Radicación n.° 53151 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1346-2018 Radicación n.° 53151 Acta 14 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GERARDO BETANCUR BETANCUR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 19 de mayo de 2011, en el proceso que le instauró al MUNICIPIO DE SONSÓN y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). 1.

ANTECEDENTES Gerardo Betancur Betancur promovió demanda ordinaria laboral en contra del Municipio de Sonsón y el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se les condene, «en forma conjunta o solidaria», al pago de la pensión de retiro por vejez, con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 y en el Decreto 2400 de 1968, así como a que se le cancelen las mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios, indexación y costas procesales.

En sustento de lo pretendido, afirmó que nació el 17 de agosto de 1936, que laboró para el ente territorial demandado desde el 9 de enero de 1996 hasta el 9 de julio de 2000 y de 9 de enero de 2001 al 2 de febrero de 2007 como «ayudante de obras públicas»; que mediante Resolución n.º 628 de noviembre de 2006, se le comunicó la determinación de su retiro del servicio, la cual se fundó en que arribó a la edad de retiro forzoso (65 años); adujo que el último fondo administrador de pensiones al que estuvo afiliado fue el I.S.S. Finalmente, aclaró que contra los actos administrativos a través de los cuales se les negó la prestación solicitada, interpuso los recursos de ley, con lo que quedó agotada la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda el I.S.S. se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, precisó que negó la pensión en atención a que el promotor no cotizó la densidad de semanas necesarias para acceder al derecho en los diferentes regímenes aplicables. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inescendibilidad de la ley e imposibilidad de condena en costas.

A su turno, el Municipio de Sonsón, también se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el retiro del servicio y la afiliación del demandante al I.S.S.; en su defensa, excepcionó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, subrogación total en el riesgo de vejez, invalidez y muerte, novación como extinción de la obligación, cobro de lo no debido y pago total de las cotizaciones a que estaba obligado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 19 de julio de 2010, el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, declaró probada la excepción de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el ente territorial convocado e inexistencia de la obligación que propuso el I.S.S.; en consecuencia, las absolvió de todas y cada una de las pretensiones instauradas en su contra, condenando en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín por fallo de 19 de mayo de 2011, al resolver el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor del promotor, confirmó la providencia impugnada. Para arribar a tal conclusión, estableció que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar si el actor tenía derecho a la pensión especial de retiro por vejez, ante el hecho de haber llegado a los 65 años de edad y no reunir la densidad de semanas suficientes para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no había discusión en cuanto a la fecha de nacimiento del demandante (17 de agosto de 1936); el tiempo servido al municipio demandado, de 9 de enero de 1996 a 9 de julio de 2000 y de 9 de enero de 2001 a 2 de febrero de 2007; la terminación del vínculo con tal ente por llegar a la edad de retiro forzoso, según acto administrativo 628 de 2006 y, la afiliación al I.S.S. a partir de «10 de octubre de 1996».

En tal sentido, memoró el contenido de los artículos 21 del Decreto 3135 de 1968, 31 del Decreto 2400 de 1968 y 81 del Decreto 1848 de 1969, luego de lo cual, consideró que la prestación solicitada «es típica del régimen de seguridad social anterior al régimen de seguridad social integral y quienes la pagaban eran las entidades del orden nacional, para los casos de las personas que llegaban a los 65 años sin el cumplimiento de la densidad de semanas y no para las entidades del orden territorial, en este caso municipal» y, en esa dirección, trajo a colación un aparte de una sentencia emitida por esta Corporación el 18 de mayo de 2006, radicado 25280.

Por otro lado, estimó que el I.S.S. no es el encargado de reconocer la prestación solicitada, en tanto solo tiene a cargo las prestaciones gobernadas por el régimen de prima media con prestación definida que está regulado en la Ley 100 de 1993; destacó que a pesar de que para el 1.º de abril de 1993 el demandante tenía más de 40 años de edad, circunstancia que, en principio, lo haría beneficiario del régimen de transición, lo cierto es que su afiliación al sistema se dio a partir de 10 de octubre de 1996, lo que «impide la aplicación de cualquier régimen anterior por cuanto nunca estuvo en ninguno de ellos y por ello tiene la imposibilidad de acreditar la edad, el tiempo de servicios y el monto de algún régimen pensional».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del juez y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que merecieron réplica por parte del I.S.S., los cuales se analizarán de manera conjunta, en la medida en que se encaminan por igual vía, acusan similar cuerpo normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de interpretar en forma errónea «los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968, en armonía con los artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, y aplicación indebida del artículo 33 y 37 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y aplicación indebida de los artículos 33 y 37 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo adujo que el Tribunal consideró que los artículos 31 del Decreto 2400 y 29 del Decreto 3135, ambos de 1968, habían sido derogados por la Ley 100 de 1993, específicamente por el precepto 37 que, en su lugar, estableció el derecho a la indemnización sustitutiva; en esa dirección, arguyó que la pensión de vejez por retiro no perdió vigencia con la Constitución de 1991, ni con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y demás legislación complementaria y, por tanto, al haber sido retirado del servicio por causa de la edad retiro forzoso, tiene derecho al reconocimiento de la prestación reclamada.

Destacó que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-536 de 1997, «antes que enervar la pretensión de la parte demandante la reafirma pues allí se expresa que es un mecanismo para renovar los empleos públicos con nuevas personas, pero también de protección a esas personas que por razón de senectud están a salvo de que una vez fenecido su vínculo con el Estado van a tener una vejez digna al recibir un ingreso representado en esa pensión por retiro».

Adicionalmente, aseguró que el Tribunal aplicó en forma indebida los artículos 33 y 37 de la Ley 100 de 1993 que no gobiernan el caso bajo estudio, «al quedar claro que la pensión por retiro no ha sido derogada por la Ley 100 de 1993». CARGO SEGUNDO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa «(falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala) de los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968, artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, y aplicación indebida de los artículos 33 y 37 de la Ley 100 de 1993.

Al sustentar el cargo, el recurrente arguyó la infracción del juez colegiado, «al encontrar derogada la pensión de vejez por retiro, que ni expresamente lo hizo, y mucho menos tácitamente la Ley 100 de 1993, en el entendido que una Institución de esa naturaleza que constituye un mecanismo de protección de las personas de la tercera edad (65 años) desaparezca de la esfera jurídica sin una referencia legal expresa del legislador de querer sacarla del mundo jurídico»; en párrafo seguido reiteró lo expuesto en el cargo anterior, referente a la vigencia de las normas que contemplan la precitada prestación. En apoyo de sus reflexiones, reprodujo apartes de las decisiones del Consejo de Estado de 12 de octubre de 1999, rad. 737-99 y de 19 de febrero de 2008, expediente 720.

RÉPLICA El I.S.S. aseguró que el Tribunal erigió su conclusión sobre dos diferentes razones: la primera, fundada en la sentencia de 18 de mayo de 2006, radicado 25280, según la cual, las prestaciones sociales previstas en el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, únicamente son aplicables a los servidores públicos del orden nacional, no a quienes laboraron como empleados de entidades territoriales y, la segunda, en la imposibilidad de aplicar un régimen pensional anterior al previsto en la Ley 100 de 1993, en la medida que el promotor empezó a cotizar al sistema a partir de 10 de octubre de 1996.

En tal sentido, aseguró que las acusaciones resultaban insuficientes para destruir los «soportes primordiales de decisión judicial adoptada en el fallo de segunda instancia». CONSIDERACIONES En atención a que los cargos propuestos por el recurrente en contra de la sentencia acusada se dirigieron por la vía directa, es posible sostener que no existe inconformidad alguna frente a los aspectos fácticos que estableció el Tribunal, a saber: i) que Gerardo Betancur Betancur nació el 17 de agosto de 1936; ii) que estuvo vinculado al servicio del ente territorial demandado desde el 9 de enero de 1996 hasta el 9 de julio de 2000 y de 9 de enero de 2001 a 2 de febrero de 2007; iii) que el vínculo se terminó a través de la Resolución 628 de 3 de noviembre de 2006, en atención a que el promotor llegó a la edad de retiro forzoso y; iv) que su afiliación al I.S.S. fue a partir de «10 de octubre de 1996».

Ahora, a efecto de resolver el ataque a la sentencia controvertida y para los fines que interesan a la decisión de los cargos propuestos, resulta determinante recordar que el ad quem concluyó que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de retiro por vejez sobre dos argumentos: por una parte, sostuvo que la prestación solicitada estaba prevista para ser pagada por entidades del orden nacional «y no para las entidades del orden territorial, en este caso municipal» y, por la otra, consideró que el actor no era beneficiario de ningún régimen pensional anterior al previsto en la Ley 100 de 1993, en atención a que solo se afilió después de haber iniciado su vigencia. En tal sentido, resulta oportuno señalar desde este instante del estudio que se adelanta que no habrá lugar a casar la sentencia acusada, pues tal como lo expuso la entidad replicante, los argumentos que sirvieron de sustento al Tribunal para negar la prestación solicitada, no fueron atacados por Betancur Betancur en el desarrollo de los cargos.

En efecto, el ataque del recurrente se dirigió a la presunta consideración del Tribunal de estimar derogados los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968 y 29 del Decreto 3135 de 1968, por el precepto 33 de la Ley 100 de 1993, advirtiéndose que también aseguró que la pretendida prestación fue reemplazada por la indemnización sustitutiva prevista en el precepto 37 de la citada norma; aspectos que, como se anotó, no fueron materia de pronunciamiento y definición por parte del fallador de segundo grado para establecer que no había lugar a conceder la pensión solicitada.

Al respecto, resulta pertinente memorar que esta Corporación ha sostenido, reiteradamente, que la sustentación del recurso extraordinario debe ser adecuada a la sentencia objeto de impugnación, precisándose que ello no constituye un requerimiento de técnica en casación sino una exigencia mínima de lógica jurídico procesal, al punto que es deber del recurrente endilgar los yerros al sentenciador y explicar, en relación con tal providencia, las razones por las cuáles es incorrecta, aspecto que, incluso, también puede predicarse para las instancias, pero que adquieren mayor relevancia en este mecanismo extraordinario, pues para la prosperidad del ataque, es necesario derruir los cimientos sobre los cuales se erigió la decisión, lo que no se realizó en el caso bajo estudio.

Conforme lo anotado, en autos es claro que el recurrente con el fin de atacar la decisión del juez de la apelación formuló dos cargos, por la vía directa, pero en ninguno de ellos expuso argumentos encaminados a derruir los soportes del fallo de segundo grado, por lo que, el mismo mantiene su presunción de legalidad y acierto y, por tanto, debe permanecer incólume.

Así las cosas, el sentenciador de segunda instancia no pudo incurrir en la infracción que enrostra la censura, pues los asuntos que se plantean en los cargos, no fueron materia de la discusión ni del fallo acusado, y los que dieron origen al referido pronunciamiento no los discutió el censor en la sustentación del recurso extraordinario. Sin perjuicio de lo expuesto, en aras de cumplir con la función unificadora de jurisprudencia que le asiste a esta Corporación, es pertinente recordar que esta Sala en sentencia SL11838-2016, reiteró el criterio expuesto en la providencia SL, del 6 feb. 2013, rad. 42676, en la cual determinó que la prestación que motivó la iniciación de este ordinario había sido derogada por la Ley 100 de 1993; en tal sentido, explicó que: […] la pensión de retiro por vejez fue derogada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al así determinarlo.

Dijo la Corte en aquella oportunidad: De otra parte, tampoco se puede concluir que el Tribunal hubiera aplicado indebidamente los preceptos acusados de la Ley 100 de 1993, como lo quiere hacer ver el recurrente; por el contrario, los aplicó como correspondía para negar la pensión de retiro por vejez pretendida, en cuanto no está prevista en la precitada Ley 100, porque la misma la derogó; en la época en que se produjo la desvinculación del accionante, esa era la norma que regía su situación, por estar probado que la demandada lo afilió al Sistema de Seguridad Social, más concretamente al Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1° de junio de 1995, cuando empezó a regir dicho régimen en el sector territorial.

En esa medida, el eventual derecho pensional del que pueda ser titular el demandante y que es objeto de reclamo en el presente proceso, no le correspondería asumirlo a la entidad demandada, sino a aquella en la cual estuvo afiliado y que administraba el régimen de pensiones a aquel, en virtud a la subrogación de los riesgos que genera la afiliación de los trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral.

(Resalta la Sala). Por lo visto y como antes se anunció, los cargos se rechazan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Fíjense las agencias en derecho en la suma de $3.750.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de mayo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que GERARDO BETANCUR BETANCUR promovió en contra del MUNICIPIO DE SONSÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00