado.

Tampoco hizo el ad quem cita alguna del artículo 18, parágrafo 3°, ni del 35 parágrafo único de la Ley 100 de 1993, así como tampoco del Decreto 314 de 1994. También pretendió el censor demostrar el cargo relacionado con la « interpretación errónea » del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo la óptica de que el Tribunal lo hizo en forma restrictiva, pero respecto del artículo 289 de la misma normativa, la cual, según él, no le permitió mejorar la pensión en aplicación del artículo 288 ibídem, en relación con las demás disposiciones citadas.

Precisó que los derechos adquiridos bajo el imperio del Acuerdo 049 de 1990, no le impedían pregonar el mejoramiento de sus derechos bajo la Ley 100 de 1993, respetando el principio de la inescindibilidad, es decir, aplicando normas de Ley 100 íntegramente, pues el hecho de ser beneficiario del régimen de transición, no le impedía mejorar su pensión. En esta dirección, no explicó con suficiencia las razones que lo llevaron a denunciar que el Tribunal interpretó erróneamente aquella norma (inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), máxime que la favorabilidad no depende de que el afiliado sea beneficiario o no de transición alguna (el artículo 288 no lo prescribe).

Con todo, la Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL, 14 dic. 2001, rad. 16603, sostuvo que: Aun cuando centra su acusación en la que considera equivocada hermenéutica de los artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, de esos preceptos legales no ofreció el Tribunal un entendimiento contrario al que correctamente comprendidos surge de sus textos, del que pueda concluirse que tergiversó el sentido que tienen como normas. […] No observa la Corte que el Tribunal ofrezca de esa disposición un entendimiento que permita afirmar que representa una defectuosa conceptualización sobre su verdadero sentido, pues corresponde a lo que con nitidez surge de su tenor literal.

Y en cuanto al artículo 288 de ese mismo estatuto normativo, en esencia la censura comparte la principal inferencia que de esa norma extrajo el Tribunal, pues simplemente afirma que “quien, dentro del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100, desee acogerse al sistema pensional anterior a la vigencia de dicha Ley, necesariamente ha de cumplir los requisitos establecidos en el Acuerdo 49 de 1990 y atenerse a todas las demás prescripciones del dicho Acuerdo en cuanto al valor de la pensión y demás pormenores fijados en el Acuerdo para el disfrute de la pensión, pues al acogerlo el pensionable, por considerarlo más favorable para sus intereses que el régimen de la Ley 100, debe aceptar en su integridad aquel régimen antiguo, según lo enseña el artículo 288 de la susodicha Ley 100” (folio 14 del cuaderno de la Corte).

Y sobre ese particular acotó el ad quem: “pero si este pretende que se le aplique para el monto de la pensión, el tope de los veinte (20) salarios mínimos mensuales que establece el Decreto Reglamentario 314 de febrero de 1.994, debió manifestar que se acoge íntegramente a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, pues así lo preceptúa el artículo 288 de esta ley” (folio 203), manifestación que no se aparta de la que en relación con esta norma ofrece la censura.

Por lo tanto, fuerza concluir que en realidad el verdadero motivo de discrepancia del recurrente con el fallo impugnado no radica en el entendimiento que el Tribunal dio a esos preceptos sino en su conclusión según la cual “dentro del monto de la pensión lógicamente están los topes máximo y mínimo” (folio 203), pues, como surge del recurso, edifica la acusación en que “es una verdad axiomática que son dos cosas distintas el valor de una pensión de jubilación liquidada en la forma prevista por la ley y el monto máximo o tope que hay lugar a pagar cuando el valor calculado de la pensión sobrepasa un determinado límite cuantitativo establecido por ley” (folio 12 del cuaderno de la Corte).

Aun cuando la aludida inferencia del Tribunal no surge de las normas que según el recurrente fueron desacertadamente interpretadas, precisa la Corte que ella no es equivocada puesto que los límites que impone la ley a la cuantía de una prestación desde luego hacen parte de sus elementos constitutivos, de suerte que no pueden ser considerados como concepto ajeno a ella o meramente accesorio y por tal razón quedan incorporados al valor que a ese beneficio le corresponde en el momento en que el mismo se causa, con mayor razón si esas restricciones cuantitativas son impuestas en el mismo cuerpo normativo en el que se gobierna la forma como se integra la pensión, tal como acontece con la pensión de vejez otorgada a FABIO RICO CALLE, ya que tanto la integración de ella como sus límites, están fijados por el Acuerdo 049 de 1990.

En consecuencia, el límite máximo que la ley impone a una prestación por vejez es inherente a ella y por lo tanto inseparable, puesto que constituye asunto jurídico que se consolida en el momento en que el derecho pensional se causa por el cumplimiento de los requisitos establecidos para acceder a él, de modo que dicho tope debe entenderse gobernado por las normas vigentes en ese preciso momento, sin que sea posible su modificación por normas posteriores pues, por tratarse de un aspecto definido, no es susceptible de ser afectado por nuevas regulaciones, pues ello equivaldría a otorgar a estas efectos retroactivos, en contra de lo dispuesto por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

En repetidas oportunidades ha explicado esta Corporación que la introducción de topes a las prestaciones por vejez corresponde a un sano interés por preservar la estabilidad financiera de las empresas de modo que su patrimonio no se vea disminuido, afectando con ello la viabilidad del pago de futuras prestaciones, objetivo que, por supuesto, resulta aun de mayor importancia entratándose de entidades de seguridad social financiadas con los aportes efectuados por los propios beneficiarios de las prestaciones que ellas otorguen, en aplicación de los principios de eficiencia, solidaridad y unidad, que rigen el sistema integral de seguridad social. […] De otro lado, no debe perderse de vista que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en que apoya sus pretensiones el demandante, claramente establece que “el monto” de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición que allí se consagra será el establecido en el régimen anterior al que se encuentren afiliados.

En este caso, existe una norma de ese régimen anterior, que para el impugnante lo constituye el Acuerdo 049 de 1990, como lo acepta, que hace expresa referencia al monto de la pensión, estableciéndole el límite tenido en cuenta por el demandado, pues su artículo 23 con toda claridad señala: “Monto mínimo y máximo de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez.

Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez integradas de conformidad con el artículo 20 del presente reglamento, no podrán superar el 90% del salario mensual de base, ni ser inferiores al salario mínimo legal mensual, ni ser superiores a quince veces este mismo salario mínimo legal mensual”. Por manera que de esas disposiciones es dable entender que el monto al que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 involucra, para los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990, el “monto mínimo y máximo” que se establece en el artículo 23 de esa normatividad, de ahí que la estricta aplicación de ese régimen transitorio implica inexorablemente tener en cuenta el monto máximo que para la pensión de vejez establece esa disposición. El tope máximo establecido por el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, recogido por el artículo 23 del Acuerdo 049 de 1990, resulta aplicable a pensiones de vejez otorgadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, ello se desprende de lo dispuesto en su artículo 35, que reza: “las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, que por esta Ley se modifica”.

Al hacer esta precisión el legislador, se entiende que las pensiones a las que allí se alude tendrían ese límite, refiriéndose claramente a la pensión de jubilación, de donde es dable concluir que a las que tengan naturaleza diferente, como la de vejez reconocida a FABIO RICO CALLE, no les resulta aplicable tal excepción y, en consecuencia, de no otorgarse en los términos de la Ley 100 de 1993 por regirse por la normatividad anterior, están sujetas al límite establecido por el artículo 2º de la Ley 71 de 1988. […] Por tanto, diferente hubiese sido la solución de la controversia, si ésta se hubiese planteado aspirando el actor acogerse en un todo para la forma de liquidación del reconocimiento de la pensión de vejez, a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; porque de esta manera no se afectaría la inescindibilidad del régimen legal optado por el demandante para la solución del conflicto, ello de manera armónica con lo preceptuado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

Si bien, la cita jurisprudencial se refiere a un caso donde procede el régimen de transición, a través del cual resulta aplicable el Acuerdo 049 de 1990, viene al caso, en cuanto explica que cuando se acude a esta normatividad como regulatoria de los requisitos y condiciones para tener derecho a la pensión de vejez, el tope pensional es el establecido en la misma (15 SMLMV), luego ningún yerro cometió el Tribunal al no acceder a la reliquidación con base en norma posterior a dicho acuerdo, en todo su vigor.

Por lo tanto, el cargo segundo tampoco prospera. CARGO TERCERO Por último, acusa el demandante que la sentencia materia del recurso, viola por « vía directa » la ley, en la modalidad de « aplicación indebida » los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, que fuera convertido en ley por virtud del Decreto 758 de la misma anualidad, y el inciso 1° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene, que cuando el Tribunal buscó determinar que […] si es procedente que el demandante sea declarado como beneficiario del régimen de transición introducido por la Ley 100 de 1993, la cual entró en vigencia el 1° de abril de 1994; o por el contrario, la actuación del Instituto de Seguro Social se encuentra ajustada a derecho al reconocer la prestación con base en el régimen anterior, que lo es el acuerdo 049 de 1990, Incurrió en una apreciación equivocada de la situación a dirimir, pues, reitera que, […] si es procedente la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quiere decir que le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 […] y «no es lo que se discute en el caso en estudio». […] Lo que realmente se está buscando no es la aplicación del régimen de transición, tal como lo esboza el Tribunal, el hecho que se invoque la aplicación del numeral 3° del artículo 36 de la Ley 100 para que la pensión sea reconocida con el techo de los 20 salarios mínimos legales mensuales, no es óbice para establecer que se está solicitando la aplicación del régimen de transición, lo que conllevaría indefectiblemente a la aplicación de los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 […], normas que fueron equivocadamente aplicadas por el Tribunal, toda vez que éstas no son aplicables al caso en estudio, toda vez (sic) que se está pidiendo es que le sea aplicable a la pensión reconocida por el ISS con el tope máximo de los 20 salarios mínimos legales, y las normas aplicables al caso son los artículos 18 parágrafo 3° de la Ley 100 de 1993; artículos 1 y 2 del Decreto 314 de 1994; artículo 35 parágrafo único de la Ley 100 de 1993; artículo 36 inciso tercero de la Ley 2100 (sic) de 1993; artículo 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 48 y 53 de la Carta Política y no los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Recuerda, que si el Tribunal hubiese aplicado el artículo 35 parágrafo único, así como el inciso tercero del artículo 36 y el 288 de la Ley 100 de 1993, la decisión evidentemente hubiese sido otra, otorgando la modificación de la prestación pensional en 20 SMLMV. Además, que si la prestación se reconoció, a partir del mes de agosto de 1994, las normas sustanciales aplicables no son los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues la pensión fue reconocida bajo el imperio del sistema general de pensiones y no bajo la vigencia del acuerdo mencionado.

Indica, que si el Tribunal no hubiera aplicado indebidamente las normas enunciadas en la proposición jurídica y, en su defecto, hubiera aplicado las disposiciones atrás relacionadas, habría llegado a la verdad de que el tope máximo de la pensión solicitada por el actor, es el equivalente a 20 SMLMV. Reitera que, el Tribunal aplicó de manera indebida los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues las normas aplicables al caso son las contenidas en la Ley 100 de 1993.

RÉPLICA Indica, que el fallador de segunda instancia consideró como no aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que es contrario a lo desarrollado en el mismo (f.° 51 a 52 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que no le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber causado su derecho en vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

Acudió a la teoría de los derechos adquiridos, para significar que, conforme al artículo 289 de la misma disposición, le eran respetados. El ataque se centra en la tesis relacionada con que el actor jamás pretendió la aplicación del régimen de transición, pues entendió que, si así lo fuera, entonces sí le sería aplicable el Acuerdo 049 de 1990.

Busca por esta vía demostrar el yerro del ad quem al aplicar indebidamente dicho acuerdo, pues su pensión se concedió en vigencia de la Ley 100 de 1993. El Tribunal no cometió el defecto advertido, pues dada la fecha de causación del derecho, hecho no discutido, la norma que regulaba el caso lo era el Acuerdo en comento. El censor acude al inciso primero del artículo 36 de la Ley 100, para demostrar el yerro, pues insiste en que nunca pretendió ser beneficiario de la transición, sino que, le fuera aplicada toda la Ley 100, pues estimó que la edad la regulaba el señalado inciso primero y, que precisaba de su aplicación, más no de la transición. Pero bajo tal argumentación no entiende la Corte, entonces, cómo cumpliría el requisito de las semanas cotizadas, que, como se recuerda, el Tribunal concluyó que ocurrió en vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

El ad quem, descartó la aplicación del régimen de transición, se repite, al concluir que a la entrada en vigencia de la Ley 100, ya tenía un derecho adquirido bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, por ende, su IBL se calculó conforme lo hizo el demandado; que no por haberse reconocido la prestación en vigencia de la ley de seguridad social integral, debía tomarse como lo pretendió, pues las semanas cotizadas en vigencia de ésta, lo fueron adicionales a las 1000 requeridas por la norma bajo la cual se consolidó. Ha dicho la Corporación, entre otras en sentencia CSJ SL233-2018: El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante no es beneficiario del régimen transición al haber consolidado su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, no puede afirmarse que tuviera una expectativa para acceder a ese derecho, en cuyo caso lo haría beneficiario de dicho régimen.

La censura radica su inconformidad en que el actor al entrar en vigencia el nuevo régimen pensional mantuvo su afiliación al sistema por más de tres años, por lo tanto, el ingreso base de liquidación de su pensión, debió determinarse de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Las pretensiones de la demanda se encaminaron fundamentalmente a la aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993, correspondientes al ingreso base de liquidación para obtener un reajuste de la mesada pensional del demandante en los términos señalados en la disposición arriba señalada, y ello fue el fundamento del recurso de apelación, parámetros bajo los cuales este fue desatado por el Tribunal en la sentencia impugnada.

La censura se duele de la inaplicación por parte del Tribunal de los arts. 17 y 31, así como el parágrafo 3º del art. 33, al igual que el inciso 3º de art. 36, todos ellos de la Ley 100 de 1993. Al respecto la Sala precisa que no le asiste razón al recurrente al denunciar en el cargo que las disposiciones anteriores fueron violados en la modalidad de infracción directa, ello como quiera que el Juez de segunda instancia llamó a operar las disposiciones aplicables para resolver el asunto sometido a su escrutinio que no era otra que el art. 36 de la ley 100 de 1993, ya que la controversia planteada por el demandante en su recurso de apelación, al igual que en la demanda era su condición de beneficiario del régimen de transición y por lo tanto, solicitó la aplicación del ingreso base de liquidación para establecer el monto de su pensión de vejez, de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del referido art. 36.

El Tribunal al resolver el recurso de apelación razonó así: El problema jurídico que se ofrece en esta Litis, tiene que ver sin duda con la aplicación de la ley en el tiempo, pues en sentir del demandante, basta que el trabajador hubiese cotizado en vigencia de la ley 100 de 1993, para que per se le sean aplicadas sus disposiciones al entender que es beneficiario del régimen de transición, argumento este del que se distancia esta Sala teniendo en cuanta lo siguiente: No obstante, en el caso que nos ocupa, repara la Sala que el caso sub judice, el actor a diferencia de los que hasta ahora han venido aceptando las partes, el demandante no es beneficiario del régimen de transición, pues al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, que lio fue el 1º de abril de 1994, el demandante ya tenía consolidado el derecho a la pensión de vejez.

Por ende no puede afirmarse que frente a este presupuesto fáctico, el demandante tuviera simples expectativas, pues por el contrario, ya tenía un verdadero derecho consolidado a 1º de abril de 1994, solo pendiente su reconocimiento, razón más que suficiente para que su pensión hubiese sido reconocida bajo el absoluto imperio del régimen anterior, tal y como en efecto hizo la demandada, es decir, no solo en cuanto a la edad, semanas y monto, sino igualmente respecto a la formula prevista en el régimen anterior para calcular el Ingreso Base de Liquidación (IBL).

Siendo indiferente entonces que hubiese continuado aportando en vigencia de la nueva ley de seguridad social, pues dichas cotizaciones, no tenía por objeto colmar los requisitos pensionales, sino simplemente de incrementar el monto, lo que resulta absolutamente admisible. De ahí que no resulta de recibo que se invoque la actualización de la base salarial con fundamento en normas que al momento de consolidarse el derecho pensional no estaba vigentes.

De los apartes de la sentencia impugnada referidos en precedencia, se concluye que el ad quem, no incurrió en los dislates jurídicos que se le endilgan en el ataque, pues aplicó e interpretó correctamente la disposición que era pertinente para resolver la controversia que se planteó en recurso de apelación, por lo que no pudo haber incurrido en falta de aplicación de inciso 3º del art. 36 de la ley 100 de 1993, en tanto el contenido de esta disposición fue aplicado en su integridad, para absolver.

Respecto a las demás disposiciones que la censura denuncia en su ataque como inaplicadas por el Tribunal no acierta, pues las misma no estaban llamadas a operar, toda vez que, la conclusión a la que se llegó en el fallo atacado fue que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, la cual no logra desvirtuar el recurrente en su discurso argumentativo.

En el sub lite, el ad quem aplicó las normas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, en forma acertada, puesto que, la pensión se causó en plena vigencia del mismo y, no estaba frente a las ventajas que traía aparejadas el régimen de transición, institución que descartó como reguladora del caso, a pesar de que la censura insiste en que la demanda no tenía por objeto la declaratoria de beneficiario del régimen de transición, pero en contravía del hecho primero, tercero, cuarto y sexto de su demanda, que sí aludió a este (f.° 2 del cuaderno principal), tanto es así que siempre pretendió que su IBL se calculara conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al igual que, en contravía de la conclusión a la cual llegó el a quo (f.° 86 ibídem ), cuando afirmó que el actor era beneficiario del régimen de transición y, que, por ende, su IBL se debía hallar conforme lo disponía el mismo artículo 36 y así lo liquidó, aserto no increpado por el demandante en su recurso de apelación, pues en este se limitó a pretender que el tope de su pensión no eran 15, sino 20 SMLMV.

Por las anteriores razones, el cargo tercero tampoco prospera. Como consecuencia del fracaso del recurso propuesto, las costas quedan a cargo de la parte demandante y a favor del opositor. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL ÁNGEL CELIS ROBLES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00