Radicación n.° 64082 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1348-2018 Radicación n.° 64082 Acta 10 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por URIEL DE JESÚS GARCÍA VILLA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), dentro del proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, como sucesor procesal.
I.
ANTECEDENTES URIEL DE JESÚS GARCÍA VILLA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago de su pensión de vejez en forma retroactiva desde el momento en que cumplió 60 años de edad, además, el pago de las mesadas adicionales, los incrementos de ley, intereses moratorios y la correspondiente indexación (f.° 2 a 6 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 3 de noviembre de 1948; que en el año 2008, una vez cumplió 60 años de edad, continuó cotizando al ISS hasta superar las 1000 semanas; que el 16 de febrero de 2009 solicitó a la entidad la pensión de vejez, por ser beneficiario del régimen de transición y cumplir con los requisitos de edad y semanas exigidas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que al dar respuesta a la solicitud, el ISS, a través de la Resolución n.° 11953 del 25 de junio de 2010, negó la pensión de vejez, argumentando que sólo tenía cotizadas 918 semanas en toda su vida laboral y debía cumplir con mínimo 1125 semanas para el año 2008, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, entidad que, igualmente expresó: […] la única normatividad que permite acumular tiempos laborado (sic) al servicio del estado y no aportada (sic) a caja de previsión alguna, tiempos aportados a cualquier caja o fondo de previsión social y periodos cotizados al Seguro Social en calidad de trabajador vinculado a una empresa privada es el articulo (sic) 9° de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993.
Señaló, que el ISS estimó que debía acreditarse las condiciones y requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003, ya que, ésta « es la única norma que permite acumular tiempo (sic) públicos y privados, la cual exige que tiene que haber cotizado 1125 semanas para el año 2008». Asimismo, que el ISS en la respuesta a la solicitud aceptó su calidad de beneficiario del régimen de transición; por lo tanto, « tiene derecho a pensionarse con 1.000 semanas en cualquier época y 60 años de edad y no como lo pretende el ente demandado al manifestar que se pensiona con la densidad de semanas exigidas por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 […]»; que el ISS, al evaluar su historia laboral no tuvo en cuenta el total de semanas efectivamente cotizadas, y obvió el estudio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la suma de sus bonos pensionales otorgados por entidades públicas.
Precisó, que la norma « más importante » para darle aplicación a su caso, es la Ley 71 de 1988, artículo 7°, la cual, en concepto del Consejo de Estado, « consagró la posibilidad de que quienes hubieren laborado tanto en el sector público como en el sector privado, pudieran sumar los tiempos correspondientes para completar los 20 años de aportes » El accionado, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, por carecer de sustento fáctico y legal.
Frente a los hechos, indicó que no se le había entregado documentación que acreditara la fecha de nacimiento del actor y la respuesta de la entidad a la solicitud de pensión de vejez; respecto de los demás, manifestó que no tenían la calidad de tales, sino que eran apreciaciones del profesional del derecho. En su defensa propuso las excepciones de mérito de: compensación, prescripción, inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez al actor, imposibilidad de codena en costas, imposibilidad de reconocer una prestación sin el lleno de los requisitos e inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios (f.° 30 a 33 del cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 27 de abril de 2012 (f.° 43 a 49 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el señor URIEL DE JESUS GARCIA VILLA identificado con cédula de ciudadanía No. 3.558.316 le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, conforme se dijo en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], a reconocer y pagar al señor URIEL DE JESUS GARCIA VILLA identificado con C.C. No. 3.558.316, la pensión de vejez, a partir del 2 de octubre de 2009, la cual será liquidada por el instituto demandado con base en los parámetros señalados en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al pago de los INTERESES MORATORIOS consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 2 de octubre de 2009 hasta la fecha de pago de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Las excepciones propuestas quedan resueltas en los términos señalados en la parte motiva.
QUINTO: COSTAS a cargo de la parte demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, los gastos liquidasen (sic) por secretaria.
SEXTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de la pretensión restante incoada en su contra por el señor URIEL DE JESÚS GARCÍA VILLA, de acuerdo con la pare motiva de esta providencia [negrillas del texto original]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de abril de 2013, revocó la sentencia de primer grado y lo absolvió de las pretensiones planteadas (f.° 61 a 68 del cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver consistía en, […] determinar, si le asiste derecho al señor URIEL DE JESÚS GARCÍA VILLA, al reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE VEJEZ por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; y en caso afirmativo, establecer si procede la condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.
De esta forma, sostuvo que el requisito de edad estaba satisfecho, pero que, sin embargo, no cumplía con la densidad de cotizaciones requerida, debido a que, sólo tenía 1019,85 semanas, debiendo tener 1125 para el año 2008, según lo establecido en la Ley 797 de 2003. Consideró que erró, […] la falladora de primer grado, al considerar el tiempo servido por el señor García Villa, a ACUANTIOQUIA en el período comprendido entre el 1° de diciembre de 1985 al 15 de abril de 1989, como tiempo de servicio público sin cotización al ISS, cuando la historia laboral obrante a folios 13 a 16 y 17 a 20, da cuenta de que respecto del mismo efectivamente se efectuaron cotizaciones al ISS para los riesgos de IVM, lo que conllevó a que se contabilizara dos veces, lo que implica un exceso de 180,28 semanas en el total reconocido por la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, concluyó la Sala que le asistía razón al apelante y revocó la decisión de primera instancia, absolviéndolo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por URIEL DE JESÚS GARCÍA VILLA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 15 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y provea sobre costas.
Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados y que se estudiarán conjuntamente, dado el fin perseguido y la vía escogida. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por «vía directa», en la modalidad de « interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993, y aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la ley 797 de 2003.
Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». En el desarrollo del cargo, cita el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, explica, que si bien con anterioridad a esta ley, trabajó para el sector público en el Municipio de Cocorná, y en ese tiempo no aportó a una Caja o Fondo de Previsión «el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por el Consejo de Estado mediante providencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), REF: Expediente número 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08)», la cual no es aplicable a su caso.
Por ende, el condicionamiento consagrado en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto a los aportes a Cajas o Fondos, resulta también inaplicable. Manifiesta, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de forma clara establece, que para el reconocimiento de la pensión de vejez, “… se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de los Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio ” (negrilla y comillas en el texto).
Por lo tanto, resalta que: […] las semanas o los tiempos de servicios públicos se tienen en cuenta y para ese efecto, si no fueron cotizados, se han de convertir a semanas y contabilizarse, dado que la estructura del sistema se hizo con base en ese presupuesto, es decir, que las pensiones se otorguen con base en semanas cotizadas (Artículo 33 parágrafo 2 Ley 100 de 1993), (paréntesis en el texto).
De otro lado, estima que de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, si existiere duda respecto del entendimiento de las normas, se debe atender a la situación que sea más favorable al trabajador, « y por ello debe interpretar las normas con el criterio de favorabilidad aludido»; que el artículo 21 del CST, dispone que « En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece las más favorable al trabajador.» CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por « vía directa en la modalidad de «infracción directa de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 50, 141, 142, ibídem; artículos 7° de la Ley 71 de 1988, 48 inciso 4° de la Constitución Nacional, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990);
Artículos 48, 53, 58 y 93 Constitución Nacional». En la demostración, transcribe el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la reforma del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, para significar que, en su parecer, la edad para quienes estén o no en el régimen de transición, se mantiene hasta el año 2014 y que a partir del 1° de enero del año 2005 se aumentarían las semanas cotizadas.
Además, señala que: El Acto Legislativo cobro (sic) vigor el 29 de julio de 2005 y no el 25 como lo entiende el Tribunal, pues solo con la firma del Decreto 2576 del, 27 de julio de 2005, que corrige y un error y (sic) publicado en el Diario Oficial número 45984 del 29 de julio 2005. […] Entonces si el Acto Legislativo No. 1 de 2005 dice que el régimen de transición se mantiene inicialmente y para un contingente de afiliados hasta el 31 de julio de 2010 y que solo lo conserva hasta el año 2014 quien a julio 29 de 2005 tenga 750 semanas, ello nos indica que el aumento de semanas que implementó la Ley 797 de 2003, solo va a cobrar vigor a partir del año 2011 (en el entendido que estaba en suspenso por haber sido regulado el tema por una norma superior), y que, en consecuencia, en estricto rigor, se podrán pensionar con 1.000 semanas quienes tuvieren la edad y las semanas hasta el año 2010, pues el aumento de semanas no inicia en el año 2005, como se dijo en precedencia, sino en el 2011, se insiste, por haber estado en suspenso esa norma (La Ley 797 de 2003) en el interregno de vigencia de la mencionada reforma Constitucional.
Culmina señalando, que como asegurado, para el 2008, tenía 1.019 semanas, de conformidad con lo señalado en la sentencia de segunda instancia y que el 3 de noviembre del mismo año cumplió 60 años de edad; que como a esa fecha no había cobrado vigor el aumento de semanas ni la edad referidos en la reforma que introdujo la Ley 797 de 2003 «[ toda vez que estaba en vigor el Acto Legislativo No. 1 de 2005 especialmente el régimen de transición que tenía su primer fenecimiento el 31 de julio de 2010] », es claro que le asiste el derecho a su pensión con los requisitos del original artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exigía un mínimo de 1.000 semanas, entre las cotizadas al ISS y el servicio público, por lo que se esbozó el cargo anterior.
RÉPLICA Manifiesta que en su sustentación se «acepta todos (sic) las pruebas y el análisis probatorio que efectúa el Tribunal de Medellín» (f.° 23 del cuaderno de la Corte). Además, indica: Y este Juez Colegiado que el demandante contaba con 1019,85 semanas y para tener derecho a la pensión debía tener 1.125 cotizadas. Por medio de la sentencia 4457 del presenten (sic) año, con ponencia de la Magistrada Ponente en este caso, se dio un vuelto a la jurisprudencia anterior, pero habiendo obtenido en derecho a ellas las semanas de cotización exigidas por la ley porque de lo contrario se podrían obtener pensiones de vejez únicamente cumpliendo con la edad y no con el tiempo de servicios, o sea, en otros términos, semanas de cotizaciones.
CONSIDERACIONES El Tribunal partió del supuesto de que su competencia giraba en torno a los aspectos de la sentencia frente a los cuales mostró inconformidad el apelante, ya que debía entenderse que en todo lo demás asintieron las partes. Así, entendió que la sustentación del recurso iba encaminada a demostrar que el demandante no satisfizo los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, para tener derecho a su pensión; y, en ese orden, concluyó que el relacionado con la edad sí lo estaba, pero no el de la densidad de cotizaciones requerida, debido a que, sólo tenía 1019,85 semanas, debiendo tener 1.125 para el año 2008, razón por la cual, revocó la sentencia apelada.
Supuestos fácticos inmodificables, dada la vía escogida. Como el Tribunal no aludió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no incurrió en la « interpretación errónea » denunciada por el recurrente en el primer cargo, pues una disposición no pudo interpretarse mal, cuando no fue abordada por el fallador. Sucede igual con las demás normas enlistadas bajo el mismo submotivo, en la proposición jurídica del mencionado cargo.
Luego, mal haría la Corte al abordar la argumentación esbozada por el demandante y vinculada con esas disposiciones. Ahora, respecto de la « aplicación indebida » del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, pretende, en la sustentación del cargo, hacerla ver a partir del hecho relacionado con que, con antelación a la Ley 100 de 1993 sirvió tiempos públicos no aportados a una caja, pero que, dada la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 1994 por parte del Consejo de Estado, dicha circunstancia no se aplicaba a su caso.
Por ende, aunque alude al parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma denunciada como erróneamente interpretada, de la cual ya se dijo, no hizo uso el Tribunal, sí precisa que debe interpretarse la normatividad de manera sistemática y no aislada, para significar que en virtud del artículo 13 de aquella ley, había de reconocerse la pensión con todos los tiempos; que al permitir la Ley 100 de 1993 sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión reglada en la misma (entiende comprendidas las del régimen de transición), las semanas o los tiempos públicos se tienen en cuenta para concluir que, completando 1000 semanas tenía derecho a la pensión, dado que, estima aplicable a su caso el parágrafo del artículo 36 de esa ley.
Nótese que, tal como se advirtió al comienzo, denunció la interpretación errónea del artículo 36 de la ley tantas veces mencionada (a pesar de no haberlo utilizado el Tribunal), cuando su querer no era otro que el de buscar la aplicación de su parágrafo, para cuyo caso debió hacerlo por el submotivo de la « infracción directa », circunstancia que hace inestimable el cargo.
Pero, además, con las razones expuestas en su argumentación tendiente a derribar la tesis del ad quem en la « aplicación indebida » del artículo 33 ibídem (se recuerda que el Tribunal concluyó que era esa la norma aplicable, en busca de la consonancia de la sentencia con las materias apeladas), no logra su cometido, pues fue esta la consideración del colegiado (consonancia) para su estudio, punto no atacado en casación; más en manera alguna que el demandante era o no beneficiario del régimen de transición para que le fuera aplicable el artículo 36.
Se memora que la aplicación indebida, puede ocurrir cuando el juzgador a pesar de entender la norma adecuadamente y de interpretarla de igual forma, la utiliza a un hecho no previsto por ella haciéndole producir efectos distintos de los contemplados, eventos no argumentados con suficiencia por el recurrente. En consecuencia, el primer cargo se desestima.
Respecto del segundo cargo, también por la « vía directa », pero bajo la modalidad de la « infracción directa », de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 50, 141, 142, ibídem; 7 de la Ley 71 de 1988, 48 inciso 4 de la Constitución Nacional, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); y 48, 53, 58 y 93 Constitución Nacional, la confusa argumentación utilizada en el desarrollo del cargo, trata de explicar el submotivo denunciado, pero refiriéndose solamente a los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como del 48 parágrafo 4 de la CN, razones por las que la Corte solo se referirá a estas.
Manifiesta que, bajo su óptica el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la reforma del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, « de manera diamantina » hace ver que la edad para quienes estén o no en el régimen de transición, se mantiene hasta el año 2014, y que a partir del 1° de enero del año 2005 se aumentarían las semanas cotizadas. Indica que el Acto Legislativo 01 de 2005, no solo reguló lo atinente a la transición, sino que al ser norma de rango superior, prima sobre la Ley; que como ese acto legislativo preceptúa que, […] el régimen de transición se mantiene inicialmente y para un contingente de afiliados hasta el 31 de julio de 2010 y que solo lo conserva hasta el año 2014 quien a julio 29 de 2005 tenga 750 semanas, ello nos indica que el aumento de semanas que implementó la Ley 797 de 2003, solo va a cobrar vigor a partir del año 2011 (en el entendido que estaba en suspenso por haber sido regulado el tema por una norma superior), y que, en consecuencia, en estricto rigor, se podrán pensionar con 1.000 semanas quienes tuvieren la edad y las semanas hasta el año 2010, pues el aumento de semanas no inicia en el año 2005, como se dijo en precedencia, sino en el 2011, se insiste, por haber estado en suspenso esa norma (La Ley 797 de 2003) en el interregno de vigencia de la mencionada reforma Constitucional.
(subrayado fuera del texto) Entiende la Corte que la « infracción directa » denunciada del artículo 33 aludido, lo sería respecto del texto original antes de su reforma introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en su sentir vigente y aplicable en su caso, pues explica, que al tener 1019 semanas cotizadas hasta el 2008, y cumplir 60 años de edad el 3 de noviembre de ese año y, dado que, a ese día, según su entender, no había cobrado vigencia el aumento del número semanas ni de la edad en la forma referida (reforma de la Ley 797 de 2003), « toda vez que estaba en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005, especialmente el régimen de transición que tenía su primer fenecimiento el 31 de julio de 2010 », le resultaba claro que tenía derecho a su pensión, con los requisitos del original artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exigía 1000 semanas, entre las cotizadas al ISS y el servicio público prestado.
Al igual que en el cargo precedente, las anteriores razones tendientes a demostrar la « infracción directa » de las normas señaladas, no contienen ataque al verdadero motivo al que aludió el Tribunal para aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con su reforma introducida por la Ley 797 de 2003, pues el colegiado concluyó que era esa la norma aplicable, en busca de la « consonancia » de la sentencia con las materias apeladas.
Sin embargo, al margen de tal omisión, el ataque no prospera, dado que, la tesis planteada parte de un sofisma, pues no es cierto que el artículo 33, ni siquiera su texto original de la Ley 100 de 1993, antes de su reforma, en el punto que quiere hacerlo ver el impugnante: que « la edad se mantiene hasta el 2014 y, a partir del 1 de enero de 2005 se aumentarían las semanas cotizadas », pueda ser aplicable « para quienes estén en el régimen de transición », y así demostrar que, como el Acto Legislativo 01 de 2005 mantuvo en un primer plano la transición hasta el 31 de julio de 2010, entonces, resultaba vigente el artículo 33 pretendido y así, dar por cumplidos los requisitos de 1000 semanas y 60 años de edad al año 2008.
Y no es cierto, porque el artículo 36 ibídem es claro al preceptuar que: « la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez » de las personas en transición, sería « la establecida en el régimen anterior »; en tanto el artículo 33 se encargó de regular las condiciones generales para acceder a la prestación, no exceptuadas por ningún régimen.
De este modo, pretender la aplicación del artículo 33 en su texto original para demostrar el cumplimiento de la edad (60 años) y 1000 semanas al año 2008, en aplicación de esta norma, no resulta acertado. Máxime que, en cumplimiento del artículo 288 ibídem, si pretende se regule su situación por la Ley 100 de 1993, por resultarle más favorable, debe someterse a la totalidad de la misma, caso en el cual, los requisitos para acceder a su pensión, serían los mismos echados de menos por el Tribunal.
Con todo, se deduce de los hechos planteados en la demanda, en concordancia con las pretensiones, que lo buscado por el actor es su pensión de vejez; y que la norma aplicable al asunto lo sería el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, con el criterio rectificado por esta Corporación, que ahora contempla que, para estos efectos (pensión de jubilación por aportes), que deba aplicarse en virtud del régimen de transición, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Así lo sostuvo, entre otras en la sentencia CSJ SL4457-2014: Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988. […] Ahora bien, si alguna duda se ventila sobre el particular, a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales en las resoluciones objeto de discusión aceptó que Torres Borda cotizó «a otras cajas de previsión del Sector Público» (fl. 11), ello, le ofrece a la Corte la oportunidad de revisar la línea jurisprudencial que ha venido sosteniendo según la cual, no es posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7° de la Ley 71 de 1988.
En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.
No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. […] Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia. Pero, dada la vía escogida (directa), quedan incólumes las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, a saber: 60 años cumplidos el 3 de noviembre de 2008 y 1019.85 semanas cotizadas, las cuales equivalen a 19.83 años, siendo necesario el cumplimiento de los 20 años (1.028,57 semanas), razón por la cual tampoco le asistiría el derecho deprecado con base en la citada Ley 71 de 1988.
En conclusión, el segundo cargo no prospera. Como consecuencia del fracaso del recurso propuesto, las costas quedan a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por URIEL DE JESÚS GARCÍA VILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, como sucesor procesal.
Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00