CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1349- 2020 Radicación n.° 72738 Acta 13 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARMEN AGUIÑO MOSQUERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 30 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA hoy UNIDAD ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, al que se vinculó como litisconsorte necesario a la señora JUANA MARÍA MONTAÑO DE IBARRA.
Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Carmen Aguiño Mosquera, llamó a juicio a la Nación – Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo Para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con el fin de que se declare que fue compañera permanente del señor Jesús Ibarra Arias, con quien convivió bajo el mismo techo y en forma continua e ininterrumpida por un tiempo superior a los 24 años con anterioridad a su fallecimiento, hecho ocurrido el 17 de julio de 1979.
Como consecuencia de tal declaración, pretendió fuera condenada la parte accionada a reconocer y pagarle en forma vitalicia y a partir de la fecha en que falleció su compañero permanente, 17 de julio de 1979, la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes en cuantía del 100%, los intereses moratorios establecidos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto la indexación de las mesadas y las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones, en síntesis, relató que el señor Jesús Ibarra Arias fue trabajador de la empresa Puertos de Colombia - Terminal Marítimo de Buenaventura hasta el 11 de julio de 1976, fecha a partir de la cual fue pensionado mediante resolución 138264 de 1977; que su compañero permanente falleció en esa ciudad de Buenaventura el 17 de julio de 1979; que convivieron como Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 3 pareja bajo el mismo techo y compartiendo el mismo lecho por un tiempo superior a los 24 años aproximadamente; que en los dos últimos años de convivencia, el causante enfermó gravemente al ser afectado con un derrame cerebro vascular, quedando con secuela de hemiplejia izquierda en miembros superiores e inferiores, afectándole igualmente el ojo y los labios del mismo lado, siendo ella quien cuido y acompañó a su compañero durante su convalecencia y hasta su muerte.
Puso de presente que fruto de tal unión extramatrimonial nacieron los hijos Jesús Enrique, Javier, Marelby y Xiomara Ibarra Aguiño, quienes al momento del deceso de su padre eran menores de edad; que durante los 24 años de convivencia tuvieron como residencia la ciudad de Buenaventura; además, en los distintos barrios donde vivieron como pareja gozaron del aprecio de todos sus vecinos, pues era presentada como «su señora y así fue considerada por todos»; relató igualmente que el causante era quien velaba por la manutención de ella y además era la persona que le proporcionaba todo lo necesario para vivir modestamente.
Aunado a lo anterior, relató que para la fecha en que falleció el señor Jesús Ibarra Arias, éste se encontraba casado con la señora Juana María Montaño de Ibarra, con quien ya no convivía como pareja, pues llevaban separados de cuerpos por un tiempo superior a los 25 años. Agregó que no obstante ello, mediante Resolución 669 de diciembre de 1979, la hoy extinta Empresa Puertos de Colombia Terminal Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 4 Marítimo de Buenaventura, le reconoció a su cónyuge Montaño de Ibarra mas no a ella como compañera, la sustitución pensional en cuantía del 50%, pues el otro 50% les fue otorgado a sus hijos menores Javier, Marelby y Xiomara Ibarra Aguiño. Adujo que con el 50% de la pensión que recibió en representación de sus menores hijos, le permitió vivir modestamente por varios años, pero desde la fecha en que se vio desprovista de ese único reconocimiento económico y por su avanzada edad, ya no puede ingresar al mercado laboral para proveerse su propia subsistencia, es por eso que solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, para con ello vivir dignamente como lo hacía antes de la muerte de su compañero permanente.
Finalmente arguyó que se encuentra agotada la reclamación administrativa, con la solicitud pensional que a la entidad demandada le realizó el 27 de diciembre de 2007, la que le fue negada a través de la resolución 000266 del 26 de enero de 2009 (f.° 4 a 11). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al dar contestación a la demanda, en esencia, dijo frente a los hechos, que era cierto que el causante laboró para la extinta Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura, al igual admitió la calidad de pensionado por Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 5 parte de la citada entidad, la fecha de su fallecimiento y el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a su cónyuge y los hijos menores de edad, pues fueron quienes acreditaron en su momento el derecho a obtener tal beneficio; sobre los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o que no le constaban, sobre todo el referido a la convivencia que dice tuvo la demandante como compañera con el señor Ibarra Arias por un tiempo superior a los 24 años, lo cual debía probarse, máxime que para la fecha del deceso de quien dice fue su compañero, ella no se presentó a reclamar la pensión, pues tal solicitud sólo la hizo a nombre de sus hijos menores de edad, la reclamación para sí sólo la vino a efectuar casi 30 años después del deceso del citado pensionado.
Se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, y en su defensa formuló las excepciones de que «LA ACTORA NO CUMPLE CON LOS SUPUESTOS DE HECHO DE LA NORMA PARA ACCEDER A LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL –INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO-», prescripción, buena fe y la genérica. Igualmente solicitó la integración del litisconsorcio necesario con la señora Juana María Montaño de Ibarra, en tanto era la persona que en calidad de cónyuge sobreviviente del causante se le reconoció la prestación hoy reclamada por la señora Aguiño Mosquera (f.° 42 a 46).
Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 6 La señora Juana María Montaño de Ibarra, al acudir al proceso en calidad de cónyuge, en suma, dijo que era cierto que su esposo laboró para la extinta Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura, aceptó la calidad de pensionado de éste y la fecha de su fallecimiento; igualmente manifestó que a ella, como cónyuge supérstite, le fue reconocida la pensión de sobrevivientes a partir del 17 de julio de 1979, fecha en que falleció el señor Ibarra Arias; sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que debían ser materia de prueba.
Además señaló que desde la fecha en que contrajo matrimonio con el señor Ibarra Arias, que lo fue el 8 de junio de 1949 y hasta cuando murió, 17 de julio de 1979, vivieron juntos de manera continua e ininterrumpida como marido y mujer, tanto así que de tal unión nacieron Myriam y Jesús Antonio Ibarra Montaño; que nunca se separaron y siempre estuvieron unidos cuidándose de sus enfermedades y brindándose afecto y cariño, pues dicho pensionado, contrario a lo sostenido por la aquí demandante, nunca abandonó su hogar y por ello el matrimonio se mantuvo vigente.
Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló la excepción de cobro de lo no debido; además le solicitó al juez del conocimiento que se declare que la cónyuge es la «legitima beneficiaria de la trasmisión de la pensión de jubilación que en vida percibía y disfrutaba su esposo», igualmente pidió que Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 7 la demandante debía ser condenada a pagarle las costas del proceso (f.° 50 a 56).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 8 de julio de 2013, a través de la cual dispuso lo siguiente: Primero: DECLARA que la señora JUANA MARÍA MONTAÑO DE IBARRA es beneficiaria del 100% de la mesada pensional dejada a raíz del fallecimiento del señor JESÚS IBARRA ARIAS.
Segundo: En consecuencia, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, a continuar cancelando en un 100% la mesada pensional a la señora JUANA MARÍA MONTAÑO DE IBARRA, en calidad de cónyuge supérstite del causante, debidamente indexado, de manera vitalicia e ininterrumpida con los correspondientes incrementos y mesadas adicionales.
Tercero: ORDENAR a la demandada a que una vez incluya en nómina de pensionados a la señora MONTAÑO DE IBARRA le brinde los servicios de salud necesarios en calidad de beneficiaria de la pensión dejada por el señor JESÚS IBARRA ARIAS, pudiendo realizar los descuentos respectivos. Cuarto: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.
Quinto: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la interviniente JUANA MARÍA MONTAÑO DE IBARRA y del MINISTERIO demandado y se tasará en la suma de un (1) salario mínimo mensual legal vigente para cada uno de ellas. Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta previsto por el artículo 69 del CPTSS, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, quien mediante sentencia del 30 de julio de 2015, confirmó en su integridad la decisión de primer grado, se abstuvo de imponer costas en la alzada.
En lo que en estricto rigor interesa al recurso de casación, el fallador de segundo grado, luego de establecer que en el caso de autos y conforme a la documental y testimonial allegada al proceso, estaba demostrada la convivencia simultánea del causante tanto con su cónyuge sobreviviente como con la compañera permanente aquí demandante, y además que el fallecimiento del pensionado acaeció el 17 de julio de 1979, concluyó que la norma aplicable para desatar el presente asunto, no era otra que el artículo 1º de Ley 33 de 1973, disposición que en momento alguno contemplaba la posibilidad de que la compañera permanente pueda desplazar a la cónyuge supérstite para acceder a la pensión de sobrevivientes, que es lo que en verdad busca la señora Aguiño Mosquera, pues tal disposición es clara en señalar que es la esposa o viuda quien de manera preferente tiene el derecho a percibir la prestación que estaba radicada en cabeza de un pensionado fallecido, en este caso del señor Ibarra Arias.
Citó en su apoyo varias sentencias de la Corte. Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 9 Tales consideraciones fueron suficientes al Tribunal para confirmar la decisión de primer grado, al conocer del grado jurisdiccional de consulta. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Carmen Aguiño Mosquera, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formula en los siguientes términos: Pretende el recurso, que esa H. Sala CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, para que una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE la de primer grado en cuanto condenó a la NACIÓN –MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP-, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes aquí debatida en favor de la cónyuge del causante JUANA MARÍA MONTAÑO DE IBARRA; y en su lugar condene a dicha entidad a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes aquí reclamada, no sólo en favor de la cónyuge sobreviviente sino también en favor de la compañera permanente señora CARMEN AGUIÑO MOSQUERA.
Sobre costas decida lo que en derecho corresponda. Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado, el que la Sala procede a continuación a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por vía Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 10 directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4º, 5º, 13, 42, 48 y 53 de la C.N, que a su vez lo llevaron a la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1973, en relación con los artículos 2º ibídem, 1º y 2º de la Ley 12 de 1975, 19 CST, Ley 113 de 1985, 69 CPTSS, 141 de la Ley 100 de 1993 y 230 de la CN.
En la demostración del cargo sostiene que es errada la decisión del Tribunal, pues a pesar de hallar plenamente demostrada la convivencia simultánea del causante, tanto con su cónyuge como con la compañera permanente durante más de 24 años, haya decidido aplicar el artículo 1° de la Ley 33 de 1973 y con ello otorgar la sustitución pensional deprecada única y exclusivamente a la cónyuge, bajo el criterio de que «…la disposición aplicable y vigente al momento al momento de la muerte del causante no contemplaba la posibilidad de la compañera permanente que recurra a reclamar el derecho que estaba erradicado en cabeza de un pensionado fallecido para que desplace a la cónyuge supérstite del mismo».
Alude que no comparte tal conclusión, por cuanto y sin desconocer que la sustitución pensional en los casos de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, «sólo vino a cobrar fuerza legal con posterioridad a la vigencia de la Ley 797 de 2003, la verdad es que fueron los artículos 5, 13 y 42 Constitucionales» los que obligaron al legislador a ocuparse del tema, pero ello no significa que las situaciones consolidadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 797 de 2003, quedasen huérfanas y no Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 11 puedan ser solucionadas bajo la misma filosofía que orientó la expedición de dicha normativa, que no es otra diferente a brindar protección a las cónyuges y compañeras que junto al pensionado o trabajador habían conformado una familia, por cuanto son los propios artículos 5º y 42 Constitucionales, los que así lo prevén. Y luego puntualizó: De otra parte, oportuno es señalar también, que la autonomía judicial y la seguridad jurídica son principios Constitucionales muy importantes, sólo que y en virtud de estos principios no puede admitirse que el operador judicial pretextando la inexistencia de una norma legal que permitiese la repartición de la pensión entre cónyuge y compañera, deje en desamparo a esta última, quien por demás y como está plenamente demostrado en el proceso, convivió real y efectivamente con el causante por más de 24 años y de cuya relación existen 3 hijos; y no puede admitirse tal razonar, por cuanto si la aplicación literal del artículo 1° de la ley 33 de 1973 choca abiertamente con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de 1991 especialmente los previstos por los artículos 5, 13, 42, 48 y 53, a toda costa debe preferirse los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, sin que ello implique violación de la autonomía judicial, ora la seguridad jurídica prevista por el artículo 230 Constitucional. […] Puesto en otros términos, establecida la convivencia simultánea del causante con su cónyuge y compañera permanente, hecho que no se discute, para la realización y efectividad de los derechos fundamentales de mi representada, sin temor alguno debió inaplicarse el artículo 1° de la ley 33 de 1973, para en su lugar dar paso a los derechos fundamentales de la señora CARMEN AGUIÑO MOSQUERA, pues ante la violación clara y evidente de dichas prerrogativas, las cuales a la luz del artículo 1° de la ley 33 de 1973 no eran amparables, imperiosamente debe acudirse a la aplicación directa de los preceptos superiores en virtud del principio de la Supremacía Constitucional prevista por el artículo 4º.
Es por lo anterior, que hoy se persigue que en aras de otorgarle efectividad a los derechos fundamentales de la señora CARMEN AGUIÑO MOSQUERA, debe darse paso a la excepción de inconstitucionalidad, desde luego con el fin de evitar que dicha normatividad –artículo 1° de la ley 33 de 1973- produzca efectos discriminatorios en tanto otorga privilegios a la cónyuge y deja en una situación desfavorable a la compañera permanente, quien pese Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 12 a demostrar convivencia simultánea, ve desconocidos sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la familia, a la igualdad y al mínimo vital.
(Las negrillas son del texto original). Más adelante transcribe in extenso la sentencia CC T- 110-2011 y también se refiere a las sentencias CSJ SL-492- 2013, CSJ SL, 17 ago. 2006 rad. 27.405, que según su decir apoyan su planteamiento y que demuestran que el Tribunal se equivocó en su determinación. Por lo anterior dijo que el cargo debe prosperar, lo cual conducirá a que la Corte, proceda conforme al alcance de la impugnación. VII.
CONSIDERACIONES Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, no se discuten los siguientes supuestos fácticos, en tanto así los dio por demostrados el Tribunal y la censura los acepta expresamente: i) que la extinta empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura, mediante Resolución 1382 del 3 de enero de 1977, le reconoció al señor Jesús Ibarra Arias la pensión de jubilación a partir del 11 de julio de 1976; ii) que el citado pensionado falleció el 17 de julio de 1979; iii) que el causante había contraído matrimonio con la señora Juana María Montaño de Ibarra, el 8 de julio de 1949; iv) que la pensión de sobrevivientes generada por el fallecimiento del pensionado, le fue reconocida a su cónyuge Montaño de Ibarra y a los hijos menores de edad habidos entre el finado y la actora y v) que el pensionado fallecido Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 13 convivió de manera simultánea, tanto con su cónyuge como con la compañera permanente aquí demandante.
El problema jurídico que la censura le propone a la Sala, gira en torno a definir si en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, la señora Carmen Aguiño Mosquera, en calidad de compañera permanente del señor Jesús Ibarra Arias, puede acceder al 50% de la pensión de sobrevivientes por ella reclamada, esto en razón a que el causante convivió simultáneamente con ella y con su cónyuge señora Juana María Montaño de Ibarra a quien se le reconoció el derecho en un 100%.
Al respecto cabe decir, que no le asiste razón a la recurrente, por lo siguiente: 1.- El Tribunal atendiendo las pretensiones de la demanda inaugural, en la cual la señora Carmen Aguiño Mosquera, en calidad de compañera permanente reclamó inicialmente para sí el 100% de la pensión de sobrevivientes generada por el fallecimiento del pensionado Jesús Ibarra Arias, consideró que no había lugar a ello, en tanto el artículo 1º de la Ley 33 de 1973, norma aplicable al sub examine teniendo en cuenta que el causante falleció el 17 de julio de 1979, otorgaba el derecho preferente a la cónyuge sobreviviente, en el caso bajo estudio a la señora Juana María Montaño de Ibarra, pues sólo a falta de ésta, tenía vocación de acceder a tal prestación la compañera permanente.
Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 14 2.- La anterior decisión ningún reparo le merece a la Sala, pues es lo que clara y expresamente prevé tal disposición, artículo 1º de la Ley 33 de 1973, al disponer lo siguiente: Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas (Negrillas de la Corte).
Dicha preceptiva legal cobija a las viudas o compañeras permanentes de los trabajadores que hubieren fallecido una vez cumplido el tiempo de servicios, pero sin la edad legal o convencional para adquirir el derecho pensional. Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 25920, reiterada entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4200- 2016, precisó que conforme a tal disposición el derecho le asistía a la cónyuge supérstite y solo a falta de ésta a la compañera de los pensionados o personas con derecho a la pensión de jubilación. 3.- De tal modo que, de conformidad con la normativa aplicable invocada y su desarrollo jurisprudencial, al existir convivencia simultánea de la cónyuge y la compañera con el causante, que es lo que en esta ocasión acontece y no se discute, bien a la luz del artículo 1º de la Ley 33 de 1973 que se insiste es la norma que regula el caso bajo estudio, e inclusive en vigencia del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, valga decir, ya en pleno vigor de la Constitución Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 15 Política de 1991, sobre lo cual estructura la censura el ataque, se ha definido que la cónyuge supérstite tiene preferencia sobre la compañera permanente, así lo estableció la Corte, entre otros pronunciamientos, en sentencia de la CSJ SL2235-2019, cuando al efecto señaló: Lo anterior no obsta para señalar que la Sala también ha sostenido que la cónyuge sí tiene un derecho preferencial a recibir la pensión de sobrevivientes, en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, cuando demuestra la convivencia por el término legal y se enfrenta a una hipótesis de convivencia simultánea con una compañera permanente hasta el momento de la muerte, que es la situación que encontró demostrada el tribunal en este asunto y que decidió resolver a favor de la primera de ellas, al no haberse acreditado la disolución del vínculo matrimonial.
Línea de pensamiento que no es novedosa, pues la misma fue edificada a partir de la sentencia CSJ SL, 3 mar. 1999, rad. 11245, reiterada en la decisión CSJ SL2235-2019, cuando la Corte sentó su postura en punto a que, ante la presencia de una convivencia concurrente del causante con la cónyuge y la compañera permanente, la vocación para hacerse beneficiaria de la pensión la tiene en primer lugar la cónyuge y sólo a falta de ésta entra la compañera permanente.
Al respecto en la primera de las sentencias se enseñó: Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración. Es que así lo estatuye textualmente la disposición en comento: Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 16 "En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido." Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7o del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.
Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir "con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993", como lo exige perentoriamente el artículo 9o del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes.
También debe tenerse en cuenta que conforme lo prescribe el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la Ley y en este caso al literal a) del artículo 47 de la Ley 100, el cual fue declarado avenido a la Carta Fundamental por la Corte Constitucional mediante sentencia C389/ 96 Criterio, este reiterado en multiplicidad de pronunciamientos (Sentencias CSJ SL 23 de oct. 2007, rad. 31710;
CSJ SL 22 de ene. 2008, rad. 29849; CSJ SL 21 de abr. 2009, rad. 35468; CSJ SL 15 mar. 2011, rad. 46580; Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 17 CSJ SL11921-2014; CSJ SL13235-2014; CSJ SL13273- 2016; CSJ SL13450-2016; CSJ SL14078-2016; CSJ SL13450 2017; y CSJ SL3399-2019). Por tanto, en los eventos de convivencia simultánea entre cónyuge supérstite y compañera permanente, inclusive en vigencia del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, la preferencia la tiene la cónyuge sobre la compañera permanente.
En tales circunstancias, en el presente asunto el derecho pensional de la cónyuge Juana María Montaño de Ibarra, prevalece o prima sobre el que pretende la compañera recurrente en casación Carmen Aguiño Mosquera. 4.- De otra parte, la censura cuestiona la decisión del ad quem por no haber dado aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, pues su determinación de darle prelación a la cónyuge sobreviviente sobre la compañera permanente aquí demandante, desconoce en su decir el derecho a la igualdad de las dos familias conformadas por el causante y protegidas en las mismas condiciones por el ordenamiento superior.
La Corte advierte que en el caso bajo estudio no hay lugar a la aplicación de la aludida excepción de inconstitucionalidad, para efectos de redistribuir la prestación de sobrevivientes entre la cónyuge y compañera permanente del pensionado que falleció el 17 de julio de Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 18 1979, toda vez que para llamar a operar tal excepción era presupuesto indispensable que haya sido la misma planteada en las oportunidades procesales previstas para ello, esto es, en la demanda inaugural ora en su contestación, nunca esperar a la sede extraordinaria para incorporar tal planteamiento.
Sobre el tema esta Corporación en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2006, rad. 28820, reiterada en la decisión CSJ SL3092- 2019 y CSJ SL SL3399-2019, rad. 63423, adoctrinó: […] De todas formas sobre la presentación de la excepción de inconstitucionalidad en el recurso de casación, ha dicho esta Corporación: Para la Sala es claro que en sede de casación bien puede echarse mano de la señalada excepción pues aunque el recurso extraordinario fue establecido para mantener la uniformidad en la aplicación y la interpretación de la ley, ello no puede llevar al extremo de predicar que se está imposibilitado para confrontar las disposiciones legales con los textos constitucionales, siempre que la contrariedad entre unas y otros salte de bulto; además, si bien los tribunales ordinarios, incluso sus órganos límites, están obligados a aplicar las leyes y a velar por su recta aplicación e interpretación, esa potestad no puede llevar al extremo de sostener que deben también aplicar las manifiestamente contrarias a la constitución, pues es tanto como admitir que pueden violar la norma superior, lo cual de suyo entraña un exabrupto.
Sin embargo, esta potestad excepcionalísima está supeditada a algunos requisitos procesales que la armonicen con el debido proceso y con el carácter extraordinario del recurso de casación. A ese propósito, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral ha dicho: “No es de recibo el argumento de que el decreto de 1958 es inaplicable al juicio porque pugna con el artículo 215 de la Constitución. El ordenamiento establece un sistema de control judicial de la ley, distinto del instituido por el constituyente en el artículo 214.
Estructura una excepción, para cuya estimación se requiere que haya sido propuesta o alegada en las instancias del juicio. No ocurrió así en el caso de autos. Se aduce por primera vez en casación, motivo suficiente para su rechazo, de acuerdo con Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 19 jurisprudencias muy conocidas sobre el punto, recibidas por las salas de casación de la Corte” (Gaceta Judicial No. 2261, pág. 539).
“Criterio reafirmado después en sentencia del 16 de junio de 1965, publicada en la Gaceta Judicial No. 2276, página 504”. (Sentencia del 27 de mayo de 2004, radicado 22.109) De manera que el cargo se desestima. Lo dicho en precedencia, es suficiente para rechazar el cargo. Sin costas en casación en tanto el recurso extraordinario no tuvo réplica.
VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 30 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral seguido por CARMEN AGUIÑO MOSQUERA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA hoy UNIDAD ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP proceso al que se vinculó como litisconsorte necesario a la señora JUANA MARÍA MONTAÑO DE IBARRA.
Sin costas en casación. Radicación n.° 72738 SCLAJPT-10 V.00 20 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.