República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n°. 52124 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL13458-2016 Radicación n°. 52124 Acta 26 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de marzo de 2011, en el proceso que promovió MIGUEL ALFONSO MORENO DAZA contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, Miguel Alfonso Moreno Daza demandó al Banco Cafetero, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación oficial a partir del 25 de abril de 2008, en monto del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, junto con las mesadas causadas y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente solicitó el incremento del sueldo básico mensual debidamente indexado por los años 2001, 2002, 2003, 2004 y desde el 1º de enero hasta el 17 de julio de 2005; la reliquidación de las horas extras, los recargos nocturnos, las primas legales; las primas extralegales de diciembre; las primas de vacaciones; las vacaciones en dinero; la indemnización convencional; la cesantía y sus intereses; los aportes a la seguridad social en salud, pensión, y riegos profesionales; las bonificaciones, y los auxilios desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 17 de julio de 2005.

Fundamentó sus pretensiones en que estuvo vinculado al banco mediante contrato de trabajo desde el 19 de mayo de 1975 hasta el 17 de junio de 2005, cuando le fue terminado por decisión del empleador, para un tiempo de 30 años, 1 mes y 3 días; que se desempeñó como Asesor Bancario; que el último sueldo básico mensual que devengó fue la suma de “$1.580.717.00.898.00” (sic); que durante toda la vinculación laboral estuvo afiliado al sindicato UNEB y se benefició de las convenciones colectiva vigentes; que durante el periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 2001 y el 17de junio de 2005, no se le incrementó su salario; que nació el 25 de abril de 1953 y cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del 2008; que el banco es una sociedad de Economía Mixta del orden nacional, con un capital accionario del 99.9999488562% público, sometida al régimen de las E.I.C.E; que el finalizar la relación laboral el banco no le pagó salarios, prestaciones e indemnizaciones, y que el 22 de mayo de 2008 elevó reclamación administrativa, que contestó el banco el 11 de junio siguiente.

El Banco Cafetero en Liquidación se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo en su defensa que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial desde su vinculación al banco hasta el 4 de julio de 1994, dado que a partir del 5 del mismo mes y año, la calidad de sus trabajadores mutó de oficiales a particulares, al disminuir el capital accionario del Estado a menos del 90%.

En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral, los extremos temporales, el salario devengado en el último año de servicios en la suma de $1.580.717, el cargo desempeñado, el tiempo total de servicios, la condición de afiliado al sindicato y beneficiario de las Convenciones Colectivas, la fecha de nacimiento y aquella en que cumplió los 55 años de edad, la reclamación administrativa y su respuesta.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, buena fe, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 10 de marzo de 2009, y con ella el Juzgado absolvió al banco de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo y en su lugar condenó al Banco Cafetero en Liquidación a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación a partir del retiro efectivo del servicio ocurrido el 22 de junio de 2008, en un monto del 75% de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal dio por demostrado la existencia del contrato entre el 19 de mayo de 1979 hasta el 21 de junio de 2005; el salario promedio mensual devengado en la suma de $1.580.717, y la decisión unilateral del banco de terminar el vínculo laboral. Seguidamente, para derruir los argumentos que tuvo el a quo para no acceder al reconocimiento de la pensión, consistentes en que el actor solo había ostentado la calidad de trabajador oficial hasta el 4 de julio de 1994, en donde tenía apenas 19 años, 1 mes y 19 días de servicio, tiempo que no le deba derecho a la pensión al cumplir 55 años de edad, recurrió al pronunciamiento de esta Corporación del 15 de julio de 2008, sin indicar su radicado, según el cual y de conformidad con el Decreto 092 de 2000, “excepto el Presidente y Contralor del Banco, todos los demás empleados están sujetos al régimen jurídico de los trabajadores particulares, lo que implica que las normas destinadas a los servidores públicos, en principio, no le serían aplicables a los servidores de esta institución financiara.

Empero, como quiera que en 1999 la Entidad financiara, como lo sostiene el memorialista recurrente, y lo expone el mismo apoderado de la pasiva, es claro, el Estado volvió a tener una participación superior al 99%, situación que no modifica los derechos de pensión de jubilación de quienes como el actor son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y resultaban cobijados por las disipaciones vigentes a marzo de 1994…”.

En ese orden, y en atención a que el actor era beneficiario del régimen de transición, por contar a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con más de 40 años de edad, por haber nacido el 4 de mayo de 1953 y haber efectuado cotizaciones al ISS desde el 22 de mayo de 1975, sostuvo que, “Siendo ello así, si el actor a julio de 1994 cuando se disminuyó el capital del estado al 85.11% contaba con algo más de 19 años de servicios como lo estableció el a quo y con posterioridad a la capitalización del FOGAFIN en 1999, cuando volvió a tener el estado una participación superior al 99.99%, el demandante al laborar hasta el 21 de junio de 2005, pues sobradamente acumuló más de los 20 años de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de la pensión de jubilación que mediante la presente acción se reclama.”.

Para ese efecto se apoyó en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, sentada entre otras, en la sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicación 29256, que transcribió en extenso, por lo que concluyó que a el actor le asistía derecho a la pensión de jubilación a partir del 5 de mayo de 2008, cuando cumplió los 55 años de edad, pero efectiva a partir del 22 de junio de 2008 cuando ocurrió el retiro del servicio.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la providencia acusada, y en su lugar se ‹‹ confirme la sentencia del Juzgado que absolvió al Banco Cafetero-en liquidación-, por todo concepto››.

Con tal propósito presentó un cargo, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa acuso el fallo del Tribunal, por haber violado por infracción directa el numeral 4 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (decreto 663 de 1993) modificado por el artículo 28, numeral 3 del decreto 2331 de 1998; aplicación indebida de los artículos: 1 de la ley 33 de 1985, 5 del decreto 3135 de 1968 y 3 del decreto 3130 de 1968.

En su demostración, luego de transcribir la sentencia cuestionada y señalar que no discute que entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999, tuvo participación de capital privado superior al 10% de las acciones, tal como lo dio por sentado el ad quem, donde en aquél momento el régimen aplicable era el de los trabajadores particulares, advirtió que al concluir el Tribunal que el aporte de Fogafín, acarreaba que los trabajadores de la entidad demandada se convirtieran en trabajadores oficiales, pasó por alto el contenido del numeral 4º del artículo 320 del Decreto 663 de 1993, correspondiente al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 28, numeral 3 del Decreto 2331 de 1998, que era claro en establecer “ que aunque como consecuencia de la ampliación de capital realizada por FOGAFIN, la entidad cambie la naturaleza jurídica, ello no afectará el régimen de los trabajadores, los cuales continuarán cobijados por el régimen que les era aplicable antes de la participación del FOGAFIN.”.

Aduce que la infracción del Tribunal es trascendente, pues de haber tenido en cuenta tal disposición, habría advertido que “que no obstante que a partir del 29 de septiembre de 1999, el FOGAFIN realizó una importante participación en el capital de la demandada, los asalariados continuarían siendo trabajadores regulados por el régimen laboral privado, y jamás habría llegado a la conclusión que el señor Moreno Daza “fue trabajador oficial por más de 20 años de servicio”.

Igualmente expresa que el Tribunal interpretó con error el artículo 1º del Decreto 092 de 2000, al no darle el alcance dispuesto en la sentencia de casación del 19 de julio de 2007, radicación 31110. Por último, señala que las violaciones en referencia “ condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 5 del decreto 3135 de 1968 y 3 del decreto 3130 de 1968, por cuanto, no había lugar a considerar que el demandante era trabajador oficial a partir de la ampliación de capital de FOGAFIN, categoría está establecida en los artículos 5 del decreto 3135 de 1968 y 3 del decreto 3130 de 1968, ni había lugar al reconocimiento de la pensión que contempla el artículo 1 de la ley 33 de 1985, durante “30 años, 01 mes y 03 días…”.

VII. LA RÉPLICA Afirma que la censura desconoce los precedentes de esta Sala de Casación, en los cuales categóricamente ha señalado que la privatización de una entidad financiera como el banco demandado, no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, sentado entre otras, en la sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicación 29256.

VIII. CONSIDERACIONES Frente al tema propuesto por la censura, esto es la naturaleza jurídica de la demanda, y la calidad que ostentaron sus trabajadores, a efectos de determinar si es viable o no la pensión de jubilación, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en el sentido que desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero cambió su naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado, a Sociedad de Economía Mixta, bajo el régimen de empresas privadas, y en razón a ello, su personal quedó sometido al régimen de los trabajadores particulares, situación que se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, pues por una capitalización realizada por Fogafin, el régimen jurídico del Banco Cafetero fue el de una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

En tal sentido, para el computo del tiempo oficial necesario para el reconocimiento de la pensión de los servidores de la accionada, debe tenerse en cuenta el completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, y el laborado a partir del 28 de septiembre de 1999 hasta la data del retiro, y si la sumatoria de esos dos períodos, arrojan 20 años de servicios, se hacen acreedores de la pensión consagrada en el artículo 1º de la ley 33 de 1985.

Así se pronunció la Sala en sentencia del CSJ SL, 18 Nov 2009, rad. 38858, y se ha reiterado entre otras, en las sentencias CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 53049 y CSJSL, 6585-2014 de 21 may. 2014, radicación 44373. En la primera citada, sostuvo: 1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura del Banco y se dispuso expresamente que el régimen de personal sería el previsto en sus estatutos.

Éstos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores del Banco en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) De otro lado, lo dispuesto tanto por el numeral 3º del artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 (que modificó el numeral 4º del artículo 320 del Decreto 663 de 1993), como por el Decreto 092 de 2000, tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad.

(Negrillas fuera de texto). Así las cosas, al haberse computado por el Tribunal en la sentencia cuestionada los tiempos servidos por el demandante entre el 19 de mayo de 1975 hasta el 4 de junio de 1994, y desde el 28 de septiembre de 1999 hasta el 17 de junio de 2005, para concluir que “sobradamente acumuló más de los 20 años de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de la pensión de jubilación… ”, no se observa el yerro señalado por la censura, pues se tuvo en cuenta únicamente el desempeñado en condición de trabajador oficial, los cuales otorgan el derecho para ser beneficiario de la pensión consagrada en el artículo 1º de la ley 33 de 1985.

El cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 15 de marzo de 2011, en el proceso promovido MIGUEL ALFONSO MORENO DAZA contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Costa como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13