Radicación n.° 67182 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL135-2020 Radicación n.° 67182 Acta 2 Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS ENRIQUE VERGARA VERGARA, contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2014, por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio a la mencionada entidad con el fin de que se declarara que le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con mesadas adicionales e intereses moratorios, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición. Como sustento de sus pretensiones, afirmó que nació el 22 de octubre de 1945, por lo que tenía 49 años de edad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones; que acreditó más de 1000 semanas cotizadas y cumplió 60 años el 22 de octubre de 2005; que si bien se trasladó a un fondo privado, posteriormente retornó al Instituto de Seguros Sociales dentro del término de ley, razón por la cual no perdió el beneficio del régimen de transición, que es un derecho adquirido en los términos de la sentencia CC T-818-2007, para quienes acrediten por lo menos uno de los dos requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por tanto, resulta aplicable no solo a quienes acrediten 15 años o más de servicios al 1 de abril de 1994, sino a quienes a esa misma fecha acreditaran el requisito de la edad; que la pensión de vejez que solicitó, fue negada por contar únicamente 1042 semanas cotizadas a dicha entidad y a Porvenir, además porque no tenía 15 años o más de semanas cotizadas al 1 de abril de 1994 (fls. 3 a 8).

La demandada se opuso a todas las pretensiones (fls. 45 a 47) y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 31 de octubre de 2011 (fls. 74 a 79), el Juez Adjunto al Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de lo solicitado, absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas al demandante, quien recurrió (fls. 286 a 293).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó el fallo de primer grado, e impuso costas al actor (fls. 301 a 316). Delineada su competencia según las materias de la apelación, indicó que debía estudiar dos problemas jurídicos puntuales: el derecho del accionante a conservar el régimen de transición, bajo el supuesto de no haber existido una afiliación válida al régimen de ahorro individual y, si el actor es beneficiario del régimen de transición por tener 40 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

De entrada, advirtió sobre la falta de «consonancia» de los argumentos del recurrente relativos al primer punto, pues en ninguna parte de la demanda se hizo referencia a la multiafiliación, ni tampoco se pretendió la invalidez de la afiliación al régimen de ahorro individual, de suerte que tales argumentos constituyen hechos nuevos, ajenos al conflicto inicialmente propuesto en primera instancia, sobre los cuales la demandada no tuvo oportunidad de pronunciarse, ni fue objeto de análisis por el juez y carecen de relación con la sentencia del a quo, que debe estar fundamentada en los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda inicial.

Transcribió el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, así como un aparte de una sentencia de esa misma Corporación, concerniente a hechos no alegados oportunamente. Concluyó que debía abstenerse de pronunciamiento sobre este punto y la indexación tampoco fue solicitada en la demanda y, por tanto, procedería a resolver únicamente en cuanto al mantenimiento del beneficio transicional en razón al traslado efectivo de régimen pensional.

En ese horizonte, expuso que las pruebas que militan de folios 80 a 272, permitían vislumbrar que el actor se encontraba válidamente afiliado al Instituto de Seguros Sociales, que en octubre de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir, y que en marzo de 2004 regresó al Instituto demandado. Del reporte de semanas cotizadas al mismo, de donde dedujo que al 1 de abril de 1994, tenía cotizadas solo 481 semanas.

Con base en ello, descartó la conservación del régimen de transición del actor por el cumplimiento del requisito de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, por cuanto en decisiones similares, esa Corporación ha dejado claro que solo es posible la recuperación de dicho beneficio con la acreditación de 15 años de servicios en la mencionada fecha, postura que ha sido acogida en razón del extenso precedente jurisprudencial de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, en respaldo de lo cual transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555.

Concluyó que al no cumplirse en el caso de marras ese requerimiento, necesario para establecer que el actor es beneficiario del régimen de transición, deviene improcedente el reconocimiento de la pensión de vejez. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el a quo, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, conceda las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula 3 cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados.

CARGO PRIMERO Acusa violación por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1, 2 y 12 del Decreto 3995 de 2008, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 2 de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003. Afirma que no es un medio nuevo ni en la alzada, ni en casación, el planteamiento de la multivinculación del actor, por ser un tema estrictamente jurídico que no está sometido al principio de congruencia como lo echa de menos el Tribunal.

Indica que independientemente de que se hubiera planteado en la demanda inicial, el Tribunal podía asumir su estudio, por cuanto las prerrogativas de la transición se mantienen con la acreditación del tiempo al 1 de abril de 1994, pero también cuando ha existido un conflicto de multivinculación, que se define a favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

Asevera que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es el que ensaya el Tribunal, puesto que hay casos en que una persona conserva la transición, aunque no acredite 15 años de servicios al 1 de abril de 1994. Sostiene que tal cual lo señala el Decreto 3995 de 2008, también se recupera el régimen de transición cuando se define un conflicto de múltiple vinculación, en la medida en que el traslado deviene inválido.

Que según el artículo 12 de dicha normatividad, se permite el regreso al régimen de prima media, y se recupera el beneficio transicional con la satisfacción del requisito de edad, que no solo con el de tiempos cotizados. Para que sea tenido en cuenta en sede de instancia, afirma el cumplimiento de los requisitos del actor para hacerse a la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, y asegura que no es válido solicitar la equivalencia de aportes en ambos regímenes para el reconocimiento de la misma.

SEGUNDO CARGO Denuncia infracción directa de los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 8 de la Ley 4 de 1976. Por esta vía ensaya una argumentación similar a la expuesta en el primer cargo, orientada a demostrar la inexistencia de un medio nuevo, la recuperación del régimen de transición con el cumplimiento de la edad o del tiempo de servicios e, incluso, cuando se resuelven conflictos de multiafiliación a favor del Instituto de Seguros Sociales.

Replica las consideraciones esbozadas para la actuación de sede de instancia vertidas en el primer cargo. TERCER CARGO Por vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, enrostra violación de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 2 de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003 y 1 al 14 del Decreto 3995 de 2008, y 9 de la Ley 797 de 2003.

Como errores evidentes de hecho denuncia: 1. No dar por demostrado, estándolo, que en el caso de autos existió multivinculación. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demanadnte (sic) no tiene derecho al régimen de transicopn (sic). Como pruebas erróneamente apreciadas señala la demanda inicial (fls. 3 a 8) y su respuesta (fls. 45 a 47), así como la resolución del Instituto de Seguros Sociales (fls. 9 a 14).

Expresa que dada la vía escogida, no tiene incidencia el entendimiento dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tanto por las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia. Afirma que el Tribunal apreció las pruebas del proceso, en tanto indicó que la multivinculación se aludió en la demanda. Señala que si bien, en el escrito inaugural no se planteó en estricto rigor dicha problemática, sí se reseñó el traslado de régimen y el retorno, que fue precisamente el escenario del cual partió el ad quem para negar la conservación del beneficio transicional.

Transcribe algunos pasajes de la Resolución 29426 de 20 de noviembre de 2007 (fls. 32 a 35), y señala que de la lectura de la demanda, la respuesta, y la resolución transcrita, se desprende que la situación de múltiple vinculación fue resuelta en el sentido de que es la entidad demandada la que debe reconocer la prestación económica del actor.

Reproduce algunos apartes de la Resolución 12462 de junio 25 de 2010 (fls. 101 a 105), y asegura que es evidente el yerro del Tribunal en la apreciación de la demanda inicial, así como de las resoluciones que negaron la pensión, pues de ellas se deriva que hubo un conflicto de multivinculación resuelto a favor de la administradora del régimen de prima media, de donde se sigue que nunca existió traslado de régimen.

Replica las consideraciones esbozadas para la actuación de sede de instancia vertidas en el primer cargo. RÉPLICA La parte demandada atribuye graves e insuperables fallas de técnica que imposibilitan un pronunciamiento de fondo. Asegura que es evidente que se pretendió variar el objeto de la litis mediante la inclusión de hechos y pretensiones nuevas, por cuanto en la demanda se partió de la base de la validez del acto jurídico de traslado.

Que pese a que el Tribunal manifestó haber basado su decisión en las pruebas obrantes de folios 80 a 271 del plenario, el demandante acusó al juez de apelaciones de haber valorado equivocadamente solo algunas de las evidencias, y lo sindica de haber apreciado erróneamente algunas que aquel no analizó en forma concreta. Respalda su posición en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 28501.

Llama la atención sobre la importancia de analizar este tipo de casos, dado que por vía de falsas múltiples afiliaciones se está pretendiendo la recuperación del régimen de transición. CONSIDERACIONES A pesar de que los cargos en casación han sido formulados por vías diferentes, se procederá a pronunciamiento común sobre ellos, por contar con unidad de designio y argumentación y defectos transversales a todos.

Al delinear el objeto de su estudio, el Tribunal expuso: Esta Sala entiende que constituye el objeto de estudio en esta instancia, de un lado, el argumento mediante el cual propone el impugnante que se tenga al actor como beneficiario de la transición, bajo el supuesto de no haber existido afiliación válida en el régimen de ahorro individual y entendiendo con ello que nunca perdió el beneficio transicional; de otro lado, que se tenga como beneficiario de la transición por cumplir con el requisito de la edad de 40 años a la entrada de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Como se dijo, el sentenciador de alzada se abstuvo de pronunciarse sobre la multiafiliación y sus consecuencias, entronizado abruptamente por el accionante al recurrir el fallo de primer grado; en cambio, resolvió de fondo el segundo. La acusación resulta inhábil para estimarse, en tanto si el Tribunal se negó a estudiar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual por multiafiliación y sus consecuencias, debido a la fallida intensión de introducir al dialogo procesal un problema no anunciado desde los albores de la contención, la censura debió controvertir la razón que sirvió al ad quem para incursionar en el análisis de la temática propuesta por el apelante, que no limitarse a mencionar el hecho y a esperar que la Corte estudie, sin más, la novedosa figura de la multiafiliación. De esta suerte, al permanecer enhiesta e incólume aquella consideración jurídica del sentenciador de alzada, de no pronunciarse sobre la multiafiliación, mal podía entonces el recurrente erigir cargos sobre una materia que no fue objeto de estudio y pronunciamiento por parte de aquel, salvo, precisamente, la de no inmiscuirse en ella.

Al hacerlo, se adecúa a la figura del hecho nuevo, detectada por el ad quem al resolver la alzada y ahora reiterada en el ámbito del recurso extraordinario, lo cual impone la desestimación de la acusación. En sentencia CSJ SL 16 mar. 2000, rad. 36922 la Sala discurrió: De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte demandante planteó en el recurso de apelación, y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias, consistente en que […], pues en la demanda que dio origen a este proceso, la actora no consignó lo que se acaba de transcribir, como presupuesto fáctico que sustentara sus pretensiones, por lo que admitirlo ahora en casación, comportaría la variación de la causa petendi, lo que chocaría con los principios de contradicción, eventualidad, congruencia y defensa, dando lugar también a la violación del debido proceso, al no brindar la oportunidad a la parte demandada de controvertir, desde el inicio de la litis, ese preciso fundamento, para que expusiera sus puntos de vista y ejercitara su derecho de defensa, ya sea en la contestación de la demanda o al proponer excepciones.

En similar sentido se pronunció en sentencias CSJ SL, 1 abr. 2008, rad. 29040 y CSJ SL, 18 jul. 2006, rad. 26900. Adicionalmente, se observa que la censura se desentendió del otro soporte de la decisión gravada, en la medida en que nada esboza en contra de la pérdida definitiva de los beneficios del régimen de transición, a pesar de sobrepasar los 40 años a 1 de abril de 1994 y de su retorno al régimen de prima media, después de permanecer varios años en el de ahorro individual.

Con todo, cumple señalar, que en nada erró el fallador de segundo grado, al estimar que el accionante, no empece superar 40 años de edad al 1 de abril de 1994, cuando inició vigencia el nuevo régimen pensional, no recuperó el régimen de transición al haber migrado al régimen de ahorro individual, así hubiese retornado al de prima media. Así lo ha considerado esta Sala, en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, en la que se adoctrinó: […] a) la demandante nació el 10 de abril de 1948; b) el 8 de octubre de 1998, la actora se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad; y c) la promotora de la litis regresó al régimen solidario de prima media con prestación definida, el 1º de enero de 2002.

En verdad, corresponde a la Corte definir si el ad quem cometió o no un dislate jurídico, por interpretación errónea de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que la demandante perdió el régimen de transición, por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, a pesar de haber retornado al solidario de prima media con beneficio definido.

En la búsqueda de esa definición, importa recordar que, por consideraciones sociales y políticas y con el sano y plausible propósito de aminorar los efectos traumáticos que genera un nuevo régimen de pensiones, el legislador nacional ha establecido la figura de la transición, que traduce el mantenimiento de la ley anterior, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

La Ley 100 de 1993, fiel a esa política social, constante en la evolución histórica de los sistemas pensionales en Colombia, consagró un régimen de transición pensional, cuya virtud fue la de mantener vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores con un largo tiempo de servicios o de cotizaciones, o que hubiesen alcanzado una determinada edad, en el horizonte de permitirles el acceso a la pensión de jubilación o de vejez con algunos de los presupuestos de la ley anterior.

Tal régimen de transición pensional –de un indiscutible trasfondo social y humano- aparece contemplado en el artículo 36, en estos términos: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.

Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

“Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.

Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.

Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad”.

Tampoco, al amparo de las previsiones de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 y del 3º del Decreto 3.800 de 2003, le asiste a la promotora del pleito el derecho al régimen de transición, desde luego que tales cánones legales se limitan a plasmar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en la sentencia C-789 de 2002, bajo el entendimiento, se repite, de que el régimen de transición lo mantienen las personas que, a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tuviesen quince (15) o más años de servicios prestados o cotizados.

No es el caso de quien estimuló la jurisdicción del Estado, conforme se dejó precisado. Evidenciada la pérdida del régimen de transición, no figura demostrado que la demandante cumpla con el número de semanas de cotización reclamado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como lo sostuvo el juez de la alzada. No cometió el Tribunal desatino jurídico alguno al hacer la exégesis de los cánones legales referidos.

Por lo tanto, el cargo no sale avante. (Subrayas al transcribir) De lo que viene de decirse, los cargos se desestiman. Costas en el recurso a cargo del actor, dado que la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, la cual se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de febrero de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido por LUIS ENRIQUE VERGARA VERGARA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00